Sentencia Civil 116/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 2680/2022 de 12 de abril del 2024

PRIMERO. D. Basilio interpuso demanda de juicio ordinario contra DAIMLER AG y MERCEDES-BENZ TRUCKS ESPAÑA S.L., que posteriormente amplió frente a MERCEDES BENZ ESPAÑA, S.A. por la que solicitaba lo siguiente:

1. DECLARE la nulidad del precio de compraventa del/de los contrato/s suscrito/s entre las partes, cuyos datos constan descritos en el HECHO PRIMERO y recogidos en los Lotes documentales relativos a la documentación de los vehículos.

2. DECLARE que mi mandante ha sufrido un sobrecoste de TREINTA Y UN MIL SEISCIENTOS TREINTA Y TRES EUROS Y ONCE CENTIMOS DE EURO (31.633,11 euros).

3. CONDENE a las demandadas a estar y pasar por tal declaración.

4. CONDENE solidariamente a las demandadas a que abonen a mi mandante la cuantía de TREINTA Y UN MIL SEISCIENTOS TREINTA Y TRES EUROS Y ONCE CENTIMOS DE EURO (31.633,11 euros), correspondiente a la cuantía abonada en exceso por mi mandante por la compra del vehículo-camión

5. CONDENE solidariamente a las demandadas a abonar a mi mandante la cuantía los intereses legales producidos por la cantidad cobrada por los demandados en exceso, desde la fecha de pago por parte de nuestro mandante, hasta la interpelación judicial del presente procedimiento.

6. CONDENE solidariamente a las demandadas al pago de los intereses procesales desde la interposición de la presente demanda hasta el completo pago de lo declarado en sentencia.

7. Todo ello con expresa imposición de costas a la adversa.

La demanda se refiere a la adquisición de los siguientes vehículos:

En fecha 6 de abril de 2017, se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea, el resumen de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 (Caso AT.39824 -Camiones relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del artículo 53 del Acuerdo EEE.

En la misma se sanciona a la matriz del grupo empresarial MERCEDES, por una infracción por colusión sobre fijación de precios e incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6.

Las matrices de diversos grupos fabricantes de camiones, destinatarios de la Decisión, participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de filiales alemanas que, en diversos grados, informaron a sus centrales. El intercambio tuvo lugar tanto a nivel multilateral como bilateral.

La infracción abarcó la totalidad del EEE y duró desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011.

El mercado en el que tuvieron lugar las prácticas descritas ("mercado relevante", en la terminología propia del Derecho de Competencia) es el de fabricación y comercialización de camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas y los camiones de más de 16 toneladas, tanto camiones rígidos como cabezas tractoras.

La Directiva de daños establece las siguientes presunciones: (i) que las infracciones de competencia ocasionan daños y perjuicios (artículo 17.2); y (ii) que los sobrecostes generados por las infracciones de competencia se repercuten dentro de la cadena de suministro a los clientes indirectos del infractor ( artículo 14.2). Estas previsiones han sido trasladadas a nuestro ordenamiento a través del Real Decreto-Ley 9/2017, de 26 de mayo.

De acuerdo con el análisis realizado en el informe pericial que se acompaña a la demanda, el sobrecoste soportado asciende a 19.511,86 euros. Cantidad a la que deben añadirse los intereses legales correspondientes desde que se abonó dicho sobrecoste que ascienden a 12.121,25 euros.

SEGUNDO. En su contestación a la demanda MERCEDES BENZ ESPAÑA S.A. y MERCEDES BENZ TRUCKS ESPAÑA S.L. alegaron su falta de legitimación, en cuanto la única sociedad del Grupo Daimler responsable de la conducta sancionada, consistente en el intercambio de cierta información entre las sedes principales de los fabricantes (y, a partir de 2002, entre algunas filiales alemanas), es Daimler AG.

Alegaron también que la acción de responsabilidad extracontractual que se ejercita en la Demanda habría prescrito, dado que el dies a quo del plazo de un año previsto en el art. 1968 del Código Civil comenzó, como muy tarde, con el comunicado de prensa de 19 de julio de 2016. En lugar de interrumpir la prescripción frente a MB España y MB Trucks, la Demandante dirigió su reclamación extrajudicial a Daimler.

Por otra parte, la Demandante revendió los vehículos con número de matrícula NUM000 y NUM001, lo que habría mitigado el impacto de cualquier daño alegado.

Añaden que la Decisión no determina si la Conducta tuvo algún efecto sobre el mercado o sobre clientes concretos. La Decisión no prueba, de ninguna forma, el supuesto sobrecoste que alega la Demandante.

La Conducta consistió en el intercambio de información centrado en los precios brutos, o precios de lista brutos ("GLPs", por sus siglas en inglés) no los precios netos aplicados por sus distribuidores o concesionarios en los mercados nacionales (entre ellos, España).

Se alega también que MB ESPAÑA ha cedido su negocio de camiones y todas las obligaciones relacionadas con él a MERCEDES BENZ TRUCKS ESPAÑA, de modo que no puede tener responsabilidad en relación con dicho negocio.

