Sentencia Civil 317/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 31, Rec. 7/2023 de 11 de septiembre del 2023

PRIMERO. - Se recurre, por la representación procesal de D. Desiderio , la resolución dictada en el presente procedimiento, en primer lugar, el pronunciamiento relativo a la atribución conjunta a ambos progenitores de la guarda y custodia compartida del hijo menor Jon, nacido el NUM000 de 2014, en los términos reflejados en la sentencia y posterior auto de aclaración de 6 de mayo de 2022, por semanas alternas, de lunes a lunes, con recogida del menor a la salida del colegio y entrega del mismo todos los días a las 20:00 en el domicilio materno, para recogerlo otra vez por la mañana del día siguiente a las 8:30 y llevarlo al colegio en el domicilio materno y custodia, por considerarla lesiva para el menor.

Expone en el recurso que dicho régimen de custodia compartida, sin pernocta, supone una distorsión respecto del previsto en el auto de medidas provisionales de 28 de diciembre de 2021, en el que se contemplaba la custodia compartida por semanas alternas de lunes a lunes, con recogida del niño a la salida del colegio y entrega el lunes a la entrada del centro escolar, funcionando dicho régimen con normalidad, durmiendo el menor con el padre, siendo atendido por los abuelos paternos hasta su llegada del trabajo, llevando al niño al colegio, pudiendo la madre atender su reducción de horario estando coordinados ambos progenitores en el cuidado del menor y entrar al colegio a las 9:00 de la mañana sin problemas, siendo reconocido por la madre que es el padre quien lleva y recoge al menor del colegio y a las actividades extraescolares (siendo su horario de trabajo nocturno de 24:00 a las 8:30 de lunes a viernes). En este sentido, la proximidad del domicilio de ambos progenitores representa una circunstancia favorable, como la ayuda de terceras personas próximas (abuelos paternos) que residen en el mismo edificio.

En lo atinente a la guarda y custodia, es sabido que las medidas relativas al cuidado de los hijos han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional ( art. 39 CE), del "favor filii", procurando, ante todo, el beneficio o interés material y moral de los mismo, en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores.

Este principio, de protección integral de los hijos, constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92, párrafo segundo, 96 y 103, entre otros, del Código Civil, que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia. Junto a este principio general, otro criterio particular que ha de ser tenido en cuenta de modo relevante en la atribución de la guarda sobre los hijos, dada su formulación legal, es el de procurar no agravar más aún la situación afectiva o desintegración de los lazos familiares, que de por sí genera la ruptura de la relación si aquella existió entre los progenitores.

Consecuencias relevantes del principio del "favor filii" en el orden procesal o adjetivo son, por un lado, que las medidas que afectan a los hijos menores de edad han de ser acordadas por el Juez, sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil. Por otro que el Juzgador debe tener en cuenta, como elemento relevante de su decisión, la propia voluntad de los hijos, los cuales habrán de ser oídos sobre este particular concerniente a su cuidado y educación, que les afecta de manera tan personal, si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años, si como ocurre alguna de las medidas les afecta, circunstancia que nos es posible en el caso de autos dada la corta edad del menor.

A la luz de la doctrina expuesta en los párrafos precedentes , el resultado que arroja la prueba practicada a instancia de ambas partes centradas esencialmente en la prueba documental incorporada al proceso e interrogatorio de ambos progenitores e Informe Pericial Psicosocial emitido el 13 de octubre de 2021, permite aseverar la capacidad e idoneidad de ambos progenitores para poder ejercer conjuntamente la custodia del hijo menor no se aprecia en los progenitores sintomatología psicopatológica, ambos progenitores mantienen un vínculo afectivo con el menor, estando implicados en su crianza, si bien en mayor medida la madre, mostrando el padre rasgos permisivos y delegación de sus funciones parentales). Sin embargo, se apunta que no existe, en el momento presente, una coparentalidad que aconseje una custodia compartida la cual, considera incompatible con los horarios de uno y otro progenitor sin ayuda permanente de terceras personas.

Por otro lado, tras la exploración del menor, deducen que Jon se lleva bien con su padre, pero sufre un conflicto de lealtades al transmitirle tensión emocional.

Por último, añade que en la vivienda del progenitor (domicilio de los abuelos paternos con los que convive D. Desiderio parece que existe cierto hacinamiento, al convivir también en la misma, varios días a la semana, la hermana de Desiderio y su sobrina).

Como conclusión considera que la mejor opción es la atribución de la guarda y custodia a la madre.

No desconoce este Tribunal la nueva orientación que se desprende de las resoluciones más recientes dictadas por el Tribunal Supremo y el propio Tribunal Constitucional en relación con la atribución de la guarda y custodia compartida (entre otras STS 3793/2012, ponente Dª. Encarnación Roca Trías, STC 17/10/2012. Pleno del Tribunal Constitucional). Subraya dicha doctrina que la atribución de la guarda y custodia compartida no ha de ser considerada como una medida excepcional sino, por el contrario, debería revelarse como "la más normal" al permitir hacer efectivo el derecho que tienen los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible.

