Sentencia Civil 94/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 2430/2022 de 12 de marzo del 2024

PRIMERO.- El procedimiento en primera instancia.

Demanda

[1] La parte actora refiere en su escrito de demanda que suscribió con la demandada, el 23 de abril de 2009, una póliza de seguro de cascos sobre la embarcación "pontona con retroexcavadora" denominada Ayora, actuando como mediador del seguro la entidad Iberseguros, S.A. Correduría de seguros (en adelante, Iberseguros). La duración del seguro comprendía desde el 24 de abril de 2009 hasta el 16 de marzo de 2010, con una prima neta de 17.225 € para un valor asegurado, que comprendía casco y retroexcavadora, de 650.000 €.

[2] El 17 de julio de 2009 la actora suscribió una póliza estándar de arrendamiento a casco desnudo tipo "Barecon 89" con la entidad Enterprise, Oceanworks S.L. (en adelante, Enterprise) en relación a la citada embarcación, con entrega de la misma la arrendataria en la semana del 20 al 27 de julio de ese mismo año.

[3] Habida cuenta de que la suscripción de una póliza de arrendamiento a casco desnudo constituye una transmisión del interés asegurado, con plena cesión de la gestión náutica a un tercero, la actora puso tal circunstancia en conocimiento de la aseguradora, ya que, conforme al artículo 20 de las condiciones generales del contrato de seguro, se requería la conformidad expresa de ALLIANZ. Dispone el artículo 20, bajo la rúbrica "transmisión del interés asegurado" que, "salvo pacto expreso en contrario, este contrato quedará rescindido de pleno derecho y de forma automática, en caso de (...) transmisión de propiedad del buque, cambio de titular en su gestión náutica o de bandera, flete sobre la base del casco desnudo y requisa de título o uso."

[4] ALLIANZ prestó su consentimiento a la transmisión del interés asegurado y, a tal fin, emitió el suplemento número 1 de la póliza que sustituyó a las anteriores condiciones, con efecto desde el 20 de julio de 2009 hasta el 16 de marzo de 2010, en la que se incluya al citado arrendatario Enterprise como coasegurado. A los fines de emitir el citado suplemento, ALLIANZ no solicitó a la parte actora copia del clausulado estándar de la póliza de arrendamiento a casco desnudo, que, por su popularidad en el tráfico mercantil, debía ser conocida por una entidad profesional del seguro marítimo.

[5] El 26 de enero de 2010, mientras la pontona se encontraba fondeada en Águilas (Murcia), sufrió un siniestro debido a la intensidad del temporal que produjo su hundimiento. La arrendataria a casco desnudo emitió y presentó las correspondientes protestas de avería ante los juzgados de lo mercantil de Murcia y la capitanía marítima en Cartagena, comunicando la arrendadora de inmediato al mediador la ocurrencia del siniestro.

[6] Como consecuencia del siniestro ha tenido lugar la pérdida total de la embarcación, tanto en lo relativo al casco como a la retroexcavadora.

[7] La pontona sufrió el siniestro mientras se encontraba fondeada entre dos espigones, con sujeción a los mismos y a tres anclas de 3 Tm. cada una mediante cinco estachas de 6 centímetros de grosor y cuatro cables de acero de 2,4 cm de grosor.

[8] Esa disposición de amarre era la respuesta a los avisos de temporal número 25 y 26 para altamar, zona mediterránea, emitidos por la Agencia Estatal, de Meteorología de España (AEMET) y transmitidos, a su vez, por el Centro Local de Coordinación y Salvamento de Cartagena, que ponían de manifiesto una previsión de viento fuerza siete para la zona de Palos.

[9] La disposición de los medios de amarre de la pontona era la misma con la que la embarcación había pasado avisos de temporal de la misma fuerza 7 o, incluso, superior durante el mismo mes de enero del 2010, sin sufrir daño alguno, lo que pone de manifiesto la diligencia de la tripulación en adoptar las medidas oportunas en vista de aviso de temporal.

[10] Las condiciones meteorológicas reales fueron más gravosas que las pronosticadas por la AEMET. Así, mientras que el 25 de enero del 2010 había emitido para la zona de altamar de Palos un aviso de temporal de fuerza 7, y había rebajado su previsión meteorológica, conforme el temporal se acercaba a la costa, emitiendo para la zona costera de Murcia, un pronóstico sin aviso de temporal, de vientos de nordeste, fuerza 4 a 6 con intervalos de 7, mar marejada a gruesa y mar de fondo de 2 m., las condiciones reales en Águilas al día siguiente 26 de enero fueron mucho más graves que las pronosticadas; el informe del estado de la mar del día 26 de enero de 2010, en la zona de Águilas, emitido por la delegación territorial en Valencia de AEMET, establece que "la situación más probable" del Estado de la mar fue de mar gruesa, con áreas de muy gruesa, con una altura de hasta 6 m, con olas de mar de fondo de 3 m. y aguaceros persistentes, frente a una previsión meteorológica del día anterior de fuerte marejada, mar gruesa y mar de fondo con olas de 2 m.

