Sentencia Civil 229/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 454/2022 de 12 de abril del 2024

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Mariana, demandante en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 14 de mayo de 2.021, interesando de la Sala se atribuya a la progenitora en exclusiva la custodia instaurada compartida por semanas del menor de edad Obdulio, hijo común de los litigantes, en los términos y con las consecuencias que especifica en el escrito generador del proceso, al que se remite en el de recurso fechado a 17 de diciembre de 2.021; subsidiariamente, para el supuesto de desestimación, postula se contemplen comunicaciones intersemanales, con previsiones sobre días especiales y periodos vacacionales, puentes y festivos, acorde a su solicitud deducida en el escrito generador del proceso al que a estos efectos, así como en orden a aspectos de la custodia, nos remitimos en aras a la brevedad y damos por reproducido en lo sustancial; finalmente insta se eleve la aportación paterna a los alimentos a 450 € mensuales a cargo del padre, con ayuda de alquiler de otros 400 € al mes, atendiendo también este progenitor los gastos educativos del niño y atendiéndose los de natación en proporciones de un 60 % Dº. Gabriel, y el restante 40 % Dª. Mariana.

Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte solicitando su desestimación e íntegra confirmación del disentido.

SEGUNDO.- Como quiera que es objeto de recurso la guarda y custodia de un menor de edad, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto, los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según la jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por L.O. 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

TERCERO.- En esta materia de custodia, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2.013, se razona:

"La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel."

En sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2.016, recaída en el recurso de casación número 3.200/2.015, se reseña expresamente que la similitud del reparto del tiempo de convivencia entre los progenitores no puede identificarse sin más a una custodia compartida con reparto igualitario del tiempo de permanencia de menor con uno o con otro progenitor; ha de demandar la solución el interés del menor que es prioritario y es el que se ha de atender, en función de la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con la menor; sus aptitudes personales; deseos manifestados por los descendientes; al número de hijos y al cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los comunes.

Por ello entiende que la custodia monoparental, aun siendo idóneos ambos progenitores, no vulnera en todo caso la doctrina de la Sala relativa a la guarda y custodia compartida, aún sin cuestionar que en efecto el sistema fomenta la integración de los menores con ambos padres y evita desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida.

La sentencia del Alto Tribunal de 25 de abril de 2.014 menciona como criterios jurisprudenciales para la adopción de la medida de custodia compartida el interés del menor, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada. No es una medida excepcional y el dato de la excepcionalidad viene referido a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla y no descalifica esta forma de custodia el hecho de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :" se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

En STS 579/2011, de 22 julio, ha interpretado la expresión "excepcional", contenida en el art. 92.8 CC en el sentido que "La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el art. 92.8 CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla".

Indica que los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se puede y se debe extraer de esta conclusión, que la sentencia recoge como hecho probado, es que ningún perjuicio van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, sin valorar el beneficio que para ellos, próximos a la mayoría de edad, va a representar la medida. No existe ningún dato que permita mantener la afirmación de la sentencia relativa a que "otorgar una custodia compartida por ambos progenitores podría introducir un peligroso elemento de confusión en los menores, en el delicado periodo de la adolescencia en que se encuentran, que pueden no saber a qué atenerse en situaciones puntuales... potenciándose aún más el peligro de confusión por parte de estos por el hecho de que ambos progenitores cuentan con respectivas nuevas parejas, que sin duda intervendrán en los periodos en que a los menores les corresponda estar bajo la custodia de su actual cónyuge ". Posiblemente será más más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, como ha dicho esta Sala (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio de 2011, entre otras), pero lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia es el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.019, recaída en el recurso número 2.483/2.018, con referencia a las alegaciones sobre incorrecta interpretación del artículo 92.5.6.7 y 8 del Código Civil , e infracción de los artículos 3.1. 9.1 y 18 de la Convención de los Derechos del Niño, y 2 y 3 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor ; así como del principio del interés superior del menor y doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias 182/ 2018, de 4 de abril ; 11/2018, de 11 de enero ; 579/2017, de 25 de octubre ; 194/2016 de 29 de marzo ; 585/2015, de 21 de octubre ; 96/ 2015, de 16 de febrero ; 257/ 2013, de 29 de abril ; 757/2013, de 29 de noviembre y 762/2012, de 17 de diciembre ; expresa:

Son muy numerosas las sentencias que esta sala ha dictado para resolver sobre el establecimiento o no de un sistema de custodia compartida de los hijos menores de edad, siempre atendiendo al interés prioritario del menor; pero lógicamente cada una de ellas se refiere a la situación familiar concreta que se da en cada supuesto. De ahí que para justificar la existencia de interés casacional -imprescindible en estos casos para que el recurso pueda prosperar- no basta con alegar la parte que, según entiende por su especial valoración de las circunstancias del caso, no se ha respetado adecuadamente el interés del menor, sino que es necesario que ponga de manifiesto que el tribunal a quo se ha apartado de alguno de los parámetros establecidos por la jurisprudencia con carácter general para decidir sobre la cuestión.