Señala también que no resultan aplicables la Directiva 2014/014 ni el nuevo Título VI de la Ley de Defensa de la Competencia. No puede presumirse que se haya causado un daño a la parte demandante.

Sobre la cantidad así "actualizada", no cabe aplicar, además -tal y como pretende la parte Demandante-, el interés de demora del art. 1.108 CC, porque ello conllevaría una clara duplicidad.

TERCERO. En su contestación a la demanda DAIMLER AG señala que la conducta consistió esencialmente en un intercambio de información y no en un acuerdo de fijación de precios. El intercambio de información se centró en los precios brutos, o "Precios de Lista Brutos", no en los precios netos aplicados por los distribuidores o concesionarios en los mercados nacionales.

Los precios que pagan los clientes finales ("Precios Netos del Cliente") se negocian y acuerdan individualmente entre éstos y el concesionario, quien a su vez paga diferentes precios netos al MPC.

Añade que la decisión no contiene conclusiones respecto a los efectos de la conducta.

Por otra parte, la conducta no generó un sobreprecio a los adquirentes finales de camiones en España. El análisis contrafactual del informe pericial elaborado por E.CA indica que no hubo sobreprecio. El método empleado por E.CA compara y mide la diferencia entre precios netos durante y después de la infracción, realizando un análisis puramente empírico de los efectos en dichos precios. Como tal, capta todos los posibles impactos en los precios netos derivados de la conducta, independientemente del tipo de infracción. Es decir, incluso si hubiera sido un acuerdo entre fabricantes para fijar precios, lo que se niega, el método utilizado por E.CA mediría los efectos de dicha infracción en el mercado. A la vez es esencial tomar en cuenta los factores que son relevantes para el precio en el mercado en cuestión, que pueden variar en el tiempo y que pueden explicar diferencias de precios que corresponden al funcionamiento normal del mercado y no deben, por tanto, achacarse a la infracción.

El método empleado por E.CA se basa en los precios netos aplicados a los concesionarios de Camiones Daimler en España (los Precios Netos del Concesionario) y no en los precios finales pagados por los clientes (los Precios Netos del Cliente), ya que Daimler generalmente no tiene acceso a los últimos. Los datos empleados han sido obtenidos previamente por E.CA a partir de las fuentes de datos que custodia la compañía.

Los análisis cualitativo y empírico del proceso de formación de los precios de los camiones en España evidencian que los precios brutos no determinan los precios netos.

Se trata de una gran variedad de productos y no hay indicios de coordinación en los mercados nacionales.

Por otra parte, el informe de la demandante adolece de graves defectos. Los peritos han realizado un análisis basado en datos de compras de Camiones de sus clientes para el período 1997 a 2011. No obstante, por motivos que el informe no explica ni mucho menos justifica, no utilizan datos reales para el período 2012-2017, sino precios ficticios que obtienen mediante una extrapolación.

Además, compara datos que no son homogéneos. Las características de cada camión son elementos de vital importancia en el precio final del camión y conllevan, de hecho, una enorme dispersión de precios según el tipo de camión, opciones y adaptaciones elegidas, marca, etc. No tener en cuenta estas diferencias de producto significa obviar un dato esencial de la realidad y lleva necesariamente a conclusiones erróneas.

Ni el informe pericial ni su Apéndice Metodológico explican suficientemente cómo se obtiene el sobrecoste estimado del 12,97% del que parte el cálculo de daños realizado por los peritos.

La Demandante, al fijar el precio de sus servicios, repercute sus costes y, entre ellos, los costes de adquisición o de leasing de uno de los activos más relevantes de su actividad: el camión. Se trata de lo que se conoce por su terminología en inglés como pass-on. Existe una alta probabilidad de que cualquier supuesto sobreprecio se hubiera repercutido por la Demandante en su totalidad o en un alto porcentaje en los precios de sus servicios.

Alegó que el Juzgado de lo Mercantil carece de competencia objetiva para conocer de la acción de nulidad contractual del precio.

Añade la falta de legitimación pasiva en cuanto la Demandante ejercita una acción de nulidad del precio de adquisición del camión frente a Daimler; no obstante, Daimler no fue parte del contrato de adquisición.

No es aplicable al presente caso la Directiva 2014/104 y el nuevo Título VI de la LDC. Tampoco el artículo 1.108 CC y su aplicación conllevaría una duplicidad. No procede la aplicación del interés de demora ex artículo 1.108 del CC sobre la cantidad reclamada, sino, en su caso y únicamente, la actualización del hipotético daño sufrido.

Alega la excepción de prescripción, en cuanto en la misma fecha en que la CE dictó la Decisión (el 19 de julio de 2016) también publicó el Comunicado de prensa en el que se describían detalladamente los principales términos de la Decisión. El plazo de un año para ejercitar la acción de responsabilidad extracontractual interpuesta comenzó en esa fecha.