[11] Aunque la anterior información se basa exclusivamente en criterios probabilísticos, el resto de informaciones no dejan lugar a duda sobre la magnitud del temporal, que sobrepasó las previsiones, alcanzando vientos de fuerza 10. El aviso de la Dirección General de Protección Civil y Emergencias del Ministerio del Interior del mismo 26 de enero confirma la existencia de vientos costeros y vientos en la comunidad de Murcia, donde podrán alcanzar rachas máximas de hasta 90 km hora, es decir temporal duro con fuerza de viento 10.

[12] La protesta emitida por el patrón de la pontona afirma que los operarios de guardia en el lugar del siniestro confirman que el estado de la mar es peor que el previsto, que la mar sigue aumentando y que no es posible salvar la pontona debido al muy mal estado de la mar.

[13] El informe de actuación de 26 de enero de 2010 de la entidad Cademar S.L. confirma que cuando la pontona ya había colisionado con la escollera a las 10:15 horas, las condiciones meteorológicas eran de viento fuerza 7-8 y olas de altura hasta 5 m., fuerza de viento y altura de olas muy superior a las pronosticadas. Minutos después, las condiciones no solo no mejoraron, sino que empeoraron, y puede leerse en el informe que a las 11:20 la pontona empieza sumergirse por la parte de popa y que las condiciones meteorológicas empeoran en vez de mejorar. A las 12:30, con los golpes más fuertes de mar, la pontona se pone prácticamente en vertical y a las 12:45 se da la vuelta, quedando la parte de proa sobre la escollera del puerto Juan Montiel.

[14] Los periódicos locales, en sus ediciones digitales, confirman la existencia de fuertes rachas de viento de hasta 90 km/h desde las 6:00 de la mañana. Así, La Opinión de Murcia informa que a las 9:49 horas, Protección Civil informa que la AEMET activado la alerta máxima naranja por riesgo de fuertes vientos en Murcia, con rachas máximas de 90 km/hora en campo de Cartagena y Mazarrón.

[15] Ante la solicitud de pago de la indemnización por pérdida total, ALLIANZ rechazó la cobertura mediante comunicación de fecha 5 de marzo de 2010, al amparo de dos motivos:

(1) La concurrencia de culpa grave del personal de cuidado y mantenimiento de la pontona, en el entendido de que no se habían adoptado las medidas oportunas en función de las previsiones meteorológicas, todo ello al amparo del artículo 3 de las condiciones generales de la póliza, que dispone que quedan excluidos de la cobertura los daños, pérdidas, responsabilidades, gastos, multas y perjuicios, consecuencia de (...) mala fe, dolo, culpa grave de asegurado, del personal en tierra que ostente en la empresa funciones de gerencia o dirección o del que dependa el estado o mantenimiento del buque asegurado.

(2) La existencia de un pacto exoneración de responsabilidad del arrendatario a casco desnudo. La comunicación de ALLIANZ decía a este respecto: "hemos tenido conocimiento, con motivo de este siniestro, del pacto de exoneración de responsabilidad contenido en la póliza de fletamento a casco desnudo de la pontona (...) según el cual "los armadores y las aseguradoras no tendrán ningún derecho de recuperación o subrogación frente al fletador, debido a las pérdidas o daños sufridos por el buque, su maquinaria o accesorios cubiertos por dichos seguro ". Tal pacto lesiona gravemente nuestros intereses y, de haberse comunicado a nuestra compañía, esta no lo habría aceptado al impedir la vía de recobro frente a quien, como en el caso que nos ocupa, es el responsable de la pérdida total de dicho artefacto por concurrir en su conducta grave negligencia y temeridad."

[16] La exoneración de responsabilidad del arrendatario a casco desnudo, contenido en la cláusula 13 A de la parte 2 del contrato de arrendamiento a casco desnudo, es la consecuencia directa de la cesión de la gestión náutica al arrendatario Enterprise, como lo constata la emisión del suplemento número 1 del contrato de seguro emitido por ALLIANZ, en el que se confirma al citado Enterprise como coasegurado.

[17] Pese a que Iberseguro contestó a ALLIANZ confirmando que había aceptado la transmisión del interés asegurado y que debía hacer frente a la indemnización, la demandada reiteró su negativa, invocando ahora una cláusula particular del contrato de arrendamiento a casco desnudo, del que no es parte, relativa a la asistencia de un remolcador durante la realización de trabajos de la pontona Ayora, desconociendo que el siniestro había acontecido cuando la misma se encontraba atracada.

Contestación a la demanda

[1] Dada la extensión de la contestación, vamos a tratar de extractar los motivos de oposición de ALLIANZ, en lo sustancial ya recogidos en la demanda.

