La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
PRIMERO.- Se alzan D. Nazario y Dª María Milagros frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid por la que se desestima la demanda interpuesta por los mismos contra Spanish Residential Opportunities Designated, en que la ejercitaban acción de retracto de crédito litigioso garantizado con hipoteca constituida sobre una finca propiedad de los actores que fue cedido a la demandada, desconociendo los demandantes el precio de la cesión por no haberles sido comunicado.
En su recurso alegan los apelantes vulneración del art. 1535 del CC y argumentan en síntesis que, contra lo apreciado en la sentencia apelada, ostentan legitimación para ejercitar el retracto, pues si bien no son deudores del crédito cedido, como terceros poseedores de la finca gravada con hipoteca que es objeto de ejecución, deben responder del préstamo otorgado a la promotora que contrajo la deuda y constituyó el gravamen, de modo que ostentan un interés legítimo en el cumplimiento de la obligación garantizada. Añaden que los demandantes son titulares registrales de la finca que garantiza la devolución del préstamo y el art. 242 en relación con el art. 22 del RH para supuestos de cesión de crédito hipotecario se contempla la posibilidad de dar traslado también de la cesión a los titulares registrales, motivo por el que la legitimación de los mismos es evidente.
La sentencia de primera instancia considera que, conforme a lo alegado por la demandada, los demandantes carecen de legitimación para ejercitar el retracto en tanto no ostentan la condición de deudores. Razona que los demandantes en su condición de terceros poseedores pueden satisfacer la deuda garantizada, liberando así la finca de la carga de manera que no llegue a ejecutarse, de modo que si paga tendrá derecho al reembolso frente al deudor hipotecario. Respecto de los actores se trata por tanto de una deuda ajena, lo que les priva de legitimación para ejercitar el retracto.
SEGUNDO.- Con carácter previo a la resolución de la controversia aquí suscitada que se contrae a determinar si el tercer poseedor ostenta legitimación para ejercitar el llamado retracto de crédito litigioso, debemos traer a colación los hechos necesarios declarados probados por la sentencia apelada que resultan de autos.
En este sentido, el día 1 de enero de 2005 la Caja de Ahorros del Mediterráneo otorgó un préstamo hipotecario a la mercantil Callosa Construcciones Puche S.L destinado a la construcción y venta de dos viviendas pareadas en El Abir (Alicante). En concreto, la que es objeto de este procedimiento -vivienda nº NUM000- respondía de la cantidad de 350.000 € de principal, 28.875 € de intereses ordinarios, 87.500 € de intereses de demora, 33.660 € para costas y gastos y 17.500 € para prestaciones accesorias, en total 517.535 €.
Mediante escritura pública de 5 de junio de 2006, Callosa Construcciones Puche S.L vendió a Dª María Milagros y D. Nazario dicha vivienda. En la escritura de compraventa, en el apartado de cargas, la parte vendedora hace constar que no las tiene, "ya que la hipoteca que gravaba la vivienda anteriormente descrita, por la inscripción 2ª del Registro de la Propiedad, a favor de la Caja de Ahorros del Mediterráneo, en garantía de un préstamo de 350.000 euros de principal, ha sido cancelada contablemente, quedando pendiente únicamente su cancelación documental y registral". Los actores no se subrogaron en dicho préstamo por considerar que el mismo se hallaba cancelado.
Sin embargo ello no fue así y la vendedora no canceló la hipoteca, y el día 17 de marzo de 2011 la Caja de Ahorros del Mediterráneo presentó demanda de ejecución hipotecaria contra la deudora hipotecante Callosa Construcciones Puche S.L., D. Nazario y Dª María Milagros (estos como titulares registrales de la finca hipotecada) en reclamación de 211.694,18 €, que se sigue en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Benidorm, autos de ejecución hipotecaria nº 632/2011, oponiéndose estos últimos mediante escritos de 22 de noviembre de 2011 y 2 de mayo de 2012.
En dicho proceso de ejecución se dictó auto el 5 de febrero de 2019 por el que se admitió la subrogación de la demandada en la posición de ejecutante.
Pues bien, el art. 1535 del CC establece "Vendiéndose un crédito litigioso, el deudor tendrá derecho a extinguirlo, reembolsando al cesionario el precio que pagó, las costas que se le hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el día en que éste fue satisfecho.