La reclamación extrajudicial de la Demandante no ha tenido el efecto de interrumpir efectiva y válidamente el plazo de prescripción porque no se habría cumplido un requisito indispensable, que la interrupción se haga efectivamente frente a la persona contra la que se dirige la reclamación o su representante legal. La Demandante dirigió su reclamación extrajudicial a MB España, por lo que la misma no ha producido ningún efecto frente a Daimler

Respecto al daño señala que el tipo de información objeto del intercambio es de especial importancia en el presente caso ya que la conducta se refiere principalmente a precios de lista brutos, no a los precios netos pagados en el mercado por los clientes. Las características de la conducta no permiten presumir que haya causado un incremento de los precios netos de camiones en general.

Añade que no cabe una presunción basada en estudios genéricos (Oxera 2009) y no es aplicable la doctrina ex re ipsa. En todo caso, cualquier presunción de daño iuris tantum sería rebatible y el Tribunal no puede excluir la posibilidad de que la conducta no causara de hecho un sobreprecio en los precios pagados por la Demandante.

No se acredita el daño ni la relación de causalidad. Subsidiariamente, cualquier hipotético daño se habría trasladado por la demandante en el precio de sus servicios.

CUARTO. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil estimó parcialmente la demanda y condenó a las demandadas al pago a la parte actora la cantidad de 8.850 euros, y los intereses desde la adquisición del vehículo respectivo, aplicando los intereses procesales desde la sentencia conforme a lo dispuesto en el 576 LEC.

En relación al régimen legal aplicable señala que se circunscribe en teoría al vigente a la fecha de producción de los hechos que son, con respecto a la demandada, desde el 17 de enero de 1997 al 18 de enero de 2011, y por ello dicho régimen se circunscribe a la LDC en la fecha de producción de los hechos, siendo una acción de reclamación que se sustenta en el art. 1902 CC.

Respecto a la falta de legitimación pasiva de las filiales señala que la sentencia del TJUE de 6 de octubre de 2021 determinó que es posible dirigirse contra una filial no destinataria de la Decisión. La filial es una entidad que está participada al 100 % por Daimler, la cual fue sancionada por la Comisión por su conducta anticompetitiva, y forma parte del grupo Mercedes, por lo que la conexión jurídica y económica que exige el TJUE existe. Por último, la sociedad española es quién comercializa en España todos los vehículos de la marca Mercedes, cualquiera que sea su procedencia. De ese modo es partícipe en el proceso de distribución comercial de los vehículos Mercedes en España.

Existe, asimismo, la vinculación con la actividad con respecto a la cual se apreció la comisión de la infracción anticompetitiva.

Respecto a la prescripción, debe de aplicarse el plazo determinado en sentencia de 22-6-2022 del TJUE, que determina que es de 5 años. El cómputo se inicia desde la fecha de la publicación del Resumen de la Decisión de la Comisión en fecha 6-4-2017, por lo que la acción no ha prescrito.

Respecto a la conducta señala que consiste en la fijación de precios, e incrementos de precios brutos de los camiones objeto de autos en el EEE, donde se encuentra España, por medio de una participación directa de las centrales y conversaciones a través de filiales alemanas, con intercambio multilateral y bilateral de listas de precios brutos e información sobre precios brutos, y programas de configuración de camiones.

En cuanto se refiere al daño señala que se considera probado el daño causado por dicho cartel al demandado con base en la Decisión de la Autoridad Europea de la Competencia y a su Resumen, y el tiempo (15 años), los sancionados (sociedades fabricantes matrices y filiales extranjeras con aplicación en todo el ámbito del EEE), la importancia de las multas por su cuantía, la pluralidad de afectados derivado de las múltiples ventas de dichos vehículos en el EEE y la realización del mismo sobre el precio bruto, sin acreditarse de ninguna manera, salvo alegación genérica, que no se trasladara al precio neto, considerando además que la parte demandada ostenta una disponibilidad probatoria conforme al art. 217 LEC (que no utiliza debidamente al realizar una pericial que sustenta en primer lugar que no hay acción, que no hay daño y que en su caso la cuantificación es cero o muy cercano al cero con una serie de datos arbitrarios, sin ser claros y precisos).

Añade que todos los indicios anteriormente mencionados además quedan refrendados con la conclusión obvia consistente en que es difícil creer que un cártel de tal envergadura sobre los precios brutos en toda la UE y a través de un intercambio de información sobre los precios, cuya finalidad es subir los precios, y las consecuencias que conllevaría de ser sancionados, no incida claramente en los precios de una manera clara y manifiesta.

Analiza a continuación la sentencia la cuantificación del daño.

El informe aportado por la parte demandante sigue un método comparativo diacrónico, comparando el nivel de precios durante el cártel con el período posterior, mediante la combinación de los "precios medianos" de 639 vehículos afectados, entre 1997 y 2011, aplicando a partir de dicho año la tasa de crecimiento media, calculada al coste medio de los distintos tipos de camiones recogidos por el Observatorio de Costes del Transporte de Mercancías por Carretera, informe emitido trimestralmente por el Ministerio de Fomento. Consta una caída de dicho crecimiento en 2008, explicando el perito que procede por la crisis económica; a partir de ello se realiza una regresión con variables independientes del ciclo económico reflejadas en su apéndice 1, produciendo un sobrecoste del 12.97 %.