Las especialidades del derecho de familia han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016 (rec. 1.159/2.015 ) dice:

"[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste" ( STS 27 de abril 2.012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia".

En igual sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2.018, 26 febrero y 20 de marzo de 2.019.

CUARTO.- Razona la Juez de primer grado:

"Esta Juzgadora considera que la Guarda y Custodia Compartida es una medida que constituye el ideal al que debe acercarse cualquier resolución reguladora de una crisis matrimonial, teniendo su razón de ser en la concepción del interés superior de menor, el cual en circunstancias normales y siempre que así le beneficien, tiene derecho a mantener los mismos contactos y con la misma intensidad con el objeto de crear lazos psico-afectivos de la misma intensidad tanto con uno como con otro progenitor.

Ahora bien, para que tal medida funcione de la forma más beneficiosa para tales hijos, en este caso el hijo, es preciso se den una serie de condicionantes, tales como la edad del menor, el mantenimiento del entorno del menor, en todos sus aspectos, colegio, amistades, barrio, etc; pero fundamentalmente, la predisposición de los progenitores al cumplimiento de tal medida, lo que implica no solo su buena voluntad en el cumplimiento de la misma y la idoneidad de ambos, sino también su disponibilidad de tiempo para atender a su hijo, el tener un nivel remuneratorio similar, que no permita diferencias de tipo económico en la estancia del menor con un progenitor o con otro; una identificación de ambos progenitores con el cambio en el régimen de vida que supondrá para el conjunto familiar el régimen de custodia compartida, así como la identificación de ambos progenitores con una serie de aspectos educacionales de los hijos, tales como el programa educativo de los mismos, tanto en el tipo de educación escolar, como en lo referente a las actividades extraescolares, etc.

Pues bien, esta Juzgadora, estima suficientemente acreditado, que, en el presente momento, el sistema de Custodia Compartida propuesto por el padre, es el más apropiado y ello por diversas razones:

En primer término, la actora se opone a este sistema por la mala relación que existe entre ambos progenitores, lo que en un primer momento dio lugar a que se celebrase la comparecencia del artículo 49 bis, ante un posible delito de violencia de género, que finalizó sin denuncia del Ministerio Fiscal por no existir indicios de delito, con lo que se continuo con la tramitación de este procedimiento por este Juzgado. Pues bien, la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. Aun cuando ha quedado demostrado que la relación entre los progenitores no es buena, habiendo existido numerosos conflictos, principalmente relacionados con los cuidados del menor, lo cierto es que existe, al menos, una mínima capacidad de diálogo, pues tal como reconoció la progenitora actualmente siguen conviviendo los tres en el domicilio familiar, y solo hablan entre ellos por las tareas relacionados con Obdulio, lo cual posibilita el sistema de custodia compartida. De otro lado, que exista mala relación entre los progenitores no ha supuesto una mala relación del progenitor respeto al hijo común y si bien la progenitora declaró en el plenario que este ambiente hostil ha repercutido en el menor creando terrores nocturnos, se trata de una mera posibilidad barajada por la psicóloga no acreditada y que en cualquiera de los casos, este ambiente hostil cesará con el propio cese de la convivencia.

En segundo lugar, aduce la madre ser ella la que desde que nació Obdulio se encargó de sus cuidados. Ahora bien, ambos progenitores declararon que en la actualidad don Gabriel lleva cuatro días al menor a la guardería y se encarga de las cenas, con lo que se ha distribuido los cuidados del menor entre ambos. En este punto, es de destacar la corta edad del menor, que próximamente cumplirá 3 años, siendo que el entorno en el que se encuentra adaptado necesariamente habrá de cambiar, por cesar la convivencia de los progenitores, resulta adecuado que sea ahora cuando se adopte un sistema de guarda y custodia compartida, ya que el menor se encuentra adaptado a ambos y el establecimiento de un sistema de guarda exclusiva conllevaría establecer una rutina con el irreversible efecto que el transcurso del tiempo originaria en la consolidación de la misma haciendo prácticamente inviable cualquier cambio posterior.