[2] El primer motivo de oposición radica en la existencia de una actitud gravemente culposa de la arrendataria de la pontona, que se tradujo en la pérdida total de la misma. Ello haría aplicable el artículo 3 de la póliza, que excluye de cobertura los daños y pérdidas que sean consecuencia de mala fe, culpa grave del asegurado, del personal en tierra que ostente en la empresa funciones de gerencia o dirección o del que dependa el estado de mantenimiento del buque asegurado.

[3] Se niega que el estado de la mar fuera superior al que indicaban las previsiones o predicciones de la AEMET, que ya el día anterior anunciaban alerta amarilla. La situación prevista en la predicción para el día 26 coincidió con la que realmente aconteció en la zona costera de Águilas.

[4] Las medidas de fondeo de que disponía la pontona cuando ocurre el siniestro eran insuficientes para soportar el embate de las olas y el estado de la mar, por lo que debía haberse movilizado con urgencia un remolcador para trasladar la pontona hasta el interior del puerto deportivo próximo o para llevarla a mar abierto y capear el estado de la mar, alejándola del lugar donde se encontraba, que, por su reducida profundidad, era el lugar más peligroso para la situación meteorológica que se estaba prediciendo.

[5] Todos los avisos de temporal a que se refiere la parte demandante se refieren a vientos de componente oeste, incapaces de generar en aguas cercanas al litoral, y muy particularmente, en el lugar donde se encontraba la pontona, olas como las que se generarían en altamar.

[6] Cuando se emite el suplemento de póliza aceptando la nueva situación de arrendamiento, ALLIANZ no conocía en modo alguno el contenido de ese contrato, ni sus cláusulas, condiciones o contenido, que no fueron conocidos sino después del siniestro. En particular, se desconocía que se hubiera elegido la opción de la cláusula 13, que anula la cláusula 12, ignorando en consecuencia que se hubiera convenido un pacto de exoneración de responsabilidad del tercero responsable del siniestro causante de la pérdida total. La opción de la cláusula 13 no es habitual y, en su caso, obliga a comunicarlo a la aseguradora al objeto de que manifieste si acepta el mismo o aplica otras condiciones. Por tanto, de conformidad con el artículo 43, párrafo segundo de la Ley de Contrato de Seguro, a cuyo tenor el asegurado será responsable de los perjuicios que con sus actos u omisiones pueda causar a la aseguradora en su derecho a subrogarse, y el artículo 32 de la póliza de seguro, del mismo tenor, ALLIANZ puede rechazar la cobertura. Asimismo, se conculca el artículo 11 de la Ley de Contrato de Seguro, que obliga al tomador o al asegurado a comunicar al asegurador durante el curso del contrato, y tan pronto como le sea posible, todas las circunstancias que agraven el riesgo y sean de tal naturaleza que, si hubieran sido conocidas por éste en el momento de la perfección del contrato, no lo habría celebrado o lo habría concluido en condiciones más gravosas.

[7] El contrato de arrendamiento exige la disponibilidad de un remolcador en todo momento, lo que pone en evidencia la importancia de esta unidad de apoyo. Su presencia y activación en la fecha del siniestro, tal y como era obligado para la arrendataria, pues estaba pactada como cláusula esencial, habría evitado la pérdida total de la embarcación.

La sentencia objeto de recurso

[1] La Juez de lo Mercantil hace constar en el fundamento de derecho Tercero la relación de "hechos probados", con el siguiente contenido:

"Ha quedado acreditado de la prueba practicada que:

1.-La demandante AYORA suscribió con la demandada ALLIANZ una póliza de seguros, que consta aportada a las actuaciones tanto por la demandante como por la demandada, que además en su documento 1 de la contestación, incluye también las condiciones generales de la cobertura.

2.Existe la mediación de IBERSEGUROS como correduría de seguros, mediador independiente.

3.-Se comunicó por la demandante a la demandada la cesión en "arrendamiento a casco desnudo" a la entidad ENTERPRISE y tal comunicación a la aseguradora demandada se hizo por la Correduría IBERSEGUROS, en cumplimiento del Art. 20 de las Condiciones de cobertura de seguro. (DOCUMENTO n° 2 de la contestación).

4.-ALLIANZ emitió un suplemento aceptando la nueva situación de arrendamiento.

5.-En el contrato de arrendamiento existen otras cláusulas complementarias, como la que se refiere a la disponibilidad de un remolcador en todo momento, lo que pone en evidencia la importancia de esta unidad de apoyo cuya presencia y activación en la fecha del siniestro, tal y como era obligado para la arrendataria pues estaba pactada como cláusula "esencial", y habría evitado la perdida (sic.) total de la draga AYORA. No consta que tal remolcador hubiera estado a disposición ni tampoco que hubiera llagado a intervenir o, tampoco, que se encontrara en las cercanías o, en su lugar, se solicitara la presencia de un remolcador a los citados efectos.

