Sentencia Civil 258/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 8, Rec. 469/2022 de 11 de mayo del 2023

PRIMERO.- Por medio de demanda presentada por la parte actora Dña. Lidia se formularon contra la demandada Banco Santander S.A., las siguientes pretensiones, A. RESPECTO A LAS ACCIONES ADQUIRIDAS EN EL MERCADO PRIMARIO EN LA AMPLIACIÓN DE CAPITAL DE 2012, listadas en el documento núm. 1 de la demanda:

A.1. (Acción principal de anulabilidad). A título principal:

1. SE ANULEN por vicio en el consentimiento producido por error, las suscripciones de acciones y Derechos de adquisición preferente de "Banco Popular Español, S.A." realizadas por la parte demandante en el marco de la ampliación de capital de 2012, por importe de SEIS MIL QUINCE EUROS -6.015 €-, s.e.u.o., y, en su virtud,

2. SE DECLARE la obligación de ambas partes de restituirse recíprocamente las cosas objeto de los referidos contratos, con sus frutos e intereses desde el momento del devengo y hasta la fecha de la Sentencia y, por tanto,

3. SE CONDENE a "Banco Santander, S.A." a abonar a la parte demandante el importe total invertido en el mercado primario -6.015 €, s.e.u.o.-, más los intereses legales devengados por dichas cantidades desde la fecha de pago hasta que se dicte Sentencia, deduciendo de la cantidad resultante, en su caso, los importes obtenidos por las ventas parciales realizadas, los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos, ventas de derechos...) y el valor al que han quedado reducidas las acciones, incrementando todas estas cantidades en el interés legal del dinero devengado desde la fecha de su percepción hasta la fecha en que se dicte Sentencia.

A.2. (Acción subsidiaria de responsabilidad). De forma subsidiaria, solo en el caso de que se desestime la petición anterior:

1. SE DECLARE la responsabilidad de "Banco Santander, S.A." por incumplimiento del deber de información y, en su virtud,

2. SE CONDENE a "Banco Santander, S.A." a indemnizar a la parte demandante, por los daños y perjuicios sufridos, en la cantidad equivalente a la pérdida patrimonial experimentada. Dicha indemnización se fija en el importe total invertido en el mercado primario -6.015 €, s.e.u.o.-, deduciendo de dicha cantidad, en su caso, los importes percibidos por las ventas parciales realizadas, los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos, ventas de derechos....) y el valor al que han quedo reducidas las acciones.

3. La cantidad resultante devengará el interés legal del dinero, desde la fecha de la primera reclamación extrajudicial realizada a la demandada o, subsidiariamente, desde la fecha de presentación de la presente demanda, y hasta la fecha en que se dicte Sentencia.

B. RESPECTO A LAS ACCIONES ADQUIRIDAS ANTES DEL 28 DE FEBRERO DE 2012 -y mantenidas después de esa fecha- y RESPECTO A LAS ACCIONES ADQUIRIDAS EN EL MERCADO SECUNDARIO desde el 28 de febrero de 2012, hasta la resolución de Banco Popular Español, S.A. el día 7 de junio de 2017 - todas ellas listadas en el documento núm. 1 de esta demanda-:

1. SE DECLARE la responsabilidad de "Banco Santander, S.A." por incumplimiento del deber de información y, en su virtud,

2. SE CONDENE a "Banco Santander, S.A." a indemnizar a la parte demandante, por los daños y perjuicios sufridos, en la cantidad equivalente a la pérdida patrimonial experimentada. Dicha indemnización se fija en el importe total invertido en acciones de "Banco Popular Español, S.A." en el mercado secundario después del 28 de febrero de 2012; SESENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS OCHO EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS DE EURO -69.208,30 €-, s.e.u.o., deduciendo de dicha cantidad, en su caso, los importes percibidos por las ventas parciales realizadas, los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos, ventas de derechos...) y el valor al que han quedado reducidas las acciones.

3. La cantidad resultante devengará el interés legal del dinero, desde la fecha de la primera reclamación extrajudicial realizada a la demandada o, subsidiariamente, desde la presentación de la presente demanda, y hasta la fecha en que se dicte Sentencia.

C. En todos los casos, desde la fecha de la Sentencia, la cantidad a abonar por la parte demandada devengará el interés procesal establecido en el art. 576 de la LEC.

D. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

El Banco Santander, S.A. contestó a la demanda y se opuso a las pretensiones deducidas por el actor.