Este informe pericial supera los umbrales de la formulación de una hipótesis razonable y fundada prevista en la Sentencia del Azúcar y la jurisprudencia del TJUE, pero adolece de unas deficiencias manifiestas en cuanto a la utilización parcial de costes, utilización parcial de la mediana, y obtención de muestras de 639 vehículos afectados, sin especificarse modelos, marcas, año de adquisición, etc, de manera clara y manifiesta.

Respecto al informe E.CA, aportado por la parte demandada, señala la sentencia que este dictamen pericial no desvirtúa la pericial de la parte actora por dos motivos principales; el primero, porque se basa en un método de estimación del daño contradictorio, manifestando no existir daño en ningún caso en un cartel de 15 años, y luego estimándolo en cero o términos similares sin cuantificación alternativa; en segundo lugar, porque utiliza unos datos en su informe insuficientes, oscuros, sesgados y parciales, atendiendo además a la disponibilidad probatoria de la demandada, que es la que tiene todos los datos reales, directos, de dichas transacciones, produciendo un resultado contradictorio, realizando una estimación sobre dichos precios distorsionada al relacionar el concepto de no producción de efectos de dichos precios elevados conforme la Decisión a los concesionarios, mezclando determinados factores.

La pericial de la demandada no justifica una cuantificación alternativa mejor fundada, y por ello, se acoge la pericial de la actora.

Concluye la sentencia que, en aras de garantizar seguridad jurídica en conexión con las sentencias de la AP de Madrid dictadas recientemente, como la de fecha 1-7-2022 que consideran aplicable una reducción a un 5 % en casos como el que nos ocupa, se sigue dicho criterio.

Añade que no ha quedado probado en ningún caso tras alegaciones genéricas de la demandada que se haya podido producir dicha la repercusión del sobrecoste por la parte actora, desestimándose de plano dicha alegación.

Finalmente, estima parcialmente la reclamación fijando un 5 % de la cantidad satisfecha del precio de compra, que en este caso es sobre los 84.000 euros y 93.000 euros respectivamente del camión que se reclama, siendo 8.850 euros.

Respecto a los intereses se establecen los intereses legales desde la fecha de la adquisición hasta la sentencia. Desde la sentencia devengaran conforme 576 LEC.

QUINTO. Recurso de apelación interpuesto por DAIMLER AG, MERCEDES-BENZ ESPAÑA S.A. y MERCEDES-BENZ TRUCKS ESPAÑA S.L.

Sostiene en primer lugar el recurso que la conducta no consistió en una fijación de precios brutos, sino fundamentalmente en un intercambio de información sobre precios brutos.

No podemos aceptar este presupuesto. Nos referiremos primero al alcance de la conducta.

Dicha conducta no se limita al intercambio de listas de precios o información y al calendario de introducción de la tecnología de reducción de emisiones y repercusión de su coste.

El propio Tribunal de Justicia, en la sentencia de 6 de octubre de 2021, C-882/2019, establece el alcance de la Decisión de la Comisión:

9. El 19 de julio de 2016, la Comisión adoptó la Decisión C(2016) 4673 final, relativa a un procedimiento en virtud del artículo 101 [TFUE] y del artículo 53 del Acuerdo EEE (Asunto AT.39824 - Camiones), de la que se publicó un resumen en el Diario Oficial de la Unión Europea de 6 de abril de 2017 (DO 2017, C 108, p. 6) (en lo sucesivo, "Decisión de 19 de julio de 2016").

10. Según esta Decisión, quince fabricantes europeos de camiones, entre ellos Daimler, participaron en un cártel que adoptó la forma de una infracción única y continuada del artículo 101 TFUE y del artículo 53 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992 (DO 1994, L 1, p. 3) consistente en la conclusión de acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y el incremento de los precios brutos de camiones en el Espacio Económico Europeo (EEE), así como sobre el calendario y la repercusión de los costes relativos a la introducción de tecnologías de emisiones para esos camiones, exigida por las normas vigentes.

En consecuencia, nos encontramos ante acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y el incremento de los precios brutos de camiones en el Espacio Económico Europeo (EEE), así como sobre el calendario y la repercusión de los costes relativos a la introducción de tecnologías de emisiones para esos camiones.

La Decisión se refiere ciertamente a estos aspectos:

(50) Estos acuerdos colusorios incluían acuerdos y / o prácticas concertadas sobre precios y aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisión exigidas por las normas EURO 3 a 6.

Se trata por lo tanto de acuerdos colusorios, tal y como fueron definidos por el Tribunal de Justicia, consistentes en la fijación de precios y el incremento de los precios brutos de camiones en el Espacio Económico Europeo (EEE).

Por otra parte, como establece la Decisión, el alcance geográfico de la infracción (61) cubrió todo el EEE durante toda la duración de la infracción.