6.-Del escrito recibido en este Juzgado el 17/7/13 de IBERSEGUROS de fecha 11 de julio de 2013 contestando al requerimiento de este Juzgado de 27 de Junio 2013 , queda acreditado que:

6.1.- El 15 de Julio 2009 -el cliente de IBERSEGUROS-, AYORA PUERTOS Y OBRAS, S.L. informo a aquel por email (ver documento n o 1 adjunto a dicho escrito de 11 -7-13) que la pontona "Ayora" sería alquilada a casco desnudo por la Empresa ENTERPRISE OCEAN WORKS, S.L. IBERSEGUROS. IBERSEGUROS informó en fecha 16 de Julio 2009 (ver documento n o 2 adjunto al referido escrito) de dicha circunstancia a la compañía aseguradora y ésta procedió a la emisión de Suplemento n o 1 (ver documento nº 3 adjunto al referido escrito) dejando constancia en póliza del fletamento a casco desnudo. En esos momentos la compañía aseguradora no solicitó a IBERSEGUROS la copia del contrato de arrendamiento a asco (sic.) desnudo BARECON 89.

6.2.- En fecha 16 de Febrero 2010 el departamento de siniestros de la compañía aseguradora ALLIANZ, es cuando solicita por email (ver documento n o 4 adjunto al referido escrito) a IBERSEGUROS que se les aporte copia integra (sic.) del contrato de arrendamiento a casco desnudo. IBERSEGUROS en fecha 17-02-2010 por fax (ver documento 5 adjunto al escrito) es cuando le facilita al departamento de siniestros de la compañía aseguradora la copia del contrato de arrendamiento entre AYORA PUERTOS Y OBRAS, S.A. y ENTERPRISE OCEAN WORKS, S.L. Por lo expuesto la demandada no conocia (sic.) el contenido del contrato de arrendamiento, en sus cláusulas y condiciones, hasta después del siniestro, al remitírselo la Correduría IBERSEGUROS.

7.- No consta acreditado en las actuaciones que ALLIANZ conociera, que se hubiera elegido en la opción de la cláusula 13 que anula la cláusula 12, del documento 4 de la contestación, con lo cual y en consecuencia, desconocía que se hubiera convenido un pacto de exoneración de la responsabilidad DEL TERCERO RESPONSABLE DEL SINIESTRO causante de la pérdida total de la pontona asegurada(véase documento 3 de la contestación)

8.- En fecha 26 de enero de 2010, mientras la pontona "AYORA" se encontraba fondeada en Águilas (Murcia) sufrió un siniestro que produjo el hundimiento de la misma y su perdida (sic.) total. Tras la ocurrencia del siniestro, la entidad CADEMAR, S.L. (en adelante "CADEMAR") realizó una inspección submarina de los restos de la pontona AYORA en fecha 29 de enero de 2010, en la que se pone de manifiesto la pérdida total de la embarcación,

[2] A partir de esa declaración de hechos probados y " del resultado de las periciales realizadas en el presente procedimiento" y "teniendo en cuenta que: - el día (sic.) 25 de enero de 2010 se tenían (sic.) la siguiente predicción meteorológica para el día (sic.) 26 (desde las 00 hasta las 24UTC) en las aguas costeras de Murcia: NOROESTE FUERZA 4 A 6 CON INTERVALOS DE 7. VISIBILIDAD REGULAR POR AGUACEROS. FUERTE MAREJADA A MAR GRUESA. MAR DE FONDO DEL NORDESTE CON OLAS DE 2 METROS; - el informe del 26 de enero de 2010 en la zona costera de Águilas (Murcia), en el que se dice que los avisos eran de nivel amarillo tanto el de lluvia , el de viento y el costero. Destacar que el aviso costero de nivel amarillo se emite cuando es para mar gruesa (olas de 2,5 a 4 metros) y fuerza 7 (viento ente 28 y 33 nudos)", concluye que:

"En estas circunstancias debería haberse movio (sic.) la pontona de allí o ponerse a abrigo o haber movilizado el remolcador para protegerla, (aquí, el Auto de 1 de febrero de 2022 suprime el inciso que ponía fin a la frase: "pero es que no existía remolcador a pesar de que era obligatorio según la cláusula del contrato de seguro."

Destacar, además que el temporal era tal, que ni siquiera permitió al personal de Entreprise Ocean Works ni de Cademar aproximarse a la pontona para separarla de las rocas o intentar enmendar la posición de sus anclas con un mínimo de seguridad , por lo que uncio (sic.) que se pudo hacer era ver desde la playa como la popa de la pontona ya está golpeando con el espigón y se va hundiendo paulatinamente y a las 12:00 horas la mayor parte de su eslora está bajo el agua, hasta la base de la retro excavadora, terminado (sic.) la pontona terminó volcando y hundiéndose, quedando totalmente sumergida junto a la escollera.