Se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda relativa al mismo.
El deudor podrá usar de su derecho dentro de nueve días, contados desde que el cesionario le reclame el pago."
El precepto, según establece la jurisprudencia expresada en la STS de 5 de marzo de 2020 (ROJ: STS 720/2020) constituye una excepción al régimen general de la cesión de créditos, y como tal requiere una interpretación estricta acorde con dicho carácter excepcional. Como todo retracto legal, el de crédito litigioso -que en puridad tampoco es tal-, condiciona, como dice la citada Sentencia la facultad de libre disposición del titular dominical de la cosa, pues si bien mantiene la libertad de enajenarla o no y de fijar las condiciones concretas de la transmisión, tal facultad se ve restringida en cuanto a la determinación de la persona del adquirente por la exigencia de enajenarla precisamente al titular del derecho de retracto, quien ostenta una preferencia legal frente a terceros adquirentes. Por ello los tanteos y retractos legales son derechos taxativamente concedidos por la ley para supuestos concretos con fundamento en el interés social, existiendo desde antiguo una jurisprudencia que se inclina a favor de su interpretación restrictiva (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de noviembre 1921 , 9 de julio de 1958 y 3 de julio de 1959) -si bien más recientemente , la Sentencia número 450/2012, de 11 de junio , en relación con los tanteos y retractos arrendaticios ha defendido un criterio de interpretación estricto, y no restrictivo más allá de la concurrencia de los presupuestos y requisitos legales exigibles para su realización-, y en todo caso sometidos a unos estrictos requisitos no solo sustantivos sino también de ejercicio procesal, tanto en cuanto al plazo (cfr. artículo 1524 del Código Civil ) como al procedimiento ( artículo 266.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).
Por otra parte, abordando la naturaleza del retracto de crédito litigioso concluye la STS de 10 de mayo de 2021 (ROJ: STS 1700/2021) que " esta facultad de extinguir el crédito litigioso si bien es denominada por una parte de la doctrina como "retracto de crédito litigioso", y como retracto se le da tratamiento procesal en la práctica (vid. art. 266.2º LEC ), sin embargo, "propiamente no lo es porque no hay subrogación". "A pesar de ello en la práctica judicial se ha seguido manteniendo la denominación de retracto (v.gr. sentencia de esta sala 165/2015, de 1 de abril ), pues al margen de que cuando el derecho cedido sea un crédito o un derecho real sobre cosa del deudor/retrayente quede extinguido por confusión o consolidación una vez ejercitado el derecho (lo que excluye la subrogación en sentido propio), sin embargo son indudables sus analogías y similitudes funcionales con el retracto en cuanto a la limitación que suponen sobre la libre disposición del titular del derecho, la subsunción del "retrayente" en las condiciones pactadas por dicho titular o cedente con el cesionario del crédito o derecho cedido ...".
Por lo tanto de conformidad con esa interpretación restrictiva, cabe concluir en cuanto ahora interesa que el derecho de retracto se reconoce exclusivamente al deudor, lo que es coherente con el hecho de que el retracto de crédito litigioso tiene como finalidad la extinción de la deuda y el único que por su vinculación se halla en posición de liberarla. Por el contrario, los terceros poseedores del inmueble que garantiza el crédito hipotecario, como lo son los aquí apelantes, responden del crédito, pero no son deudores y por tanto carecen de legitimación para ejercitar la acción de retracto de crédito litigioso. Además, el ejercicio del retracto por parte de los meros responsables del cumplimiento, como lo son los terceros poseedores, no extinguiría una deuda propia, ni el crédito, sino que daría lugar a una subrogación de éste en la posición del acreedor, que puede hacer valer su derecho frente al deudor. En consecuencia, conforme a lo dispuesto en el art. 1535 del CC el deudor es el titular del derecho de retracto de crédito litigioso y quien ostenta la legitimación material para el ejercicio de la acción.
No obstante, la cuestión relativa a la legitimación activa en el ejercicio del retracto de crédito litigioso no es pacífica, sino que es objeto de resoluciones opuestas en los distintos Tribunales de Audiencias Provinciales. Así mientras algunas sostienen el criterio mayoritario que hemos expresado y consideran con sólo el deudor ostenta legitimación material para el ejercicio del retracto previsto en el art. 1535 del CC, otras, en cambio, partiendo de un concepto más amplio de deudor, reconocen legitimación también a sujetos distintos como lo son los terceros poseedores.