Otra consideración a tener en cuenta es la compatibilidad de los horarios laborales de los progenitores para los cuidados del menor. Obdulio en la actualidad acude a una guardería por las mañanas, si bien, en septiembre de este año comenzará el colegio con un horario de 9.30 a 16.30 horas. Estos horarios son perfectamente compatibles con la jornada laboral de ambos progenitores, pues la progenitora trabaja como contable, teniendo hora de entrada de 8.00 a 9.00 horas y de salida de 14.30 a 15.30 horas. Por su parte el progenitor, tiene una jornada laboral que transcurre de las 8.00 a 10.00 de la mañana a las 17.30 o 18.30 horas de la tarde. Luego, tanto la progenitora tendrá que auxiliarse de terceras personas para llevar a Obdulio al colegio, como el progenitor para recogerlo, encontrándose en situación similar en este punto."

Atendiendo a la doctrina y jurisprudencia a que nos hemos referido en los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la presente resolución, dicho criterio decisorio de la Juez de origen, expuesto en los razonamientos que acabamos de transcribir, que la Sala comparte, suscribe y hace propios en la presente, a los que poco más puede añadirse, pues en la práctica se agotan los argumentos, ha de hacerse prevalecer desde la perspectiva de la alzada, al revelarse de lo actuado el modelo de custodia compartida que se combate, el que mejor ampara los superiores intereses del menor de edad Obdulio.

Y ello por más que se quiera dar por acreditado que el niño pueda sufrir terrores nocturnos, lo que le sucede a la generalidad de los menores de la corta edad de Obdulio, que no son sino propios de la etapa evolutiva en la que se encuentra este, con independencia de cuanto al respecto informe profesional que trata a la progenitora, quien, por cierto, se ha abstenido de formular denuncia con motivo del maltrato que dice haber sufrido, que no llega a compadecerse para con el hecho de haber mantenido la convivencia con Dº. Gabriel constante el proceso, la que bien podemos explicarnos en razones subyacentes de carácter económico, ya siquiera la atribución del uso del domicilio familiar y pensión de alimentos, cuando las repetidas alegaciones de maltrato no han determinado ni denuncia, como se ha dicho, ni la tramitación de proceso penal aun a pesar de que se acordó en atención a sus alegaciones contenidas en el escrito obrante a los folios 206 y siguientes de autos, oír a las partes y al Ministerio Fiscal en comparecencia por si mediara ilícito penal, providencia de fecha 13 de enero de 2.021, la que, por cierto, no fue acatada por la ahora apelante, que la recurrió en reposición, lo que no deja de ser significativo, dándose la circunstancia de que en momento alguno se ha acordado la práctica de prueba pericial psicosocial del grupo familiar a llevar a cabo por profesionales absolutamente asépticos, objetivos e imparciales adscritos a los órganos judiciales, no solicitada por la apelante, ni ordenada tampoco por la Sala de oficio, aun pudiendo haberlo hecho, dado que la consideramos por completo innecesaria en la concretas circunstancias concurrentes en esta familia.

En otro orden de consideraciones, el conocimiento por parte del progenitor de todos los aspectos referidos al menor, su capacidad parental, su perfil de personalidad, en ausencia de psicopatología, desajuste o indicador negativo que incida en el desempeño responsable de cuantas funciones conlleva la custodia, no suscita dudas de ninguna especie.

Dispone además de infraestructura y medios en semejanza de condiciones que la madre.

Por ello, el mero hecho de que la relación sea a todas luces mejorable, no impide este sistema de guarda, al no trascender al niño las dificultades y tensiones interprogenitores, cuando el combatido es un modelo realista y perfectamente viable, que es además el ordinario o común en el foro en supuestos de normalidad de los afectados, como es el caso, de manera que la simple oposición de la madre no la impide, ni es determinante que en un pasado pueda haber sido ella cuidadora principal del niño, lo que no permite construir excusa a la petrificación de la relación paterna, siendo lo más adecuado al superior interés y beneficio de Obdulio, en aras a que preserve la referencia de ambas figuras parentales, mantener la custodia compartida.

Así, carecen de consistencia las razones ofrecidas por Dª. Mariana para sustituir la custodia compartida por la exclusiva materna, petición en la que no descartamos, como antes se dijo y ahora se reitera, a la vista de sus planteamientos, motivaciones económicas subyacentes, cuando es la combatida la que mejor ampara y otorga protección integral a Obdulio, sin que exista riesgo de quebranto de su estabilidad en todo orden y comodidad, cuando no constan desatenciones del padre, dándose además la circunstancia de que el modelo seleccionado en la instancia descarta todas las posibles dificultades de adaptación.

Carecemos por ende de razones serias y fundadas para denegar la guarda y custodia compartida, que es el sistema más beneficioso para Obdulio, y, reiteramos, el ordinario y común en el foro, a considerar en primer término, salvo que por las causas concurrentes existan motivos de peso para acordar la guarda y custodia exclusiva de uno de los progenitores por resultar objetivamente que mejor protege sus intereses, lo que no acontece en el supuesto de autos.

