Sentencia Civil 5/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 14, Rec. 767/2022 de 12 de enero del 2023

PRIMERO.- Posición de las partes

Formula recurso de apelación Financiera El Corte Ingles, S.A. frente a la sentencia 192/2022, de 29 de marzo, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid en el Juicio Ordinario 1359/2021, sentencia que acoge la pretensión de doña María Inés declarando la intromisión ilegítima en su derecho al honor por su inclusión en el fichero de solvencia patrimonial de la Asociación Nacional de Establecimientos Financieros (ASNEF).

La sentencia apelada justifica su decisión en la desatención por la demandada de lo previsto en el art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, precepto que para tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito exige, entre otros requisitos, lo siguiente:

"Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo."

La sentencia apelada admite la existencia de la deuda a cargo de la demandante toda vez que ello resulta incluso del propio contrato de novación de la deuda. Sin embargo, rechaza que la demandada haya acreditado por la prueba documental que ha aportado el requisito de haber informado previamente a la Sra. María Inés de la posibilidad de su inclusión en el sistema de información de solvencia. Sobre esto la sentencia expone que "el examen de la documental evidencia que hay un sistema de envío postal y que se gestionan los envíos devueltos pero no consta la efectiva recepción por la actora de esa posibilidad de inclusión en el fichero, no acreditándose este hecho extintivo por la demandada, a quien a este respecto le corresponde la carga de la prueba (217 LEC)". Niega la sentencia que la remisión de la comunicación a la demandante resulte justificada por el "supuesto informe pericial que dice acreditar que utiliza un sistema auditado de envío masivo de notificaciones".

Por su parte Financiera El Corte Ingles, S.A. opone que existe error en la apreciación de la prueba porque la demandante tuvo plena certeza de la deuda que mantenía al haber formalizado un contrato de novación de la misma. Recuerda, además, que en las Condiciones Generales de Utilización de la Tarjeta de Compra (documento 2 del escrito de contestación demanda), aceptadas y firmadas por la demandante, se le informó de las consecuencias del impago y de que previamente recibiría un requerimiento de pago. Frente a lo que se indica en la sentencia, sostiene la apelante que sí ha acreditado la realización de las comunicaciones y la entrega de los requerimientos de pago por el documento nº 4 de la contestación a la demanda, sin que exista algún elemento de prueba o motivo racional para pensar que los requerimientos de pago no fueron gestionados por Correos y enviados al domicilio de la deudora. En este sentido destaca que el informe pericial que aportó como documento nº 5 de su escrito de contestación de la demanda acredita las fases de la trazabilidad del envío realizado por el gestor postal, que es lo único que exige la Agencia Española de Protección de Datos. Señala la apelante que las cartas fueron efectivamente recibidas por la demandante. De lo contrario, no dispondría de los certificados de envío sino que lo que tendríamos sería el documento fehaciente de la fecha de la devolución de dichas cartas. Alega que el informe pericial que ha presentado atestigua que Equifax no realiza directamente la comprobación de la devolución de las cartas. Lo realiza otra empresa, Ilunión BPO (tercero de confianza, ajeno a Equifax), quien hace esta labor, constando la trazabilidad de todo el proceso. Aduce que la jurisprudencia es pacífica y reiterada en el sentido de no exigir una forma concreta de efectuar la notificación al deudor relativa a la posibilidad de inclusión en sistemas solvencia siempre que pueda ser acreditada, acreditación que existe tanto por la prueba documental y pericial, como por otros elementos probatorios muy significativos que constan en las actuaciones. Son los requerimientos de pago (documento nº 4 de la contestación a la demanda) dirigidos a la CALLE000, NUM000, 28320, Pinto, Madrid, que es donde la demandante indicó como lugar de su domicilio en el documento de entrega de Tarjeta de Compra (documento nº 2 de la contestación a la demanda). En apoyo de sus argumentos cita especialmente y extracta la reciente sentencia del Tribunal Supremo 345/2022, de 2 de febrero de 2022.

