Sentencia Civil 10/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 12, Rec. 451/2022 de 12 de enero del 2023

PRIMERO.- Según se relata en la sentencia apelada, la demandante adquirió en fecha 26.04.2014, compró 21.772 títulos de acciones de Banco Popular por importe de 109.011,38 €. De ellos, el 31.12.2015 vendió 7.061 acciones, por un importe de 21.399,42 €. En fecha 23.06.2016 acudió a la ampliación de capital efectuada por la entidad Banco Popular ese años, adquiriendo 14.105 nuevas acciones de la entidad por importe de 17.631,25 €, de las cuales el 13.12.2016 vendió 8.000 acciones por importe de 7.980. Todas las acciones, emitidas por BANCO POPULAR, S.A., fueron amortizadas a consecuencia de la resolución de la entidad emisora adoptada por la autoridad competente.

En este proceso, dirigido contra la adquirente del Banco emisor, la demandante, a través de un conjunto de pretensiones articuladas con acumulación subsidiaria, con separación de las referidas as a la adquisición anterior o posterior a la ampliación de capital de 2.016, pretende, en último término, el reintegro de su inversión en relación a las acciones que permanecían en su poder al tiempo de la resolución de la entidad emisora.

La demandada, alegó, ante todo, la imposibilidad de exigirle responsabilidad por incumplimiento de los deberes de información previstos en los arts. 38 y 124 de la Ley de Mercado de Valores por impedirlo la Ley 11/2015, Directiva 2011/59 y Reglamento UE de 15.6.2014.

La Juez de Primera Instancia dictó sentencia desestimatoria de la demanda, sentencia que fue recurrida por la demandante, siendo el recurso impugnado por la demandada.

SEGUNDO.- La cuestión suscitada encuentra su solución en la obligada aplicación de la decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2.022, que ha negado toda acción en casos de resolución de una entidad bancaria incluso por hechos anteriores a dicha resolución, previendo como único remidió, "el derecho a un reembolso o a una indemnización por sus créditos que no sea inferior a la estimación de lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios" (parágrafo 48).

Como consecuencia de la nueva situación, en Sentencia dictada el 14 de septiembre del presente año, en el rollo de apelación nº 700/21 de esta misma Sección, por la Magistrada Ilma. Sra. Romero Suárez, se exponen las consecuencias de la citada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que inevitablemente conducen a la estimación del recurso y a la desestimación de la demanda:

" SEGUNDO.- Falta de legitimación pasiva. Inviabilidad de la acción.

Con relación a la alegación de la apelante a la infracción de los artículos 37 y 39 de la Ley 11/2015, sobre la inviabilidad de las acciones como consecuencia de la intervención bancaria y el proceso de reestructuración llevada a cabo por la JUR, la cuestión ha sido recientemente resuelta por la reciente Sentencia TJUE de 5 de mayo de 2022 dictada en el asunto C-410/20, dando respuesta a la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña (por auto de 28 de julio de 2020).

De manera que, consecuencia del criterio sentado en dicha STJUE, este Tribunal debe cambiar su propio criterio, hasta ahora aplicado, que consideraba, entre otras cuestiones, que la exoneración de responsabilidad prevista en la Ley 11/2015 lo era por el solo hecho de la regularización, pero entendíamos que no impedía exigir responsabilidad por los actos anteriores, pues no supone la remisión de la responsabilidad que de ellos pueda derivarse.

Tal criterio se adapta ahora a lo declarado por el TJUE, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión, como declara, entre otras, la sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio, que refiere:

"[E]l Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que 'los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' (Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, antes citada, apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93 , Rec. p. I-1029, apartado 95)".

"[C]omo consecuencia de todo lo anterior, los Jueces y Tribunales ordinarios de los Estados miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión (véanse, entre otras, las Sentencias de 9 de marzo de 1978, asunto Simmenthal, 106/77, Rec. p. 629, apartado 24; de 22 de junio de 2010, asunto Melki y Abdeli, C-188/10 y C-189/10 , Rec. p. I-5667, apartado 43; y de 5 de octubre de 2010, asunto Elchinov, C-173/09 , apartado 31).

Esta obligación, cuya existencia es inherente al principio de primacía antes enunciado, recae sobre los Jueces y Tribunales de los Estados miembros con independencia del rango de la norma nacional, permitiendo así un control desconcentrado, en sede judicial ordinaria, de la conformidad del Derecho interno con el Derecho de la Unión Europea [véanse las Sentencias de 17 de diciembre de 1970, asunto Internationale Handelsgesellschaft, 11/70, Rec. p. 1125, apartado 3; y de 16 de diciembre de 2008, asunto Michaniki ( C-213/07 , Rec. p. I-9999, apartados 5 y 51)]."

La parte apelante alega la falta de legitimación pasiva ligada a la falta de acción de los accionistas para exigir responsabilidad derivada de lo dispuesto en los artículos 38, 124 TRLMV en relación a los artículos 118 y 119 del mismo texto legal, resultando igualmente inviable la acción de anulabilidad por error/vicio.

Respecto a esta excepción ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo (entre otras STS nº 535/2002 de 30 de mayo con cita de las STS de 17 de julio y 29 de octubre de 1992, 20 de octubre de 1993, y 1 de febrero de 1994 y 13 de noviembre de 1995) que la legitimación activa o pasiva de las partes, como cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela efectiva de tales intereses ( art. 24.1 C.E), puede ser examinada de oficio por el órgano jurisdiccional.