Sin embargo , del interrogatorio de ambos progenitores y documental aportada por las mismas e Informa Psicosocial, no se evidencia ninguna circunstancia excepcional que impida o dificulte de manera significativa la posibilidad de un ejercicio compartido de la guarda y custodia de Jon (nacido el NUM000 de 2014).

Nuestra conclusión, a la vista del conjunto de la prueba practicada, es esencialmente coincidente con la que expone el Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones, en el acto de la vista oral (minuto 40.00), solicitando la ratificación de las medidas acordadas constando acreditada la capacidad del padre para desarrollar el ejercicio de la custodia compartida de su hijo menor, encontrándose adecuadamente tutelado el interés superior de los mismo, todo lo cual nos lleva a la estimación parcial de la pretensión planteada en el recurso formulado por la representación del padre, en este punto.

No así, la petición, igualmente formulada, de atribución del uso de la vivienda familiar a cada progenitor por periodos alternos de un año.

Entendemos que debe prevalecer, en este caso, el interés superior del menor, manteniendo la atribución del uso de este al hijo menor y a la madre, hasta que el menor alcance la mayoría de edad.

Al hilo de dicho modelo, recogemos algunos párrafos destacados de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, de 20 de diciembre de 2021, en torno a dicha cuestión:

"De esta manera, el recurso queda circunscrito a la forma de atribución del uso de la vivienda familiar, que adquiere especiales connotaciones en casos como el presente, ante las distintas modalidades de atribución susceptibles de ser adoptadas, tales como: (i) Custodia compartida simultánea, en supuestos excepcionales en que los hijos conviven con sus padres en la misma casa, cuando existen posibilidades reales y efectivas de vida separada entre ellos en el mismo inmueble. Custodia compartida a tiempo parcial, en que los hijos permanecen en el que fue domicilio familiar, siendo los padres quienes periódicamente lo abandonan cuando la custodia corresponde al otro progenitor. Es el modelo denominado de "casa nido", adoptado por la sentencia recurrida. Custodia compartida a tiempo parcial , con cambio de residencia de los hijos, que se ha descrito gráficamente con la expresión de "niños mochila", en el que son los menores quienes periódicamente conviven en el respectivo domicilio de sus padres. (iv) Custodia compartida, en la que la distribución del tiempo de convivencia no es igualitaria con respecto a los padres, en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, que condicionan la viabilidad de la custodia común. (v) A su vez los sistemas referidos admiten distintas fórmulas, en relación con los periodos temporales en que se lleva a efecto el cambio de custodia, siendo el más habitual el semanal, aunque caben otras modalidades temporales de intercambio: diario, quincenal, mensual etc. En el caso presente, nos encontramos ante la idoneidad cuestionada del modelo de casa nido fijado por la Audiencia, que constituye una fórmula viable que, sin embargo, contiene importantes dificultades para su adopción, en tanto en cuanto requiere un intenso nivel de entendimiento y comunicación entre los progenitores para coordinar los requerimientos de intendencia y cuidado de la vivienda familiar, con la necesidad igualmente de las correlativas interferencias positivas, en su caso, con las respectivas parejas con las que los padres hayan podido reconstruir sus vidas, que deberán adoptarse también a este concreto modelo de convivencia.

En definitiva, implica una fórmula de economía colaborativa, que deberá contar con la adhesión de los progenitores, que quieran y puedan atender a las exigencias que implica su puesta en marcha, lo que requiere la existencia de un buen "coparenting" -relaciones de los padres entre sí. Todo ello, además, con el requisito de contar con una capacidad económica suficiente para sufragar los mayores gastos, que exige la adopción de este concreto patrón de decisión. El fracaso de una medida de tal clase lesionaría el interés y beneficio de los menores, en cuanto a su estabilidad y satisfacción de sus necesidades.

Es por ello que, dadas las dificultades expuestas, la jurisprudencia se muestra reticente a la adopción de una solución de tal clase, toda vez que implica contar con tres viviendas, la propia de cada padre y la común preservada para el uso rotatorio prefijado, solución que resulta antieconómica, y que requiere un intenso nivel de colaboración de los progenitores, que conlleva a que se descarte su adopción en los casos enjuiciados en las sentencias 343/2018, de 7 de junio; 215/2019, de 5 de abril; 15/2020, de 16 de enero y 396/2020, de 6 de julio, todas ellas citadas en la más reciente sentencia 438/2021, de 22 de junio.

Pues bien, bajo las connotaciones referidas, dicha petición debe ser destinada, máxime cuando es la madre la que alega carecer de capacidad económica suficiente para sufragar los gastos de dos viviendas, para cubrir sus necesidades individuales de habitación.