En este sentido, se inscribe en la posición restrictiva la SAP de Vitoria, Secc. 1ª, de 13 de julio de 2022 (ROJ: SAP VI 1242/2022) que interpretando el precepto razona De la redacción del anterior artículo que es clara, se desprende que entre las personas que se encuentran legitimadas para interponer la acción, el Código civil menciona exclusivamente al deudor, pudiendo sostenerse que la condición de deudor es presupuesto indispensable para el ejercicio de la acción de retracto.
Debemos partir de que la figura jurídica del deudor es diferente de la del fiador, de la del hipotecante no deudor y, por supuesto, de la del tercer poseedor. Prueba de ello es el propio artículo 685 LEC , que distingue entre esas tres figuras, así como el hecho de que el procedimiento de ejecución hipotecaria no se dirige frente a los fiadores, pues no es la acción personal la que se ejercita, sino la real, de modo que, no siendo parte en el procedimiento, es cuestionable que puedan ejercitar la acción de retracto.
La literalidad del precepto es clara, y su interpretación restrictiva impide su extensión a otros sujetos no contemplados expresamente en él, pudiendo sostenerse que la condición de deudor es presupuesto indispensable para el ejercicio de la acción de retracto. Así, en la STS 151/2020 de 5 de marzo de 2020 , se insiste en el carácter excepcional del llamado retracto de crédito litigioso y la interpretación restrictiva de los casos que el artículo 1535 CC contempla. En efecto, se expone y razona extensamente en la sentencia que el denominado retracto de crédito litigioso constituye una excepción al régimen general de la cesión de créditos, y como tal requiere una interpretación estricta acorde con dicho carácter excepcional.
Pues bien, ni el hipotecante no deudor ni el fiador, son parte en la obligación principal garantizada que existe entre el acreedor y el deudor por virtud del contrato de préstamo o crédito. Consecuentemente, no son deudores del acreedor en sentido estricto. (...)
De hecho, solamente en el caso de que el deudor ejercitase esta facultad, el crédito quedaría extinguido, mientras que en el resto de casos se sustituiría esa deuda por una nueva a favor del fiador, del hipotecante no deudor o del tercer poseedor, pero la deuda no quedaría extinguida con el pago realizado al cesionario, pues en buena lógica quien hubiese pagado tendría acción de repetición frente al deudor por el importe satisfecho, estableciéndolo así el artículo 1.839 del Código Civil . El fiador carecería de acción para reclamar al deudor más allá de lo pagado, no solo porque así lo dispone el expresado artículo 1.839, sino porque tampoco ello sería razonable atendiendo a la finalidad del retracto que es dar la oportunidad al deudor de extinguir la deuda. De lo contrario, se confundirían las figuras del cesionario del crédito y del retrayente no deudor, lo que no es ni el objeto ni el espíritu de la norma".
La SAP de Madrid, Secc. 8ª, de 15 de febrero de 2022 (ROJ: SAP M 2130/2022 sigue también el criterio restrictivo en la interpretación del precepto a efectos de determinar la legitimación activa para el ejercicio del retracto razonando De la redacción del anterior artículo que es clara, se desprende que entre las personas que se encuentran legitimadas para interponer la acción, el Código civil menciona exclusivamente al deudor, pudiendo sostenerse que la condición de deudor es presupuesto indispensable para el ejercicio de la acción de retracto. (...) Por eso, la jurisprudencia y la doctrina coinciden en señalar al deudor como el único legitimado activamente para ejercitar el retracto. Por todas, puede citarse la STS de 28 de febrero de 1991 , que niega la condición de deudor a quien no era parte en la relación obligatoria de la cual surgió el crédito. (...) Ahora bien, no puede obviarse que la literalidad del precepto es clara, y su interpretación restrictiva impide su extensión a otros sujetos no contemplados expresamente en él, pudiendo sostenerse que la condición de deudor es presupuesto indispensable para el ejercicio de la acción de retracto. En este sentido, la SAP de Barcelona de 15 de marzo de 2006 niega la legitimación activa al tercer poseedor del bien hipotecado y al fiador por la imposibilidad de hacer una interpretación expansiva de un derecho de retracto que califica de extraordinario" .