TERCERO.- La Sentencia del Tribunal De Justicia (Sala Tercera) de 5 de mayo de 2022 .

"El TJUE, en la sentencia que se examina, declara:

(32) "Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento".

(33) Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59 , el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

(34) El artículo 60 de la Directiva 2014/59 , relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.

(35) "estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59 , según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes"

(36) "Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18 , EU: C: 2020:567 , apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14 , EU:C:2016:570 , apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15 , EU:C:2016:836 , apartado 54)"...

En concreto, la STJUE viene a declarar (el énfasis es nuestro):

" 41 Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

42 Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

43 En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 .

44 Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones."

A la vista de las consideraciones anteriores, responde el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas declarando que " las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato"

Se niega por tanto legitimación a los accionistas para accionar en estos supuestos frente a la entidad de crédito".

CUARTO.- Decisión de la Sala.

Como se consignaba al inicio la acción indemnizatoria ejercitada por la parte actora se ampara en el ejercicio de la acción de responsabilidad a tenor de los artículos 38 y 124 TRLMV en relación al incumplimiento de las obligaciones de información previstas en los artículos 118 y 119 TRLMV. Se basaba en la falsedad de la información facilitada a los inversores en la ampliación de capital de 2016, ocultando la evolución negativa de su situación financiera y ofreciendo una imagen de solvencia que no se correspondía con la realidad. Se trata de una acción de responsabilidad ejercitada con posterioridad al proceso de resolución de la entidad, pretensión que, en la interpretación del TJUE, se opone a las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59. De igual aplicación a las acciones de anulabilidad por concurrencia de error/vicio.

Atendiendo a la interpretación que efectúa el TJUE de la Directiva 2014/59 y en concreto con las menciones de sus apartados 32 y 33 ha de negarse legitimación a los accionistas para accionar frente a BANCO SANTANDER S.A. Así como falta de acción por parte de los accionistas al ser acciones no oponibles a la entidad demandada, como se expresa en los apartados 41 y 42.

La excepción alegada por la apelante ha sido la de falta de legitimación pasiva, aunque referida a la falta de acción por inviabilidad de la acción ejercitada, al contravenir los artículos 37 y 39 de la Ley 11/2015. Motivo de apelación que debe ser estimado a la vista de todo lo expuesto, siendo que, la Sala, en cualquier caso, aprecia de oficio la falta de legitimación activa de la demandante para accionar frente a BANCO SANTANDER S.A., lo que conduce a estimar el recurso de apelación, debiendo revocarse la sentencia recurrida, con desestimación de la demanda".

TERCERO.- En el escrito presentado ante este Tribunal, tras el pronunciamiento de la referida Sentencia del Tribunal de Justicia, considera la demandante que no resulta aplicable la misma al caso presente.

La base fundamental de su alegato es que la deuda derivada de la responsabilidad de la demandada, nace cuando se produce el falseamiento de las cuentas, y por ello, es un pasivo consolidado al tiempo de la resolución, añadiendo que la cuestiones prejudiciales sobre las que se pronuncia se refieren a la responsabilidad por el folleto, y no a la responsabilidad que nace del permanente o reiterado defecto de información a los accionistas, que estaría englobado en el actual artículo 118 del TRLRMV. Asimismo, consideran que la Directiva 2004/19, sobre Transparencia tendría preferente aplicación.

La primera de las tesis (la que fija el tiempo del nacimiento de la deuda derivada de la responsabilidad al tiempo dela acción u omisión culposa) era la que ha mantenido hasta el pronunciamiento de la tan citada Sentencia del TJUE esta misma Sección, y que, en virtud de la vinculación de las decisiones de aquel Tribunal, ha motivado el cambio de criterio decisor, de manera que nada podemos añadir, sino seguir, estemos conformes o no, la doctrina emanada de aquella Sentencia.

Las restantes cuestiones, y en particular, a la aplicabilidad de la Sentencia del TJUE al caso contemplado en este proceso, las considera la propia Sentencia de 5 de mayo de 2.022, a través de la doctrina que sienta, que es la que es vinculante para los Tribunales nacionales. En efecto, la ratio decidendi de esa Sentencia es que los accionistas, que lo sean al tiempo de la resolución de la entidad bancaria emisora de los títulos, quedan afectados ipso iure por esa decisión, y carecen de toda acción para reclamar contra la entidad sucesora o adquirente, como no sea para obtener, de quien proceda, la compensación equivalente a lo que hubieran obtenido en un proceso concursal. Ningún otro remedio les queda, según la indicada Sentencia.

Por otro lado, la misma Sentencia reitera la preferencia de la doctrina que aplica sobre cualesquiera otras Directivas, dada la peculiaridad y especificidad del procedimiento de resolución de entidades de inversión.

CUARTO.- En cuanto a las costas, y siguiendo el mismo criterio expuesto en la referida Sentencia de 14 de septiembre, no procede imposición de las mismas, dada la existencia de resoluciones anteriores de esta sala aplicando un criterio distinto al recogido en la STJUE de 5 de mayo de 2022, por lo que se aprecian dudas de derecho suficientes para enervar el principio del vencimiento.

QUINTO.- La estimación del recurso de apelación conlleva la no imposición de las costas de segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

SEXTO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe recurso de casación, siempre que se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,