El informe pericial de 12 de mayo del 2014 de D. Carlos nos dice "A la vista de las contestaciones aportadas, creemos que la buena práctica marinera y la simple existencia de un aviso de NE fuerza 7, eran motivo suficiente para tomar las necesarias precauciones que hubieran evitado el hundimiento de la pontona AYORA".

También (sic.) en el informe de 14 de Mayo de 2.014 efectuado por el perito D. Ceferino concluye que a la vista de las predicciones de AEMET, de fuerte marejada (ola de 2,5 a 4 m.) y vientos de hasta fuerza 7 del Nordeste, y una previsión de olas de hasta 4,5 m., en boyas del MINISTERIO DE FOMENTO, (No olvidemos que la pontona realizaba obras marítimas de excavación en zona costera, por lo que los datos previstos de oleaje en las boyas debían de ser consultados), la zona de fondeo elegida y adoptada era de riesgo extremo, debido a la poca profundidad, cercanía a la costa y falta de abrigo a vientos con componente de Levante, por lo que cabe concluir que no se tomaron las precauciones necesarias que las previsiones exigían."

SEGUNDO.- Estructura del recurso de apelación.

El recurso de apelación se estructura a través de cuatro motivos, a saber:

Primero.- Sobre el error en la apreciación de la prueba con relación a las medidas adoptadas frente a la predicción meteorológica.-

Segundo.- Sobre el error en la apreciación de la prueba en relación a las condiciones meteorológicas en la mañana del día del siniestro.

Tercero.- Sobre la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con relación a la falta de pronunciamiento sobre la cobertura de los actos de la tripulación bajo el contrato de seguro.

Cuarto.- Sobre la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con relación a la falta de pronunciamiento sobre el pacto de exoneración de subrogación frente al arrendatario a casco desnudo.

TERCERO. - Primer motivo: error en la apreciación de la prueba con relación a las medidas adoptadas frente a la predicción meteorológica.

Planteamiento

[1] La póliza de seguro, en cuyas condiciones particulares se recoge una definición del riesgo y de la embarcación, no requiere como condición de cobertura la existencia de un remolcador.

[2] Ningún remolcador era necesario, habida cuenta de que la tripulación de la embarcación realizó una disposición de medios de amarre y fondeo adecuada a la predicción meteorológica. Dicha disposición de medios de amarre y fondeo no ha sido cuestionada en el curso del procedimiento y existe conformidad sobre la misma entre las partes.

[3] Dicha disposición de medios de amarre y fondeo era la utilizada habitualmente y con éxito por la tripulación de la embarcación, ante predicciones meteorológicas como la comunicada para el día 26 de enero de 2010.

[4] En la audiencia previa al juicio celebrada en los presentes autos, las partes acordaron como hecho conforme que la predicción meteorológica para el día 26 de enero de 2010 en aguas costeras de Murcia era: "Nordeste Fuerza 4 a 6 con intervalos de 7, fuerte marejada a mar gruesa. Mar de fondo del Nordeste con olas de 2 metros".

[5] A pesar de que las partes hubieran acordado su conformidad respecto a la predicción meteorológica, el juzgado establece en el Fundamento de Derecho Sexto párr. 2º de la sentencia que la predicción meteorológica para el día 26 de enero de 2010 en aguas costeras de Murcia era: " Noroeste Fuerza 4 a 6 con intervalos de 7. Visibilidad regular por aguaceros. Fuerte marejada a mar gruesa. Mar de fondo del Nordeste con olas de 2 metros".

[6] Una previsión de Fuerza 4 a 6 en una escala de 12, con posibilidad de intervalos de 7, es una predicción de nivel "amarillo" que la propia Agencia Estatal de Meteorología (AEMET) califica y define como habitual, estableciendo la calificación de avisos de nivel "naranja" y "rojo" cuando las condiciones superan los valores habituales y existe un riesgo meteorológico importante o extremo para la población.

[7] El oficio contestado por la Agencia Española de Meteorología (AEMET) certifica expresamente en su apartado 1 que, durante los seis meses previos a la fecha del siniestro, " entre el mes de agosto de 2009 y el 25 de enero de 2010 (ambos incluidos), hubo aviso de viento o costero de nivel amarillo o superior en la zona de Águilas (Murcia) en las fechas:

- 11 de agosto de 2009

- 21 y 22 de octubre de 2009

- 7, 8 y 9 de noviembre de 2009

- 28, 29 y 30 de noviembre de 2009

- 12, 13 y 14 de diciembre de 2009

- 16 de diciembre de 2009

- 23 de diciembre de 2009

- 29, 30 y 31 de diciembre de 2009

- 8 y 9 de enero de 2010

- 13 y 14 de enero de 2010

- 25 de enero de 2010"

[8] Todos esos avisos habían sido capeados exitosamente por la pontona en la misma ubicación y con idénticas medidas de fondeo, atraque y vigilancia, sin ningún daño o siniestro. Ello nos debe llevar a la conclusión de que la tripulación actuó diligentemente ante la predicción meteorológica del día 26 de enero de 2010.