Por su parte la SAP de Barcelona, Secc. 17ª, de 17 de mayo de 2021 (ROJ: SAP B 6241/2021) también se adscribe a la interpretación restrictiva del art. 1535 del CC razonando que éste " solo hace referencia al deudor como sujeto titular del derecho de retracto de crédito litigioso. La literalidad del precepto es clara, y su interpretación restrictiva impide su extensión a otros sujetos no contemplados expresamente en él, pudiendo sostenerse que la condición de deudor es presupuesto indispensable para el ejercicio de la acción de retracto. Por eso, la jurisprudencia y la doctrina coinciden en señalar al deudor como el único legitimado activamente para ejercitar el retracto. Pudiendo citarse, la STS de 28 de febrero de 1991 , que niega la condición de deudor a quien no era parte en la relación obligatoria de la cual surgió el crédito. Y también la SAP de Barcelona de 15 de marzo de 2006 que niega la legitimación activa al tercer poseedor del bien hipotecado y al fiador por la imposibilidad de hacer una interpretación expansiva de un derecho de retracto que califica de "extraordinario". Mediante la SAP de A Coruña de 26 de noviembre de 2018 se indica que la acción de retracto debe ser ejercitada precisamente por quien ostente la condición de deudor del crédito cedido, lo que conforma presupuesto de legitimación activa para el ejercicio de tal pretensión".
Asimismo la SAP de Valencia, Secc. 7ª, de 22 de abril de 2021 (ROJ: SAP V 1667/2021) considera también que el propietario del bien hipotecado que no es deudor y no puede ejercer la facultad reconocida en el art. 1535 del CC, razonando " el artículo 1535 del CC nos habla de que el deudor tendrá derecho a extinguir el crédito y es manifiesto que, en el presente caso, con el ejercicio del retracto objeto de este procedimiento, el deudor no extingue su deuda, puesto que el propietario actual del bien hipotecado no es el deudor.
Hemos de tener presente que la finalidad de esta figura, que por sus especiales características ha de ser interpretada restrictivamente, es extinguir el crédito por confusión o consolidación del derecho objeto de retracto, no así sustituir a la persona del acreedor por un tercero, como sucedería en el presente caso, ya que TESLAS 20 adquiriendo el crédito que Alpha Credits Solutions 7 SARL ostenta frente a Bochner España SL se convertiría en la nueva acreedora" .
Por último, sin ánimo exhaustivo y sólo por citar las más recientes, la SAP de Alicante, Secc. 9ª, de 27 de septiembre de 2019 (ROJ: SAP A 3312/2019) parte también de una interpretación estricta que le lleva a considerar que sólo el deudor está legitimado para el ejercicio de la acción de retracto razonando que " el artículo 1535 CC solo hace referencia al deudor como sujeto titular del derecho de retracto de crédito litigioso. La literalidad del precepto es clara, y su interpretación restrictiva impide su extensión a otros sujetos no contemplados expresamente en él, pudiendo sostenerse que la condición de deudor es presupuesto indispensable para el ejercicio de la acción de retracto.
Por eso, la jurisprudencia y la doctrina coinciden en señalar al deudor como el único legitimado activamente para ejercitar el retracto. Pudiendo citarse, entre las ya mencionadas por el tribunal de instancia, la STS de 28 de febrero de 1991 , que niega la condición de deudor a quien no era parte en la relación obligatoria de la cual surgió el crédito. Y también la SAP de Barcelona de 15 de marzo de 2006 que niega la legitimación activa al tercer poseedor del bien hipotecado y al fiador por la imposibilidad de hacer una interpretación expansiva de un derecho de retracto que califica de "extraordinario".
Aparte de las resoluciones ya mencionados por el tribunal a quo, podemos añadir la SAP de A Coruña de 26 de noviembre de 2018 : "...sobre los requisitos condicionantes del derecho de subrogación del artículo 1535 del Código Civil , decíamos en nuestra precitada sentencia, los siguientes:
"A) Que nos hallemos ante una cesión onerosa de un crédito...... B) Que el crédito cedido sea litigioso, es decir que se encuentre sub iudice.....C) Que la acción de retracto sea ejercitada precisamente por quien ostente la condición de deudor del crédito cedido, lo que conforma presupuesto de legitimación activa para el ejercicio de tal pretensión. D) Que la acción de retracto se ejercite en el plazo de caducidad de nueve días contados desde que el cesionario le reclame el pago. E) Que se consigne a favor del cesionario el importe del precio de la cesión, las costas que se le hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el día en que éste fue satisfecho.". En el mismo sentido el AAP de Madrid de 29 de diciembre de 2007 .