La Sentencia de Instancia estima parcialmente, la demanda:

1. SE ANULAN por vicio en el consentimiento producido por error, las suscripciones de acciones de "Banco Popular Español, S.A." realizadas por la parte demandante en el marco de la ampliación de capital de 2012, por importe de SEIS MIL QUINCE EUROS -6.015 €-, s.e.u.o., y, en su virtud,

2. DECLARA la obligación de ambas partes de restituirse recíprocamente las cosas objeto de los referidos contratos, con sus frutos e intereses desde el momento del devengo y hasta la fecha de la Sentencia y, por tanto,

3. CONDENA a "Banco Santander, S.A." a abonar a la parte demandante el importe total invertido en el mercado primario SEIS MIL QUINCE EUROS -6.015 €-, y, en su virtud, más los intereses legales devengados por dichas cantidades desde la fecha de pago hasta que se dicte Sentencia, deduciendo de la cantidad resultante, en su caso, los importes obtenidos por las ventas parciales realizadas, los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos, ventas de derechos...) y el valor al que han quedado reducidas las acciones, incrementando todas estas cantidades en el interés legal del dinero devengado desde la fecha de su percepción hasta la fecha de la Sentencia.

4. SE DECLARA la responsabilidad de "Banco Santander, S.A." por incumplimiento del deber de información y, en su virtud,

5. SE CONDENA a "Banco Santander, S.A." a indemnizar a la parte demandante, por los daños y perjuicios sufridos, en la cantidad equivalente a la pérdida patrimonial experimentada. Dicha indemnización se fija en el importe total invertido en la adquisición de acciones y derechos en el mercado secundario CUARENTA Y CUATRO MIL TRES EUROS CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS -44.003,66 euros- deduciendo de dicha cantidad, en su caso, los importes percibidos por las ventas parciales realizadas, los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos, ventas de derechos...) y el valor al que han quedado reducidas las acciones.

6. La cantidad resultante devengará el interés legal del dinero, desde la fecha de la primera reclamación extrajudicial realizada a la demandada (4 de junio de 2.020) y hasta la fecha de la Sentencia.

7. En todos los casos, desde la fecha de la Sentencia, la cantidad a abonar por la parte demandada devengará el interés procesal establecido en el art. 576 de la LEC .

8. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la representación de Dña. Lidia alegando como motivos: 1) LAS CUENTAS DE BANCO POPULAR DEJARON DE REFLEJAR SU IMAGEN FIEL EL 28 DE FEBRERO DE 2012. 2) SEGUNDA.- SOBRE LA CARGA DE LA PRUEBA. Considera que con los informes periciales y la extensa prueba documental ha acreditado la existencia de falsedades, errores, omisiones e incongruencias en la información financiera facilitada por el Banco Popular desde el 28 de febrero de 2012, fecha de publicación de los estados contables del 2011. 3) INDEMNIZACIÓN POR LOS DAÑOS Y PERJUICIOS OCASIONADOS. 4) SENTENCIA INCONGRUENTE. EL FUNDAMENTO JURÍDICO NOVENO VA EN CONTRA DE LOS PROPIOS HECHOS NOTORIOS Y VALORACIÓN PROBATORIA DE LA SENTENCIA. 5) VALORACIÓN IRRACIONAL E ILÓGICA DE LA PRUEBA. NADIE INVIERTE EN UNA EMPRESA QUE SABE ESTÁ AL BORDE DE LA QUIEBRA. 6) LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD. TEORÍA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA Y DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA. 7) SOBRE LA SUPUESTA MOTIVACIÓN ESPECULATIVA DE LA COMPRA DE ACCIONES DEL 1 DE JUNIO DE 2017. FALSO E IRRELEVANTE. 8) EL ANÁLISIS FUNDAMENTAL PARA DETERMINAR EL VALOR DE UNA ACCIÓN (MÉTODO DE ANÁLISIS BURSÁTIL MÁS COMÚN). 9) ANÁLISIS FUNDAMENTAL DEL VALOR CONTABLE DE LAS ACCIONES DE BANCO POPULAR SEGÚN LOS ÚLTIMOS ESTADOS CONTABLES ANTES DE SU RESOLUCIÓN, CUENTAS DEL 1T DE 2017 PUBLICADAS EL 5/5/2017 y BALANCES ENVIADOS A LA AEB EL 31/5/2017. 10) EL ACTA DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN DE 6/6/2017. 11) CONCURRENCIA DE TODOS LOS REQUISITOS PARA ESTIMAR LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD. 12) PARA EL CASO DE QUE LA ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL NO CONSIDERE QUE LAS CUENTAS DE BANCO POPULAR DEJARON DE REFLEJAR SU IMAGEN FIEL EL 28 DE FEBRERO DE 2012, PROCEDE INDEMNIZAR AL DEMANDANTE POR TODOS LOS DAÑOS Y PERJUICIOS OCASIONADOS A PARTIR DE LA FECHA EN QUE EL BANCO DEJÓ DE REFLEJAR SU IMAGEN FIEL.