El Ministerio Fiscal impugna la sentencia también por error en la valoración de la prueba. Sostiene que la renegociación o el contrato de tarjeta de compra es prueba bastante de reconocimiento de la deuda ( STS 174/2018, de 23 de marzo). Expone que la deudora era conocedora de su situación y de la deuda mantenía, aun cuando se entendiera que no le hubiera sido requerida correcta y formalmente el pago. Lo que se cuestiona en el juicio es si el requerimiento estuvo bien o mal y ese derecho ha decaído, pese a que el deudor no desconozca su situación. Para el Ministerio Fiscal La renegociación o el contrato de tarjeta de compra es prueba bastante del reconocimiento de la deuda por el actor. Con cita de la sentencia del Tribunal Supremo 81/2022, de 2 de febrero, considera acreditada, en cualquier caso, la realización del requerimiento a la deudora por el envío a través del servicio de correos, aun cuando se efectúe por una empresa ajena que gestiona el trámite (EXPERIAN-EQUIFAX) realizado a través de Correos ya que consta el albarán de entrega que acredita la recepción en las oficinas. Además, son varias las comunicaciones efectuadas en el domicilio indicado.

Por último, la demandante y apelada, objeta que la sentencia del Tribunal Supremo 81/2022, de 2 de febrero, no es aplicable a su caso pues la única prueba que se aporta de contrario para acreditar la existencia del requerimiento previo de pago es el certificado de Servinform. Recuerda que la cuestión de la validez o no de los envíos masivos de comunicaciones realizados por terceros interesados, léase Servinfom, Nexea, Telemail, etc..., ha sido zanjada por el Tribunal Supremo en las sentencias del de 11 de diciembre de 2020 y de 23 de octubre de 2019 en el sentido de que no tienen validez como requisito previo de pago. Por tanto el Tribunal Supremo, en dos sentencias dictadas en el plazo de un año, certifica que los envíos masivos de cartas sin acreditar la recepción no tienen ninguna validez como previo requerimiento de pago.

SEGUNDO.- Protección del derecho al honor e inclusión en ficheros de morosos.

La utilización por las entidades financieras de los ficheros de morosos ha dado lugar a abundante jurisprudencia en respuesta a las acciones ejercitadas por quienes han considerado que tales publicaciones vulneraban su derecho al honor.

La indebida inclusión de una persona en un fichero de solvencia patrimonial indudablemente afecta a su derecho al honor que siempre es digno de tutela porque forma parte de su dignidad personal reflejada en la consideración de los demás y en el sentimiento de la propia persona, teniendo un aspecto interno, como sentimiento de la propia dignidad subjetivo, y un aspecto externo, como sentimiento de los demás a la propia persona, objetivo. Al respecto, el Tribunal Supremo en su sentencia 284/2009, de 24 de abril, razonó:

"Efectivamente, tal persona, ciudadano particular o profesionalmente comerciante, se ve incluido en dicho registro, lo cual le afecta directamente a su dignidad, interna o subjetivamente e igualmente le alcanza, externa u objetivamente en la consideración de los demás, ya que se trata de un imputación de un hecho consistente en ser incumplidor de su obligación pecuniaria que, como se ha dicho, lesiona su dignidad y atenta a su propia estimación, como aspecto interno y menoscaba su fama, como aspecto externo. Y es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública. Sí, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 de la mencionada Ley de 5 de mayo de 1982."

La misma sentencia del Alto Tribunal, en lo que se refiere a su relación con el cumplimiento de la derogada Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, señaló:

"El objeto de esta ley, como dice su artículo 1º es, precisamente, la protección de derechos fundamentales de las personas físicas y, especialmente, de su honor e intimidad personal y familiar y el artículo 29, citado en este motivo del recurso, se refiere a la información sobre solvencia patrimonial -es el caso de registros de morosos- y también, precisamente, su objetivo es la protección del ciudadano especialmente sobre informaciones erróneas: exige información facilitada por el propio interesado o con su consentimiento, o previa notificación o subsiguiente comunicación y, finalmente, exige la veracidad."

La Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, con el epígrafe, "Sistemas de información crediticia", establece en su art. 20 los requisitos y garantías respecto del tratamiento de los datos de deudores:

"1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.

b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo.

d) Que los datos únicamente se mantengan en el sistema mientras persista el incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, financiera o de crédito.

e) Que los datos referidos a un deudor determinado solamente puedan ser consultados cuando quien consulte el sistema mantuviese una relación contractual con el afectado que implique el abono de una cuantía pecuniaria o este le hubiera solicitado la celebración de un contrato que suponga financiación, pago aplazado o facturación periódica, como sucede, entre otros supuestos, en los previstos en la legislación de contratos de crédito al consumo y de contratos de crédito inmobiliario.

Cuando se hubiera ejercitado ante el sistema el derecho a la limitación del tratamiento de los datos impugnando su exactitud conforme a lo previsto en el artículo 18.1.a) del Reglamento (UE) 2016/679, el sistema informará a quienes pudieran consultarlo con arreglo al párrafo anterior acerca de la mera existencia de dicha circunstancia, sin facilitar los datos concretos respecto de los que se hubiera ejercitado el derecho, en tanto se resuelve sobre la solicitud del afectado.

f) Que, en el caso de que se denegase la solicitud de celebración del contrato, o éste no llegara a celebrarse, como consecuencia de la consulta efectuada, quien haya consultado el sistema informe al afectado del resultado de dicha consulta.

2. Las entidades que mantengan el sistema y las acreedoras, respecto del tratamiento de los datos referidos a sus deudores, tendrán la condición de corresponsables del tratamiento de los datos, siendo de aplicación lo establecido por el artículo 26 del Reglamento (UE) 2016/679.

Corresponderá al acreedor garantizar que concurren los requisitos exigidos para la inclusión en el sistema de la deuda, respondiendo de su inexistencia o inexactitud.

3. La presunción a la que se refiere el apartado 1 de este artículo no ampara los supuestos en que la información crediticia fuese asociada por la entidad que mantuviera el sistema a informaciones adicionales a las contempladas en dicho apartado, relacionadas con el deudor y obtenidas de otras fuentes, a fin de llevar a cabo un perfilado del mismo, en particular mediante la aplicación de técnicas de calificación crediticia."

TERCERO.- Requerimiento previo de pago. Finalidad y requisitos del mismo

La sentencia de primera instancia da por probado que la deuda que dio lugar a la inclusión del actor en el fichero de morosos, era cierta, líquida y exigible. No obstante, estima la demanda de la deudora al entender vulnerado su derecho al honor porque los documentos presentados Financiera El Corte Ingles, S.A. no acreditan que, previamente a ser incluida en el fichero de solvencia patrimonial, haya sido requerida de pago advirtiéndole, además, de su posible inclusión en ese fichero si se producía el impago.

El recurso, por tanto, se concentra en determinar si Financiera El Corte Ingles, S.A. ha cumplido con el requisito de haber informado a la Sra. María Inés en el contrato o en el momento de requerirle el pago de la posibilidad de su inclusión en el fichero ASNEF por la deuda que mantenía de 1.007,07 euros.

El examen de los documentos que acompañan el escrito de contestación de la demanda permite averiguar que el requerimiento de pago e información a la Sra. María Inés de que si no saldaba la deuda podría ser incluida en ficheros de solvencia patrimonial se llevó a cabo primeramente mediante carta de fecha 20 de mayo de 2019 remitida por Correos al domicilio que constaba en el contrato de tarjeta de crédito ( CALLE000, NUM000, 28320, Pinto, Madrid), carta enviada el día 22 de mayo de 2019 por mediación de Servinform, S.A. que certificó que esa comunicación no generó incidencia alguna.

Nuevamente, y de idéntico modo, se volvió a remitir 13 de junio de 2019 una segunda carta de fecha 10 de junio de 2019 de similar contenido y al mismo domicilio en reclamación de 1.007,07 euros, sin que dicho envío generase tampoco incidencia alguna, según certificó también Servinform, S.A., empresa que lo llevó a cabo.