3.- También cabe recordar que el tercer poseedor de los bienes hipotecados no ostenta la condición de deudor cedido en la relación obligatoria subyacente, salvo que haya asumido, a su vez, la obligación garantizada con la hipoteca, que no es el caso.
Efectivamente ni el hipotecante no deudor, ni el tercer poseedor, ni el fiador, son parte en la obligación principal garantizada que existe entre el acreedor y el deudor por virtud del contrato de préstamo o crédito. Consecuentemente, no son deudores del acreedor en sentido estricto.
(...) No es lo mismo ostentar la condición de parte procesal que la de deudor.
La LEC 2000 derogó el antiguo art. 134 LH y su tratamiento procesal lo encontramos ahora en el art. 662 LEC . Este tercer poseedor, acreditando la inscripción de su título, podrá comparecer en el proceso. A diferencia de lo que establecía el art. 134 LH que señalaba que podría pedir que se le exhibieran los autos en la Secretaría, y el Juez lo acordaría sin paralizar el curso del procedimiento, entendiéndose con él las diligencias ulteriores, como subrogado en el lugar del deudor, la LEC solamente señala ahora que se entenderán con él las diligencias ulteriores al momento en que comparezca en el Juzgado.
En definitiva, el tercer poseedor de finca hipotecada, que es el propietario de una finca gravada con hipoteca (o embargo) no es deudor de la obligación asegurada, ni tampoco hipotecante en garantía de deuda ajena, sino que, simplemente, adquiere la finca gravada con una hipoteca (o embargo) anterior, pero sin subrogarse en la deuda, de tal manera que, aunque el acreedor puede instar la enajenación del inmueble gravado para cobrar su crédito, no por ello el tercer poseedor se convierte en parte del contrato de crédito ni en parte del contrato de hipoteca.
4.- A mayor abundamiento la protección que dispensa el precepto viene referida al vendedor, no al deudor, y trata de evitar que se vea compelido a una venta a la baja ante las dificultades de cobro".
Por el contrario, se muestran favorables al reconocimiento al tercer poseedor de legitimación para ejercitar el retracto la SAP Madrid, Secc. 12ª, de 18 de febrero de 2015 (ROJ: SAP M 1961/2015) en que partiendo de una interpretación sistemática y teológica del precepto, considera que " deudor, ante todo, es quien en la relación jurídica de deuda y crédito que se cede, aparece como principal (y en no pocas ocasiones, único) obligado. Es aquél que participó en la creación de la relación obligacional, o quien, por los mecanismos adecuados, le ha sucedido.
Pero, como la cesión comprende "la de todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio" ( artículo 1.528 de Código Civil ), siendo este un efecto natural de la cesión, debe estimarse que los obligados por la garantía, sea personal o sea real, pueden ejercitar el derecho, pues ellos son también "deudores cedidos", esto es, obligados o responsables -según los casos- incluidos en la cesión, que deberán actuar su garantía ya frente al cesionario y no frente al cedente cuando le sea oponible la cesión conforme al artículo 1.526 del Código Civil . (...) tercer poseedor (anquen con mayor propiedad debería ser llamado tercer adquirente), se da en el caso de adquisición derivativa del bien con el gravamen regularmente constituido. La adherencia de la hipoteca, hace que el adquirente responda de la carga frente al acreedor hipotecario. (...) estimamos que el tercer poseedor puede ejercitar el (impropiamente) denominado retracto de crédito litigioso.
Aun cuando el tercer posesor no es deudor en sentido estricto, sino responsable hasta donde alcanzan los efectos de la inscripción de la garantía hipotecaria, la distinción entre deuda y responsabilidad no puede oscurecer que, hasta ese límite, el que adquirió con la carga, se ve compelido a pagar (debitum) con la sanción (obligatio) de sufrir sobre el bien las consecuencias de la ejecución directa, a la que, como mucho, puede abandonar el bien.