Cuando se trata de una decisión de la Comisión, la misma siempre ha tenido un efecto vinculante respecto a la constancia de la infracción (conocida como regla de supremacía) según el art. 16 del Reglamento 1/2003, la Comunicación de la Comisión relativa a la Cooperación entre la Comisión y los Órganos Jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE, punto 13, y la STJCE de 13 de abril de 1994, as. C-128/1992, "Banks" (22-23).

Cártel es todo acuerdo o práctica concertada entre dos o más competidores cuyo objetivo consista en coordinar su comportamiento competitivo en el mercado o influir en los parámetros de la competencia ( artículo 2 de la Directiva 104/2014/UE y Considerando 2 del Reglamento (UE) 2015/1348 de la Comisión, de 3 de agosto de 2015), incluyendo también, de limitarse la conducta a los intercambios de información - que no -, dicha conducta, como establece la Comunicación de la Comisión relativa a las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/ C 11/01) (apartado 74). Y en el mismo sentido se pronuncia la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera) nº 1145/2021, de 17 de septiembre de 2021 (Rec. 5409/2020).

Además, aun limitando la conducta de modo improcedente a los intercambios de información sobre precios, estos intercambios de información constituyen también un modo de fijación de precios.

El Tribunal Supremo, en sus recientes sentencias que se refieren a este mismo cártel, corrobora lo expuesto. La Sala concluye que la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016, que sancionó a diversos fabricantes, declaró que los acuerdos colusorios tuvieron por objeto la fijación de precios e incrementos de precios brutos en el Espacio Económico Europeo (EEE) y no simplemente un intercambio de información. Así, la STS 923/2023, textualmente, establece lo siguiente:

El intercambio de información sobre precios ya es considerado por la Comisión como una distorsión de la competencia, causa muy probable de una elevación de precios ( apartado 73 de la Comunicación de la Comisión sobre Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal). Pero la Decisión de la Comisión no circunscribe la conducta de las empresas involucradas en el cártel a un mero intercambio de información, sino que va más allá de esta conducta.

4.- La parte dispositiva de la Decisión declaró que las unidades empresariales que reseña a continuación habían infringido el art. 101 TFUE y el art. 53 del Acuerdo EEE -durante determinados periodos de tiempo que indica a continuación-, al participar en prácticas colusorias de fijación de precios e incrementos de precios brutos de los camiones medios y pesados en el EEE; y en relación con el calendario y la repercusión de los costes de introducción de tecnologías de control de emisiones para camiones medios y pesados conforme a las normas EURO 3 a 6

[...]

En varios de los considerandos de la Decisión se hace alusión al intercambio de información, no solo sobre precios brutos, sino también sobre otros extremos relevantes para la competencia entre empresas. Pero en otros considerandos se describen expresamente conductas de colusión consistentes en la discusión y adopción de acuerdos sobre la fijación y el incremento de precios, por lo general de los precios brutos y en ocasiones de precios netos. Así ocurre, por ejemplo, en los considerandos 50, 51, 71 y 81,

[...]

coincide con lo declarado por el TJUE cuando ha tenido que aplicar la Decisión. En el apartado 16 de la sentencia de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20 , Volvo y DAF Trucks, ECLI: EU:C:2022:494 )

SEXTO. Se refiere el recurso a continuación a aspectos relacionados con la existencia del daño, y afirma que la Decisión no prueba ni determina que la conducta ocasionara daños a los adquirentes finales de camiones, y rechaza la aplicación de las presunciones que sostiene la Sentencia y que, en todo caso, admitirían prueba en contrario, de manera que no cabe presumir el daño y el nexo causal. Tampoco cabe presumir la repercusión en el cliente final.

Tampoco podemos aceptar estos presupuestos del recurso. Vamos a referirnos en primer lugar a la presunción del daño en relación al comprador directo.

La teoría económica y los estudios empíricos constatan que todo tipo de cártel afecta a los precios. Como señala la Guía Práctica (140), infringir las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, a ser objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas. El mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado y, por consiguiente, en sus clientes. Más en concreto, la Guía Práctica señala lo siguiente:

(21) Las infracciones pueden dar lugar a un aumento de los precios pagados por los clientes de las empresas infractoras. Entre las infracciones que producen este efecto están las infracciones de cártel del artículo 101 del TFUE , como la fijación de precios, el reparto de mercado o los cárteles que limitan la producción. Los abusos de posición dominante a tenor del artículo 102 TFUE también pueden tener el mismo efecto. El aumento de los precios significa que los clientes que compran el producto o el servicio afectado pagan un precio excesivo. Además, un aumento de los precios puede asimismo dar lugar a una menor demanda y puede conllevar un lucro cesante para los clientes que utilizan el producto en sus propias actividades comerciales.

Una vez se dicta una resolución por la autoridad de competencia que aprecia que existía un cártel que había actuado en el mercado es razonable esperar, con fundamento en la teoría económica, que dicho cártel ocasionó sobrecostes. Un supuesto distinto es el de los acuerdos que no se han ejecutado, en los que no existirá sobrecoste (Informe OXERA, p. 88).