[9] Ni los peritos de parte de ALLIANZ en sus informes ni el propio juzgado determinan a dónde debía haberse movido la pontona; sólo realizan consideraciones vagas sin determinar a qué ubicación exacta o a qué puerto o lugar de abrigo debía haberse trasladado la embarcación durante la noche del 25 al 26 de enero de 2010. Concluyen que " no se tomaron las precauciones necesarias que las previsiones exigían", pero no determinan adónde había que haber llevado la pontona.

[10] El único puerto en el que podía haberse refugiado una embarcación de tales dimensiones durante esa noche era el Puerto de Águilas. Como ha quedado acreditado en autos, se solicitó autorización para el atraque en el Puerto de Águilas de la pontona y su embarcación auxiliar hasta la finalización de las obras, pero las autoridades del Puerto de Águilas vetaron su entrada y la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio de la Región de Murcia, acabó emitiendo resolución de fecha 22 de enero de 2010 denegando expresamente " el atraque en el Puerto de águilas de la pontona AYORA y su auxiliar MAR UNO" por no disponer de línea de muelle adecuada para dicho amarre, incluso en situaciones de mal tiempo. Por lo tanto, si el juzgado entendía que debía haberse movido la pontona de su emplazamiento, debería haber determinado el lugar a donde debía haberse trasladado. En otro caso, dicho pronunciamiento queda vacío de contenido.

Respuesta del Tribunal

[1] La valoración de la prueba que hace la Sala es radicalmente distinta, por opuesta, a la efectuada por la juez de instancia.

[2] Por principio, la póliza de seguro, que es la que rige la relación entre la actora y ALLIANZ, no prevé en ninguna de sus cláusulas la necesidad de que la pontona haya de estar asistida por un remolcador, ya sea de forma puntual o permanente. Siendo evidente que la pontona, por carecer de propulsión propia, precisa de un remolcador para su traslado, no era éste un elemento que pudiera resultar desconocido por la aseguradora; a pesar de ello, decidió asegurar a todo evento la pontona, sin exigir remolcador. Si, como ahora asegura ALLIANZ, su ausencia supone un incremento del riesgo, debemos presumir que, al fijar el importe de la prima sin requerir el remolcador, ya asumió ese incremento del riesgo y, en función del mismo, procedió a calcular la prima. El hecho de que la actora, al celebrar el contrato de arrendamiento a casco desnudo exigiera, ella sí, la asistencia constante de un remolcador, no permite extender esa previsión a un contrato ajeno -el de seguro-, en el que pudiendo ALLIANZ haber previsto esa contingencia, no lo hizo. Es más, al no hacerlo, tuvo necesariamente, por asumir -según su criterio- un mayor riesgo, cobrar una mayor prima. Lo que no puede pretender ALLIANZ es calcular y cobrar la prima para un riesgo "sin remolcador", pero cuando acaece el siniestro negar el pago de la indemnización sobre la base de que era esencial su presencia.

[3] Descartada que la ausencia de remolcador, por extraña al contrato de seguro, sea oponible por ALLIANZ, resta determinar si la tripulación realizó una disposición de medios de amarre y fondeo adecuada a la predicción meteorológica. Ello nos exige, como paso previo, precisar cuál era la predicción para el día del siniestro.

[4] Es un hecho no controvertido que la predicción para ese día era "nordeste Fuerza 4 a 6 con intervalos de 7, fuerte marejada a mar gruesa. Mar de fondo del Nordeste con olas de 2 metros".

[5] Pues bien, ninguna de las pruebas periciales practicadas permite concluir que la disposición de los medios de amarre y fondeo fuera inidónea para esa predicción, por más que claramente lo fuera para la real situación acaecida el día 26 de enero. Por tanto, todas las consideraciones sobre si debía haberse buscado abrigo resultan ociosas, pues con la previsión de que disponía la tripulación el traslado resultaba innecesario. Es particularmente llamativa la evolución de la pericial emitida por la entidad Ábaco (perito Sr. Ceferino), comisaria de averías designado por ALLIANZ, que, en su versión inicial de 1 de marzo de 2010, confirma la versión de los hechos de la protesta de averías y concluye que la causa del hundimiento ha sido el temporal de viento y mar que fue arrastrando la pontona hasta la escollera, sin cuestionar la idoneidad de agarre ni fondeo, para ir virando paulatinamente hacia las tesis de ALLIANZ, cuestionando (primer informe adicional, fechado el 18 de septiembre de 2012) aspectos hasta entonces no controvertidos como la zona de fondeo (en zona de desembocadura, con menor profundidad y mayor efecto de las olas rompientes) y proponiendo (con auxilio de remolcador) el traslado a un lugar abrigado, para finalmente (segundo informe adicional, de 14 de mayo de 2014) acabar concluyendo que el tiempo empeoró a las 12 horas del día 26 de enero, cuando ya había ocurrido el siniestro, lo cual no solo resulta contrario a la lógica (y al informe de AEMET de 26 de enero, como veremos) sino a su informe inicial de 1 de marzo de 2010.