En definitiva, ha de desestimarse el motivo principal de recurso, como anunciamos, con lógica confirmación de la sentencia apelada en lo que se refiere a la custodia, como ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta, al revelarse más beneficioso para el menor el sistema de custodia compartida, por resultar el que menos impacto negativo genera sobre su estabilidad tras la ruptura, en cuanto le va a permitir disponer de la igualitaria presencia de ambas figuras parentales en su vida, en situación, insistimos, de plena normalidad de los afectados.

Baste como evidencia de la modulación y adecuación de la decisión de instancia el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a un menor de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil), en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace, con total imparcialidad y objetividad se opone al recurso en su escrito de fecha 14 de marzo de 2.022, sin duda por entender que la custodia compartida mejor ampara los superiores intereses de Obdulio.

La desestimación de la pretensión de guarda, hace decaer por derivación cuantas a la misma hubiera podido anudar la recurrente, sin que respecto de ellas proceda en la presente pronunciamiento alguno.

QUINTO.- A nada nos determinan cuantas alegaciones se vierten en el escrito de recurso en orden a supuesta incongruencia, ultra o extrapetita, falta de motivación, o posible omisión de pronunciamientos, no solo por haber especificado la Juez "a quo" las razones que le conducen a instaurar compartida la custodia, por semanas alternas, como la práctica enseña adecuado a la mayoría de las familias, y es común en el foro, en argumentos arriba transcritos, por más que no descienda a todos, a cada uno y a los más nimios detalles particulares del discurso de la parte, sino porque la supuesta deficiencia quedaría subsanada en la presente en todo caso, al ubicarse en la sentencia, de conformidad con las previsiones del artículo 465.3 de la L.E.Civil.

SEXTO.- La pretensión subsidiariamente deducida en orden al sistema de comunicaciones menor progenitores, ha de correr igual suerte desestimatoria que la anteriormente examinada, toda vez que el instaurado en la instancia, desde lo general, responde a la finalidad de garantizar a Obdulio la necesaria referencia que precisa del progenitor del que ha de prescindir cuando con el otro le corresponda la alternancia por razón de la ruptura por divorcio, salvaguardando la equidistancia del vínculo afectivo y apego al que no ejercite en cada momento la custodia, y que le es precisa para la consecución de la estabilidad familiar, escolar, social y en todo orden, así como para su crecimiento como persona.

Debemos tener en consideración que en el marco judicial se diseña el reparto del tiempo disponible de todo menor desde lo general, esto es, de lo que se considera beneficioso a la mayoría de las familias, siempre desde lo mínimo, regulando lo indispensable a la finalidad dicha de que disponga el niño de la adecuada e igualitaria referencia de ambos progenitores, sin descender a aspectos nimios, como sean las comunicaciones intersemanales, cuando la alternancia, en la etapa evolutiva del niño, en que no precisa de estancias más breves y frecuentes, es semanal, o días de cumpleaños y santo de los afectados, o los referidos a vacaciones de verano, Semana Santa, Navidad, Reyes, festivos y puentes, de respuesta obvia y no precisada de pronunciamiento judicial; se regula además el régimen de comunicaciones dando prevalencia al superior interés del niño, que no de los adultos y rige el sistema de contactos judicial solo para la coyuntura de desacuerdo, invitando a los adultos en todo cuanto sea marginal o exceda de la sentencia, esto es, en lo que no venga previsto, al diálogo y consenso, alcanzando los acuerdos que estimen oportunos en beneficio exclusivo de Obdulio, su propio hijo.

SEPTIMO.- Para concluir, entrando en el examen del motivo de recurso subsidiario referido a los alimentos, tampoco puede obtener lo pretendido por la madre favorable acogida, en sistema de custodia compartida, puesto que, siendo igualitario reparto del tiempo disponible del menor entre ambos progenitores, no es factible acceder a la pretensión alcista, como tampoco a vincular al padre al pago de los gastos educativos precisos para la formación del menor, o a gravarle con ayuda a un alquiler, o imponerle el pago de proporción del gasto de natación, cuando la madre dispone de ingresos autónomos e independientes, suficientes y dignos, como para garantizar en su entorno a Obdulio similar calidad de vida que la que se le dispense en el entorno paterno en los tiempos en que con este le corresponda la permanencia, sin que otra cosa justifique la mera inferioridad de salarios, máxime cuando ahora Dª. Mariana dispone de tiempo suficiente para ampliar la jornada si lo desea, en un momento en que se encuentra en igualdad de condiciones que Dº. Gabriel para el desempeño de actividad laboral.

Procede la anunciada desestimación del recurso, con confirmación íntegra de la sentencia apelada, cuyos razonamientos no se han desvirtuado desde la perspectiva de la alzada, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez de primer grado, facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.

OCTAVO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil.

NOVENO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,