Tales certificaciones, junto con el resto de los documentos presentados por la demandada, son suficientes para dar por probado que Sra. María Inés recibió las comunicaciones como así lo considera en un caso análogo la sentencia del Tribunal Supremo 345/2022, 2 de febrero de 2022, cuyo criterio debe prevalecer frente a otras sentencias anteriores que cita la demandante. El fundamento segundo de esta sentencia expone:

"4. La infracción denunciada en el motivo se fundamenta en la sentencia 672/2020, de 11 de diciembre. En ella se declara, resolviendo un recurso de casación interpuesto contra una sentencia que lo que consideraba acreditado era el "[e]nvío masivo de notificaciones a los acreedores", que:

"[e]l mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos".

El presente caso no puede resolverse con esa declaración. El razonamiento de la sentencia recurrida para considerar practicado el requerimiento no se basa en su simple remisión formando parte de un envío masivo de notificaciones a los acreedores. Los argumentos de la Audiencia, de los que el recurrente se desentiende por completo, no se limitan a eso, sino que van mucho más allá.

Como pone de manifiesto la fiscal, la Audiencia afirma el requerimiento previo de pago y su conocimiento por el recurrente a partir de los siguientes elementos:

"-La carta requerimiento de pago de PRIMROSE PARTNERS LTD con la advertencia de que si no paga en el plazo señalado puede ser incluido en los registros de morosos ASFEF-EQUIFAX (acontecimiento 176 en el expediente digital en el juzgado).

"-La certificación de SERVINFORM, SA en la que hace constar que el día 8 de mayo de 2016 la carta de requerimiento de pago dirigida a Braulio y al domicilio señalado por este, (29 de agosto, 49 en Salamanca)fue preparada y se puso a disposición del servicio de correos para su envío (acontecimiento 176).

"-EQUIFAX, prestador del servicio de gestión de cartas devueltas de notificación de requerimiento de pago de PRIMROSE PARTNERS, manifiesta que no consta que la carta de requerimiento previo de pago haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de correos designado al efecto (acontecimiento 176).

"-Circunstancia de no devolución de la carta que EQUIFAX confirma y certifica por segunda vez a requerimiento del juzgado, por solicitud del actor, en fecha 19-12- 2019 (acontecimiento 72).

"-Albarán de entrega en correos por parte de EQUIFAX el 8 de mayo de 2018 y que da fe de la recepción en sus oficinas de aquellas misivas, entre ellas la enviada al apelante. Resaltando la sentencia que es el Servicio público de Correos el que materializa la entrega de la carta-notificación, no aquellas empresas de gestión vinculadas con la recurrente (acontecimiento 176).

"[...]

"A mayor abundamiento añade la sentencia que la notificación de requerimiento de pago se envió al domicilio señalado por el recurrente sin que conste lo haya cambiado "lo que hubiera propiciado, de haber cambiado, dudas al respecto de la real recepción por su parte, como destinatario, de la mencionada carta", domicilio que hasta ahora sigue siendo el mismo, si nos atenemos al que él señala en la diligencia de apoderamiento apud acta que verifica ante el Juzgado a quo, el 31- 7- 2019, con el fin de que se diera curso a su escrito de demanda".

El Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, dice en su art. 9.2: "Cuando la entrega de los envíos postales no pueda realizarse a su destinatario o persona autorizada, por haber sido rehusado, no retirado en los plazos que establezca el operador postal o resulte imposible y se hayan admitido mediante resguardo justificativo que permita identificar la dirección postal del remitente, dicho operador podrá optar, entre devolver a éste el envío o comunicarle, por cualquier medio reconocido en derecho, las indicadas circunstancias obstativas, disponiendo para ello, en ambos casos, de un plazo máximo de cinco días desde la fecha en que dichas circunstancias se producen". Disponiendo el mismo Real Decreto en su art. 24.2: "Cuando la entrega de los envíos ordinarios en casillero domiciliario, domicilio, oficina u otros medios análogos de entrega no se pueda llevar a efecto, entre otras causas, por ser desconocido el destinatario, haber fallecido sin dejar herederos o haberse ausentado sin dejar señas, se procederá, sin más dilación, a devolverlos al remitente, siempre que conste este dato en los envíos".