Por su parte, el BANCO SANTANDER interpone también recurso de apelación alegando como motivos: Primero. - Las acciones de responsabilidad ejercitadas, así como de anulabilidad, no resultan de aplicación el presente supuesto, debiendo ser la Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión la que se aplique por tratarse de una norma especial. Falta de legitimación pasiva de Banco Santander: la indemnización se ha acordado contra la entidad adjudicataria de la que redactó el folleto informativo y no contra la emisora de los títulos. Segundo.- De la Caducidad de la acción de anulabilidad en relación la suscripción de acciones en la ampliación de capital de 2012. Tercero.- Incorrecta valoración de la prueba. De la falta absoluta de prueba respecto a la presunta incorrección de las cuentas desde el año 2012. Remisión a otros pronunciamientos de esta Ilustrísima Audiencia Provincial. Cuarto.- Error en la valoración de la prueba. Infracción de jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Madrid y otras. Falta de nexo causal entre la decisión de adquirir acciones y la información divulgada con ocasión de la Ampliación de Capital de 26 de mayo de 2016. No se cumplen las premisas para que puedan nacer responsabilidad civil al amparo de los artículos 38 y 124 TRLMV. Quinto. - En cualquier caso, adquisición de acciones del Banco Popular, S.A.: correcta y veraz información financiera de la entidad en la ampliación de capital de 2016. Sexto. - Error en la valoración de la prueba: Banco Popular español fue resuelto como consecuencia de una retirada masiva de depósitos.

SEGUNDO.- Improcedencia de las acciones de nulidad por vicio de consentimiento y de responsabilidad .Falta de legitimación activa del inversor.

En la cuestión prejudicial presentada por la Audiencia Provincial de A Coruña, mediante Auto de 28 de julio de 2020, se planteó la compatibilidad del ejercicio por los titulares de acciones de una Entidad de crédito resuelta por un procedimiento de resolución previsto en la Directiva 2014/59/UE (aquí, Banco Popular Español S.A.) con las acciones de nulidad por vicio del consentimiento y de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad por el folleto con relación a la normativa comunitaria mencionada.

La Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 5 de mayo de 2022, declara:

(32) "Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento".

(33) Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59 , el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

(34) El artículo 60 de la Directiva 2014/59 , relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.

(35) "estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59 , según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes"

(36) "Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18 , EU: C:2020:567 , apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C- 526/14 , EU:C:2016:570 , apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C- 41/15 , EU:C:2016:836 , apartado 54)"...

(...)" (41)Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

42 Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

43 En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 .

44 Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones."

A la vista de las consideraciones anteriores, responde el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas declarando que " las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".

Se niega por tanto legitimación a los accionistas para accionar en estos supuestos frente a la entidad de crédito.

Así se ha venido entendiendo por nuestro más Alto Tribunal desde el auto de inadmisión de recurso de casación dictado por el Pleno, de 20 de julio de 2022 rec.2324/2020 en que se dijo: " La sentencia dictada por el TJUE el 5 de mayo de 2022 en el asunto C-410/20 ha resuelto que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios(...) En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad"."

Esta falta de legitimación es apreciable tanto en el caso de la anulabilidad de la compra de acciones, y responsabilidad por Folleto del artículo 38 de la LMV, como al caso de las acciones ejercitadas al amparo del artículo 124 de la misma LMV e incluso a las acciones por incumplimiento contractual del artículo 1101 del CC, tal como se explica en SAP Madrid secc. 18ª de 30 septiembre de 2022 rec. 952/2021, "...dado, que en todos los casos se está ante un accionista que reclama frente a la entidad bancaria de la que forma parte, supuesto este que es la base de la Sentencia dictada por el TJUE, en tanto es precisamente el hecho de ser accionista de la entidad, el que presupone y conlleva tal y como explicita el Alto Tribunal, que carezca de acción frente al Banco. Procediendo en conclusión con todos los razonamientos expuestos, la desestimación en todos sus extremos del recurso interpuesto y la ratificación de la desestimación de la demanda interpuesta en su día, como establecía la Sentencia de instancia."

Debe, pues, apreciarse la falta de legitimación activa del demandante para accionar frente a BANCO DE SANTANDER S.A. Ello conduce a la estimación del recurso de apelación del BANCO SANTANDER SA y la desestimación del recurso interpuesto por la demandante Dña. Lidia, con revocación de la sentencia de instancia, desestimándose en definitiva la demanda.

TERCERO.- La presente resolución se dicta, como se ha expuesto, en aplicación de la jurisprudencia sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, modificando el criterio que hasta ahora había seguido esta sección en la interpretación de la Ley 11/2015, circunstancia que hace que, a tenor de lo dispuesto los artículos 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se entienda que concurren dudas de derecho que hacen procedente la no imposición de costas en primera instancia y de las costas de esta segunda instancia en aplicación del artículo 398 LEC respecto del recurso interpuesto por los demandantes.

CUARTO.- Estimado el recurso del BANCO SANTANDER SA, no se imponen costas de la alzada en aplicación del artículo 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.