Pero, en cualquier caso, si, como no es dudoso, el tercer adquirente se ve constreñido por la hipoteca, y si ésta, o por mejor decir, el crédito hipotecario, por su carácter accesorio, solo puede trasmitirse mediante la cesión del crédito garantizado ( artículo 149 de la Ley Hipotecaria ), la conclusión no puede ser otra que, al producirse esa cesión, se produce la de la hipoteca, y, cuando menos en relación a ella, el tercer poseedor es un "deudor "en la terminología del Código Civil, que nunca asumió la distinción entre deuda y responsabilidad, por lo que cuando emplea la palabra deudor no hay que dar por supuesto que excluya a quienes sean responsables no deudores" .
Finalmente, se pronuncia en el mismo sentido la SAP Tenerife, Secc. 4ª, de 16 de diciembre de 2020 (ROJ: SAP TF 2865/2020) al considerar que " todo el que responde de una deuda y se le puede reclamar debe considerarse como deudor. En el caso, la entidad EUROVERMITTLUNG tiene la condición de tercer poseedor como adquirente sobrevenido de dos fincas hipotecas que, al adquirirla con la carga, sigue respondiendo con ellas de la obligación garantizada con la hipoteca, de manera que tiene la condición de deudor a los efectos de la acción de retracto".
Aun reconociendo que no deja de ser un argumento sugestivo la asimilación de los conceptos de deudor y responsable, reconociendo así legitimación activa en el retracto de crédito litigioso, tanto al deudor del crédito cedido, como del tercer poseedor del inmueble hipotecado, en calidad éste de responsable de la garantía también transmitida con el crédito principal, consideramos que en todo esta equiparación es contraria a la interpretación estricta que deriva del carácter excepcional del retracto -legal- de crédito litigioso y también a la atribución del derecho de retracto a los fines de extinción de la deuda y no de subrogación o de derecho de repetición.
TERCERO.- Pero es que además, aunque se entendiera que el tercero poseedor ostenta legitimación activa para el ejercicio del retracto de crédito litigioso, la pretensión tampoco podría prosperar porque es más que dudoso que nos encontremos ante un crédito litigioso porque el mismo viene siendo objeto de ejecución desde 2011, y según viene declarando la jurisprudencia entre otras en la citada STS de 5 de marzo de 2020 " aunque en sentido amplio, a veces se denomina "crédito litigioso" al que es objeto de un pleito, bien para que en este se declare su existencia y exigibilidad, o bien para que se lleve a cabo su ejecución, sin embargo, en el sentido restringido y técnico que lo emplea el artículo 1.535 de nuestro Código Civil , "crédito litigioso", es aquél que habiendo sido reclamada judicialmente la declaración de su existencia y exigibilidad por su titular, es contradicho o negado por el demandado, y precisa de una sentencia firme que lo declare como existente y exigible; es decir, el que es objeto de una "litis pendencia", o proceso entablado y no terminado, sobre su declaración".
La sentencia 976/2008, de 31 de octubre , declaró que, a efectos del art. 1535 CC , se consideran créditos litigiosos:
"aquellos que no pueden tener realidad sin una sentencia firme ( SS. 14 de febrero de 1.903 y 8 de abril de 1.904 ), y desde la contestación de la demanda (exigiéndose por la doctrina una oposición de fondo, aunque debe admitirse la eventualidad de la oposición tácita de la rebeldía ex art. 496.2 LEC )". (...)
Con arreglo a esta doctrina jurisprudencial, la cualidad litigiosa del crédito requiere la concurrencia de un doble requisito: uno temporal y otro material o de contenido. En cuanto al primero, la pendencia del procedimiento debe existir ya y no haber finalizado todavía en el momento en que se celebra el negocio jurídico de la cesión del crédito. Como dice la sentencia 464/2019, de 13 de septiembre , el art. 1535 CC establece el día inicial desde el que puede considerarse que un crédito es litigioso (desde que se conteste a la demanda, o haya precluido el plazo de contestación, como se deduce de nuestra sentencia 976/2008 ), pero no el final. Este término final lo situó la citada sentencia 690/1969, de 16 de diciembre , en la firmeza de la sentencia o resolución judicial, al declarar:
"una vez determinada por sentencia firme, la realidad y exigibilidad jurídica del crédito, cesa la incertidumbre respecto a esos esenciales extremos, y desaparece la necesidad de la protección legal que, hasta aquel momento, se venía dispensando a la transmisión de los créditos, y pierden estos su naturaleza de litigiosos, sin que a ello obste que haya de continuar litigando para hacerlos efectivos y que subsista la incertidumbre sobre su feliz ejecución, que dependerá ya, del sujeto pasivo; es decir, que el carácter de "crédito litigioso", se pierde tan pronto queda firme la sentencia que declaró su certeza y exigibilidad, o tan pronto cese el proceso por algún modo anormal, como es, por ejemplo la transacción" Además, como señala la sentencia 149/1991, de 28 de enero , el crédito puesto en litigio no puede consistir en una relación jurídica obligacional ya agotada o consumida en el momento en que se ejercita la acción del art. 1.535 CC . En cuanto al contenido u objeto de la acción judicial, debe tratarse de una acción de carácter declarativo cuya pretensión sea la declaración de la existencia y/o exigibilidad del crédito, en los términos señalados". En consecuencia, dado que el crédito transmitido a la aquí apelada Spanish Residential Opportunities Designated no es objeto de proceso declarativo alguno, sino de ejecución, la acción de retracto ejercitada deviene improsperable.