La Audiencia, después de considerar todos los elementos a los que hemos hecho alusión siguiendo la exposición de la fiscal, cierra su argumentación diciendo: "Y si, a mayor abundamiento, se certifica, insistentemente, por aquella empresa que la carta litigiosa no aparece como "devuelta", lo racional y razonable, con arreglo a las normas de la sana crítica y a las máximas de experiencia, es concluir que llegó a poder de su destinatario y que éste conoció su contenido, por lo que no puede, ahora excusarse, en un presunto incumplimiento por la demandada de uno de los presupuestos legales que hacen viable la acción que ejercita; incumplimiento que, para la Sala, como para la juez de instancia, no se evidencia"."

Circunstancias similares a las que tiene en cuenta la sentencia del Tribunal Supremo transcrita concurren en nuestro caso. Así, Financiera El Corte Inglés ha presentado los siguientes documentos:

-Dos cartas de Financiera El Corte Inglés de fechas 20 de mayo y 10 de junio de 2019 dirigidas al domicilio de la Sra. María Inés en las que reclama el pago de las cantidades adeudadas y le informa expresamente de la posibilidad de que sus datos sean incluidos en Ficheros de Solvencia Patrimonial, de persistir el saldo pendiente.

-Dos certificaciones de Servinform, S.A. (prestador del servicio de envíos), ambas de fecha 18 de octubre de 2021, en las que hace constar que las dos cartas anteriores fueron dirigidas al domicilio de la Sra. María Inés y que se generaron, imprimieron y fueron puestas en el servicio de envíos postales, respectivamente, los días 22 de mayo y 13 de junio de 2019.

-Documento expedido por Equifax Ibérica, S.L. (prestador del servicio de Gestión de cartas devueltas de Notificación de Requerimiento Previo de Pago) en el que manifiesta que no consta que las dos cartas anteriores de notificación de requerimiento previo de pago hayan sido devueltas por motivo alguno al apartado de Correos designado a tal efecto.

-Dos albaranes de Correos de 22 de mayo y de 13 de junio de 2019 en los que se hace la recepción por el Servicio de Correos de las cartas anteriores.

-Informe pericial de KPMG Asesores, S.L. de 4 de octubre de 2021 elaborado a petición de Equifax Ibérica, S.L. que analiza con rigor la trazabilidad de los envíos.

Por tanto, existen suficientes pruebas de las que racionalmente se infiere que la Sra. María Inés efectivamente recibió las dos cartas dirigidas a su domicilio a través de Correos, cartas que le informaron de la posibilidad de ser incluida en el Registro de Morosos si no atendía el pago de la deuda. Ante ello, no resulta atendible su pretensión de que se declare vulnerado su derecho al honor porque el requerimiento ha cumplido plenamente con su finalidad según sentencias del Tribunal Supremo 740/2015, de 22 de diciembre, y 245/2019, de 25 de abril:

"El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación."

Es decir, la finalidad del requerimiento es evitar que el deudor se vea sorprendido al encontrarse incluido en un registro de morosos por una deuda cierta, vencida y exigible por causas que no imputables a él y sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia, amén de dársele la oportunidad de ejercitar sus derecho frente a esa inclusión. No es lo que ocurre en nuestro caso porque cuando se produjo la inclusión de la Sra. María Inés en el fichero de morosos por la deuda cierta que mantenía, conocía la existencia de la deuda teniendo en cuenta se le había requerido por dos veces de pago de la misma advirtiéndole de la posibilidad de ser incluida en un fichero de esas características, lo que conduce a estimar el recurso interpuesto por la demandada, así como la impugnación de la sentencia por parte del Ministerio Fiscal, con la consiguiente desestimación de la demanda.

CUARTO. Costas

Las costas de la primera instancia se imponen a la demandante ( art. 394.1 LEC), sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el art. 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso enjuiciado