Basándose en los datos obtenidos, el Informe OXERA concluyó que en el 93 % de todos los asuntos de cártel examinados, los cárteles ocasionan costes excesivos. Esta apreciación resulta más difícil de rebatir cuanto mayor es la duración del cártel, como es el caso.

Destacamos esto para advertir las conclusiones alejadas de toda lógica basadas en informes periciales que pretenden excluir el daño en relación a un cártel de las características del que nos ocupa.

Y para que existan sobrecostes no es necesario que el cártel alcance su forma más efectiva (actuación conjunta de los cartelistas como un monopolio).

En el supuesto de un cártel y, en general, en las infracciones por el objeto, los efectos negativos sobre los precios, producción o innovación en el mercado relevante se pueden presumir ( Commission Staff Working Paper que acompaña al Libro Blanco sobre acciones de daños por incumplimiento de las normas de competencia de la Unión Europea, CSWP 2008, 88).

Y a esta conclusión llega la doctrina en relación a acuerdos de fijación de precios o que combinen, por ejemplo, fijación de precios e intercambio de información. Los precios pueden fijarse por otros medios más sutiles, como los intercambios de información a este respecto o del precio que se recomienda que apliquen los distribuidores, y pueden existir acuerdos "explícitos" sobre los incrementos, aunque para la existencia de infracción basta el intercambio de información o la asistencia a reuniones de este tipo (R. Wish y D. Bayley, "Competition Law", 2012, pp. 523 y 539-543).

De hecho, la duración de la conducta y su extensión muestran que el cártel producía efectos sobre los precios y que los operadores asumían el riesgo derivado de tal conducta por los beneficios que les reportaba.

En cualquier caso, tampoco podríamos admitir que un cartel relativo al intercambio de información sobre precios no produzca daño que se proyecte sobre los precios.

Como se destaca en la Comunicación de la Comisión relativa a las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/ C 11/01) (74):

Así pues, los intercambios entre competidores de datos individualizados sobre los precios o cantidades previstos en el futuro deberían considerarse una restricción de la competencia por el objeto a tenor del artículo 101, apartado 1 (58) (59). Además, los intercambios privados entre competidores relativos a sus intenciones en materia de futuros precios o cantidades se considerarán normalmente carteles y serán multados como tales puesto que, por lo general, tienen por objeto fijar precios o cantidades. Los intercambios de información que constituyen carteles no sólo infringen el artículo 101, apartado 1, sino que además es muy improbable que cumplan las condiciones del apartado 3 de dicho artículo.

Este fin de los intercambios de información sobre precios es al que se refiere la doctrina citada, considerando este tipo de acuerdos como un instrumento de fijación de precios.

Generalmente, la información relativa a precios y cantidades es la más estratégica, seguida por la información sobre los costes y la demanda (86).

Como señala la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera) nº 1145/2021, de 17 de septiembre de 2021 (Rec. 5409/2020) , con cita de la anterior sentencia nº 1359/2018, de 25 de julio (Rec. 2917/2016), el intercambio de información estratégica permite conocer a las empresas el precio que se puede fijar, que se determina conforme a una competencia alterada por la conducta infractora, en cuanto se suprime la incertidumbre sobre el comportamiento en el mercado previsto por las empresas partícipes. Puede presumirse que dichas empresas han determinado efectivamente su comportamiento en el mercado basándose en la concertación y dicha presunción queda reforzada cuando las empresas han concertado su comportamiento regularmente a lo largo de un período dilatado ( STJUE de 4 de junio de 2009, C-8/08, apdo. 58).

Por esto se impone finalmente en la Directiva de Daños una presunción legal de forma expresa, pero ello no excluye que, no resultando aplicable por razones temporales, atendidas las circunstancias del caso (afectación a una parte importante del mercado, número de infractores y su relevancia, extensión temporal y espacial), a los estudios empíricos y a la teoría económica, el daño pueda presumirse.

Por lo demás, las acciones resarcitorias de daños derivados de conductas colusorias encontraban fundamento en la jurisprudencia comunitaria ya antes de la promulgación de la Directiva 2014/104/UE, como se recogía en las SSTJUE de 20 de septiembre de 2001, a. Courage, C-453/99, y de 13 de julio de 2006, Manfredi, C-295/04 y 298/04, entre otras.

Estas resoluciones enlazaron las acciones de daños con el efecto directo propio del Derecho primario, artículos 80 y 81 TCEE, hoy artículos 101 y 102 TFUE, y con las normas nacionales sobre resarcimiento de daños. Es esa doctrina jurisprudencial, nacional y comunitaria, la que establece las líneas maestras en la interpretación de los presupuestos de aplicación del artículo 1902 CC en el ámbito del Derecho de la competencia. Dos son los aspectos fundamentales en dicha aplicación: la acreditación de la realidad del daño y su cuantificación.

El Tribunal Supremo ha considerado ajustado a Derecho que las Audiencias Provinciales hayan presumido que el cártel ha causado daño a los compradores de camiones por las características de este cártel: duración (14 años), extensión geográfica (todo el Espacio Económico Europeo), cuota de mercado (aproximadamente un 90%) y objeto del acuerdo colusorio. El hecho de que existieran descuentos en la comercialización de los camiones no impide alcanzar tal conclusión pues si se parte de un precio bruto superior imputable al cártel, el precio final también será más elevado.