" A la hora de buscar una solución a la problemática expuesta, la jurisprudencia considera que la regulación más próxima la encontramos en el párrafo segundo del art. 96 CC ( sentencias 593/2014, de 24 de octubre; 465/2015, de 9 de septiembre; 51/2016, de 11 de febrero; 42/2017, de 23 de enero; 513/2017, de 22 de septiembre, 95/2018, de 20 de febrero, 438/2021, de 22 de junio, entre otras muchas), que se refiere a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres; es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en el otro, que es el supuesto que guarda mayor identidad de razón, y, por lo tanto, el que nos da una pauta valorativa, cuando señala que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo, al titular de la jurisdicción, el mandato normativo de apreciar las circunstancias en concurso para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en conflicto, sin condicionar normativamente la libertad resolutoria del juzgador. Con tal finalidad, se deberá de prestar especial atención a dos factores: "[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero" ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio entre otras). De acuerdo con dicha doctrina, es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencias 95/2018, de 20 de febrero; 558/2020, de 26 de octubre y 438/2021, de 22 de junio entre otras). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero del art. 96 CC para los matrimonios sin hijos, actual número segundo de dicho precepto ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio). Con esta finalidad, de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero; 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 15/2020, de 16 de enero, 558/2020, de 26 de octubre); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero) o en fin hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo )."

A la luz de la doctrina expuesta en los párrafos precedentes y el resultado que ofrece el conjunto de la prueba practicada, creemos que la solución más equilibrada y razonable dadas las circunstancia del caso y los limitados recursos económicos con los que cuentan la madre, con unos ingresos líquidos al mes de 1.000 euros como auxiliar de enfermería, para buscar una solución habitacional si no es a expensas de la ayuda de su familia, erosionando en otro caso la protección del interés superior del menor.

SEGUNDO. - De otra parte, recurre igualmente en apelación, por la representación procesal de Dª María Virtudes, la sentencia dictada en aquello que la misma no es favorable a sus pretensiones, reiterando la solicitud de atribución de la custodia exclusiva a la misma y el establecimiento de una la pensión de alimentos con cargo al padre de 350 euros mensuales, actualizable anualmente con arreglo a las variaciones que experimento el IPC establecido por el INE y una distribución del abono de los gastos extraordinarios de un 30% la madre y un 70% el padre.

Dichas peticiones deben ser desestimadas, la primera atendiendo a los motivos previamente expuestos en el fundamento de derecho precedente y la segunda de igual modo, respondiendo a la distribución proporcional y equitativa, reflejada en la sentencia, al propósito de equilibrar la diferencia entre la capacidad económica de uno y otro progenitor, derivada de los ingresos que obtienen por su trabajo, acreditados debidamente por medio de la prueba documental unida a las actuaciones, declaraciones del IRPF y últimas nominas siendo los ingresos líquidos de D. Desiderio de 1.400 euros al mes como empleado de una empresa de transportes, frente a los 1.000 euros al mes que obtiene Dª Flor por su trabajo.

Subsidiariamente, se solicita por la madre, que el progenitor paterno recoja a las 7:00 de la mañana al hijo menor, de modo que pueda ser compatible con el horario de trabajo en turno de mañana de 7:30 a 14:55 horas, objeto de un previo recurso de aclaración e integración que fue desestimado por las razones que en el mismo se exponen y damos aquí por reproducidas.

TERCERO. - No obstante, la desestimación del recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de Dª Flor, no procede formular pronunciamiento de condena por las costas generadas en esta segunda instancia.

Es sabido que el principio general en materia de imposición de costas en nuestro proceso civil sigue siendo el objetivo del vencimiento, conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC de 2.000, precepto que, al igual que el derogado art. 523, párrafo primero, de la LEC de 1.881, introduce un criterio de flexibilidad o atenuación del rigor en la aplicación de dicho principio y da cierto margen al arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas, haciendo la salvedad de que el Tribunal aprecie y razone que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho.

Esta desviación del principio general del vencimiento debe aplicarse con el mismo carácter excepcional que contemplaba el citado art. 523, párrafo primero, de la LEC de 1.881, pero con un ámbito menos genérico y más restringido para el arbitrio judicial, dado que ya no sirve apreciar cualquier circunstancia excepcional y la Ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas serias y objetivas sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el Juez, debiendo (estas dudas) basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica ( art. 394.1, párrafo segundo, LEC 2.000).

Por otro lado, en defecto de disposición específica relativa al pronunciamiento sobre costas, cabría acudir a la norma general aplicable a los procedimientos declarativos ( art. 394 de la LEC) para la recta individualización y concreción de la norma aplicable al caso concreto.

No obstante lo expuesto en los párrafos precedentes, parte de la doctrina de forma pacífica ha venido entendiendo que esta materia se encuentra presidida por un marcado interés social y público, razón por la que se halla sustraída del juego de la autonomía de la voluntad, siendo indisponible en muchos aspectos para los afectados, correspondiendo al Ministerio Fiscal "tomar parte en la defensa de la legalidad y del interés público o social en los procesos relativos al estado civil", justificando esta circunstancia la exclusión de un pronunciamiento de condena en costas salvo que se aprecie manifiesta temeridad o mala fe en el planteamiento, actitud o posición sostenida por cualquiera de las partes.

Lo expuesto hasta aquí nos lleva a no recoger expresa imposición por las causadas en esta segunda instancia.