CUARTO. - Segundo motivo: el error en la apreciación de la prueba en relación a las condiciones meteorológicas en la mañana del día del siniestro.

Planteamiento

[1] El siniestro aconteció como consecuencia de un imprevisible endurecimiento de las condiciones meteorológicas, que no fueron anunciadas por las predicciones de la Agencia Estatal de Meteorología (AEMET) con la suficiente antelación.

[2] La mañana del 26 de enero de 2010 las condiciones meteorológicas se agravaron respecto a la predicción meteorológica del día anterior. Una previsión de nivel amarillo se convirtió en un escenario de nivel naranja.

Respuesta del Tribunal

[1] La revisión de la prueba practicada revela, en efecto, una incorrecta valoración de la misma por parte de la juez a quo.

[2] La versión de los hechos ofrecida por la tripulación en la protesta de avería -emitida de forma inmediata al siniestro, lo que refuerza su credibilidad- es compatible con un escenario de alerta naranja, bien distinto de la previsión disponible la víspera. Cademar S.L., un tercero sin interés aparente en alterar la realidad de lo acontecido, confirma la veracidad de los datos ofrecidos en la protesta de avería. Y el primer informe emitido por Ábaco a instancias de ALLIANZ reconoce, tras visionar el video del incidente, que la secuencia de los hechos es coincidente con el relato de la protesta.

[3] Si ello no fuera suficiente, en período probatorio se libró oficio a la AEMET, contestando este organismo que "[e]l 26 de enero emitió el aviso que se adjunta a continuación:

ZCZC

WOSP71 LEVA 260858

AGENCIA ESTATAL DE METEOROLOGÍA

BOLETIN DE FENOMENOS ADVERSOS

C. AUTONOMA: REGION DE MURCIA

BOLETIN NUMERO 12/MUM

EMITIDO A LAS 09:58 HORA OFICIAL DEL 26/01/2010

VALIDO HASTA LAS 00:00 HORA OFICIAL DEL 28/01/2010

FENOMENOS PREVISTOS

FENOMENO(1) - NEVADAS.

ACUMULACION DE NIEVE: 5 CM

NIVEL: NARANJA.

AMBITO GEOGRAFICO: MURCIA (ALTIPLANO, NOROESTE, VEGA DEL SEGURA,

VALLE DEL GUADALENTIN, LORCA Y AGUILAS).

HORA COMIENZO : 09:00 HORA OFICIAL DEL 26/01/2010.

HORA DE FINALIZACIÓN: 19:00 HORA OFICIAL DEL 26/01/2010.

PROBABILIDAD: 10%-40%.

COMENTARIO: COTA DE NIEVE ASCENDIENDO A 1000 METROS

FENOMENO(2) -VIENTOS

RACHAS MAXIMAS: 90 KM/H.

NIVEL: NARANJA.

AMBITO GEOGRAFICO: MURCIA (CAMPO DE CARTAGENA Y MAZARRON).

HORA DE COMIENZO: 09:00 OFICIAL DEL 26/01/2010.

HORA DE FINALIZACIÓN: 20:00 HORA OFICIAL DEL 26/01/2010.

PROBABILIDAD: 40%-70%

FENOMENO(3) -COSTEROS.

NIVEL: NARANJA.

AMBITO GEOGRAFICO: MURCIA (CAMPO DE CARTAGENA Y MAZARRON).

HORA DE COMIENZO: 09:00 HORA OFICIAL DEL 26/01/2010

HORA DE FINALIZACIÓN: 20:00 HORA OFICIAL DEL 26/01/2010

PROBABILIDAD: 40%-70%.

HORAS PREFERENTES DE EMISIÓN: 10:30 Y 19:30 HORAS OFICIALES, SALVO QUE FUESE NECESARIA UNA ACTUALIZACIÓN DEL PRESENTE BOLETIN.

NNN

[4] De su mera lectura se desprende que: (i) las condiciones meteorológicas realmente acaecidas el día del siniestro fueron peores que la previsión emitida la víspera, (ii) el aviso fue emitido a las 9.58 (si atendemos al primer párrafo) o a las 10:30 horas (si atendemos al último) del propio día 26, impidiendo que la tripulación adoptara medidas para evitar el siniestro o minorar su alcance.

[5] Otros elementos periféricos refuerzan esta convicción, como las noticias de prensa obrantes en autos, que, aun no emitidas por técnicos en la materia, nos ofrecen una versión imparcial de las dimensiones y de lo inesperado del temporal.