La STS 923/2023 señala que las presunciones judiciales del art. 386 LEC no suponen una inversión de la carga de la prueba, ni entran en contradicción con las normas que atribuyen las consecuencias de la falta de prueba. Lo que comportan y determinan esas presunciones es la aplicación de la regla de la dispensa de prueba del hecho presunto por la certeza que alcanza el tribunal sobre ese hecho, a la vista del hecho admitido o probado y del enlace preciso y directo entre uno y otro, según las reglas de la sana crítica:

Fueron las concretas y significativas características de este cártel las que permitieron a la Audiencia Provincial presumir la existencia del daño.

Entre estas características pueden destacarse: la extensa duración del cártel, que se prolongó durante 14 años; en él estuvieron implicados los mayores fabricantes de camiones del EEE, con una cuota de mercado de aproximadamente el 90%; y su objeto fue la discusión y adopción de acuerdos sobre, entre otros extremos, la fijación de precios y el incremento de precios brutos. Como señala la Guía práctica de la Comisión "es probable que, por regla general, los cárteles den lugar a costes excesivos y que cuanto más duradero y sostenible ha sido el cártel, más difícil le resultaría a un demandado alegar que no había habido un impacto negativo sobre los precios en un caso concreto" (apartado 145). En este caso, se suma a la prolongada duración del cártel su amplia extensión geográfica y la elevada cuota de mercado afectada, lo que incrementa todavía más la dificultad de negar la existencia de un impacto negativo sobre los precios del caso concreto y correlativamente, hace más plausible y fundada la afirmación de su existencia.

8.- Los hechos de los que parte el tribunal de apelación para presumir la existencia del daño y de la relación de causalidad son los hechos constatados en la Decisión. Las estadísticas, en tanto que relacionadas con las máximas de experiencia, han servido para establecer el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre esos hechos probados, en tanto que fijados en la Decisión, y el hecho presumido: que el cártel provocó el incremento del precio de los camiones objeto de los acuerdos colusorios.

Y, en relación a los descuentos, al margen de lo que señalaremos a continuación sobre la repercusión en el comprador indirecto, la citada STS, entre otras, establece lo siguiente:

Sentado lo anterior, si existe un cártel que ha elevado los precios brutos, esos posibles descuentos se habrán producido desde un nivel de precios más alto que si no hubiera existido el cártel. En definitiva, por más que intervengan diversos factores en la fijación del precio final, si se parte de un precio bruto superior al que habría resultado de una concurrencia no distorsionada por el cártel, el precio final también será más elevado.

[...]

No se entiende por qué los escalones intermedios del mercado (las filiales nacionales encargadas de la distribución y los concesionarios, ya fueran independientes o dependientes de los fabricantes) habrían absorbido en sus márgenes comerciales durante 14 años los aumentos de precios brutos provocados por la conducta ilícita de los fabricantes evitando de este modo su repercusión en los compradores finales.

La Sentencia TS concluye lo siguiente:

[ha] existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE ), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que habrían pagado si el cártel no hubiera existido.

Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC , no es una presunción legal, y tampoco es iuris et de iure, por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado 3 de este precepto, "frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior". El art. 385.2 LEC , aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse "tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción". En el caso de la litis, según resulta de la valoración hecha en la instancia, el informe pericial de la demandada no ha desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la presunción ni su resultado. En consecuencia, debemos partir del hecho presunto (existencia del daño) como hecho cierto.

Analizaremos a continuación la repercusión del sobrecoste en el comprador indirecto.

Como es obvio, el hecho de que la comercialización de los productos se efectúe a través de la red de distribución del fabricante y los adquirentes finales de los camiones mantengan relación directa con los concesionarios de dicho fabricante no excluye la existencia del daño, consistente en el sobrecoste derivado de los acuerdos ilícitos expuestos. Incluso los descuentos que decidan aplicar los concesionarios con cargo a su margen de distribución se aplican en función de precios ya distorsionados.

En el sector del automóvil resulta notorio que los aumentos de precio de los vehículos se repercuten en la cadena de distribución del propio fabricante, sin perjuicio de los descuentos que decidan en cada caso aplicar los concesionarios sobre sus márgenes comerciales, que dependen siempre del precio de adquisición - de los nuevos precios del fabricante -. Los concesionarios - empresarios independientes - no asumen los incrementos de precios del fabricante. Dicho de otro modo, como norma general, cuando un fabricante incrementa sus precios también se incrementan los precios de los vehículos que venden los concesionarios. En definitiva, la repercusión de los aumentos de precio en la cadena de distribución del fabricante es una práctica comercial generalizada. Esta conclusión puede alcanzarse en nuestro Derecho conforme al principio de normalidad.