Por último, aunque no consta debidamente acreditado en los presentes autos, afirma la demandada y parece no desmentir la parte actora apelante, que el crédito hipotecario que da origen al presente proceso no fue transmitido individualizadamente, como crédito singular, que es el ámbito propio del art. 1535 del CC, sino conjuntamente con una pluralidad de créditos hipotecarios, de modo que el precepto resulta inaplicable. Así se desprende ya de la STS de 1 de abril de 2015 (ROJ: STS 1420/2015) "[e] n relación al retracto de crédito litigioso que contempla el art. 1535 CC , la doctrina fijada en la STS invocada por el recurrente, de 31 de octubre de 2008 , señala que el "vocablo crédito comprende todo derecho individualizado transmisible", acorde con un criterio general de nuestro ordenamiento jurídico ( art. 1459.5ºCC ) y, por consiguiente, debe entenderse que aquel precepto "se refiere a todos los derechos (y acciones) individualizados y que sean transmisibles"", concluyendo más adelante que " no cabe proyectar la figura del retracto de crédito litigioso cuando éste ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque, por sucesión universal, no de forma individualizada, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala y que, ahora, confirmamos". Y con mayor claridad de la más reciente STS de 5 de octubre de 2020 (ROJ: STS 3164/2020) que con cita primero de la STS de 31 de octubre de 2008, Sentencia 796/2008, declara "[el] vocablo crédito comprende todo derecho individualizado transmisible, acorde con un criterio general de nuestro ordenamiento jurídico ( art. 1459.5º CC ) y, por consiguiente, debe entenderse que aquel precepto "se refiere a todos los derechos (y acciones) individualizados y que sean transmisibles"".
2.3. A su vez, la sentencia 165/2015, de 1 de abril , ratificó dicho concepto y declaró que no cabe proyectar la figura del retracto de crédito litigioso cuando éste ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque, por sucesión universal, no de forma individualizada, tal y como sucede en los casos de segregación previstos en el art. 76 de la Ley sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles .
En el mismo sentido se pronunció la sentencia 464/2019, de 13 de septiembre .
2.4. La transmisión del crédito litigioso que genera la facultad del art. 1535 CC ha de tener carácter oneroso -por precio en dinero (aunque un sector doctrinal admite también la posibilidad cuando la contraprestación consiste en bienes fungibles)-; y esa facultad ha de ejercitarse dentro del plazo legal de caducidad (extremo que si bien no está exento de dificultades en cuanto al cómputo del "dies a quo" por la oscura redacción del párrafo tercero del precepto citado, aquí no ha sido objeto de debate).
2.5. Finalmente, desde el punto de vista de la delimitación negativa del derecho, quedan excluidos del mismo los supuestos de cesión en globo o alzada a que se refiere el art. 1.532 CC ..." reiterando más adelante con cita la STS de 5 de marzo de 2020 aquí también citada que " desde el punto de vista de la delimitación negativa del derecho [de retracto de crédito litigioso, quedan excluidos del mismo los supuestos de cesión en globo o alzada a que se refiere el art. 1.532 CC ".
CUARTO.- Por todo lo expuesto, procede la desestimamos del recurso de apelación y en consecuencia imponer las costas causadas en esta a la parte apelante ( art. 398 en relación con el 394 de la LEC).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