[6] En suma, tras el análisis de los dos primeros motivos de recurso, podemos concluir que la valoración de la prueba realizada en primera instancia fue incorrecta, lo que nos excusa de entrar en los restantes motivos de recurso y, a su vez, nos obliga a emitir un nuevo enjuiciamiento examinando el último motivo de oposición esgrimido por ALLIANZ para denegar la cobertura del siniestro, consistente en el perjuicio de su derecho de recobro por el pacto de exoneración contenido en contrato de arrendamiento a casco desnudo, que asegura le era desconocido.

QUINTO.- Alcance del pacto de exoneración de subrogación frente al arrendatario a casco desnudo.

[1] ALLIANZ, como hemos visto, opuso en su escrito de contestación que, al haberse pactado en el contrato de arrendamiento a casco desnudo una exoneración de subrogación frente al arrendatario, se perjudicaron sus posibilidades de recobro, lo que le lleva a negar la cobertura.

[2] La recurrente, por el contrario, sostiene que:

(i) Dicha exoneración es una consecuencia inherente a la transmisión del interés asegurado a un arrendatario a casco desnudo, que fue aprobado por la propia ALLIANZ.

(ii) En el arrendamiento a casco desnudo se transmite al arrendatario la gestión técnica del buque y, por ende, su posesión, apareciendo de cara a terceros como único titular del buque dentro del tráfico marítimo, asumiendo los riesgos de la navegación.

(iii) Siendo esta la naturaleza jurídica del arrendamiento a casco desnudo, no es de extrañar que el artículo 20 de las Condiciones Generales de la póliza (" Transmisión del interés asegurado") prevea que el contrato de seguro quedará rescindido automáticamente y de pleno derecho en caso de cambio en el titular de la gestión náutica o de fletamento a casco desnudo (circunstancia que el propio artículo equipara a la transmisión de la propiedad del buque): " salvo pacto expreso en contrario, este contrato quedará rescindido de pleno derecho y de forma automática, en caso de: (...) transmisión de propiedad del buque, cambio de titular en su gestión náutica o de bandera, flete sobre la base de casco desnudo y requisa de título o uso".

(iv) AYORA suscribe una póliza de arrendamiento a casco desnudo Barecon 89 y, dentro de los pactos contractuales que libremente acuerdan las partes, se estipula que sea la demandante la que asegure el buque frente a los riesgos marítimos, a cuyo fin se hace constar expresamente en la casilla 27 del contrato: " cláusula 13 aplicable, valor cláusula 13 (k) 650.000 €". La cláusula 13 es la que establece que la embarcación sea asegurada por el propietario (a diferencia de la cláusula 12 que establece que sea asegurada por el arrendatario a casco desnudo) y el apartado "k" requiere que se introduzca el valor del buque a efectos de cobertura de seguro contra los riesgos marítimos.

(v) Se comunica a ALLIANZ la firma del contrato de arrendamiento a casco desnudo y ésta emite el correspondiente Suplemento núm. 1 de Modificación del contrato de seguro, lo que supone su aceptación y conocimiento de que la embarcación continúa siendo asegurada por la demandante conforme a la cláusula 13 de la póliza Barecon, pues en otro caso, si los seguros sobre riesgos marítimos hubieran estado a cargo de la arrendataria a casco desnudo, el suplemento no hubiera sido de modificación, sino de cancelación o rescisión del contrato de seguro, porque correspondería entonces a la arrendataria a casco desnudo contratar los seguros sobre la pontona con quien entendiera pertinente.

[3] Entendemos evidente que la parte actora lleva razón. La póliza es bien conocida en el sector y, desde luego, debe serlo por la aseguradora, a quien correspondía reclamar una copia. El mero hecho de emitir el suplemento lleva implícita la asunción de que las partes han pactado la operatividad de la cláusula 13, pues de haberse pactado la 12 el suplemento no tendría cabida, por incumbir la suscripción de un nuevo seguro a la arrendataria. La reclamación del contrato de arrendamiento a posteriori del siniestro simplemente responde a una búsqueda de excusas (presencia de remolcador, perjuicio del recobro) para no hacer honor al aseguramiento.

[4] Por tanto, con revocación de la sentencia de instancia, procede la estimación de la demanda, condenando a ALLIANZ al abono de la cantidad de 650.000 euros, que devengará los intereses previstos en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro, precepto aplicable al seguro marítimo a tenor de las SSTS 1224/2009, de 12 de enero, 890/2011, de 16 de diciembre y 496/2013, de 9 de julio.

SEXTO.- Costas.

[1] El acogimiento del recurso, con estimación de la demanda, conlleva la imposición de las costas causadas en primera instancia a la parte demandada ( art. 394.1 LEC)

[2] No procede la imposición de las costas de esta segunda instancia al estimarse el recurso de apelación, de conformidad con el número 2 del artículo 398 del mismo cuerpo legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,