En esta situación, en relación a la repercusión de los incrementos de precio, destaca la Comunicación de la Comisión relativa a las Directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto (2019/ C 267/07) (22) que la carga de acreditar la existencia y el alcance de dicha repercusión recae en el comprador indirecto que reclame daños y perjuicios al infractor. No obstante, añade (23) que la Directiva de daños y perjuicios aborda específicamente las dificultades a las que se enfrentan los compradores indirectos al tratar de obtener compensación por el daño ocasionado por la repercusión de un sobrecoste. Y señala al respecto que el artículo 14, apartado 2, de la Directiva de daños establece una presunción iuris tantum conforme a la cual se considera que un demandante (el comprador indirecto) ha acreditado que tuvo lugar una repercusión del comprador directo al comprador indirecto, siempre y cuando el demandante pueda demostrar que se cumplen las siguientes condiciones:

a) el demandado ha cometido una infracción del Derecho de la competencia de la UE;

b) la infracción del Derecho de la competencia de la UE ha tenido como consecuencia un sobrecoste para el comprador directo del demandado; y

c) el comprador indirecto ha adquirido los bienes o servicios objeto de la infracción del Derecho de la competencia de la UE, o bienes o servicios derivados de aquellos o que los contengan.

Esta presunción puede ser asumida también sin apartarse de las reglas del Derecho nacional y con arreglo al principio de efectividad, aunque no resulte aplicable la Directiva de daños.

Cabría pensar en otros supuestos más complejos que dificultasen la aplicación de la regla presuntiva, pero lo cierto es que aquí (i) la repercusión tiene carácter ofensivo (espada) - no defensivo (escudo) -, (ii) se refiere a un producto en sí, no a insumos afectados por un cártel que inciden en el precio del producto adquirido posteriormente del fabricante intermedio por el demandante perjudicado y (iii) la adquisición se efectúa dentro del canal o red de distribución del propio fabricante infractor - de sus concesionarios -. La Comisión (CSWP 2008, 219) ya había establecido que la prueba de la repercusión del sobrecoste en el caso de acciones ejercitadas por el comprador indirecto dependía del estándar de prueba de la ley nacional, y que la repercusión del sobrecoste y su alcance podría basarse en la presunción de que el sobrecoste que el demandado impuso ilegalmente al comprador directo se ha repercutido en su totalidad hasta su nivel. Ello no obsta a que el demandante deba probar (CSWP 2008, 220) la infracción - aquí no sería necesario por la existencia de una Decisión de la Comisión -, la existencia del sobrecoste inicial y la magnitud de su daño. Es decir, constatado el daño derivado del cártel y el que se produce al comprador indirecto por vía de presunciones, ello no obsta a que dicho daño deba ser cuantificado (y la carga de la prueba reside en el demandante), bien directamente, calculando el sobrecoste repercutido, o bien cuantificando el sobrecoste y presumiendo la repercusión.

Añade la Comisión que, en particular, cuando en el curso de la cadena de producción / distribución el bien o servicio al que afecta el sobreprecio se utilizó para producir otros bienes o servicios, el reclamante aún tendría que indicar el grado en que los bienes o servicios que compró incorporan el bien o servicio sobrecargado del demandado para demostrar su daño. Por ello señalábamos que existen otros supuestos más complejos que el que aquí nos ocupa.

La Comisión consideró justificada la aplicación de presunciones para facilitar la carga de la prueba del demandante comprador indirecto puesto que, una vez que la víctima ha demostrado que hubo una infracción y un sobrecoste, resulta más equitativo que quien infringió la ley asuma los riesgos derivados de la infracción, y no su víctima (CSWP 2008, 218).

Por ello la Directiva de daños (cdo. 41) establece que la repercusión al comprador indirecto debe presumirse a menos que el infractor pueda demostrar de manera creíble, a satisfacción del órgano jurisdiccional, que la pérdida experimentada no se ha transmitido total o parcialmente al comprador indirecto. Esta presunción iuris tantum se contempla en el artículo 14.2 de la Directiva de Daños. La citada Comunicación de la Comisión relativa a las Directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto desarrolla los aspectos referidos a su cuantificación. Si bien la Guía Práctica se centra en el sobrecoste, las Directrices abordan específicamente con más detalle la repercusión de dicho sobrecoste. La Guía Práctica y las Directrices deben leerse conjuntamente (apartado 3 de las Directrices).

En conclusión, las presunciones pueden establecerse conforme al Derecho nacional y de acuerdo con el principio de efectividad, aunque no resulte aplicable la Directiva.

Ciertamente resulta inverosímil la hipótesis en virtud de la cual los intermediarios en la compra de los camiones (compañía local del fabricante, concesionarios y resto de distribuidores) podrían haber absorbido, total o parcialmente, el sobreprecio introducido por los fabricantes.

Los precios de adquisición por el comprador indirecto se fijaban a partir de precios previamente alterados.

Como señala la STS 940/2023, de 13 de junio:

Desde un punto de vista lógico, a falta de prueba en contrario, no puede admitirse que un pacto colusorio sobre precios brutos de las características del cártel a que se refiere este litigio no acabe trasladándose a los precios netos o finales, puesto que, por más que puedan influir diversos factores o variables en su traducción final, los primeros son la base de partida de los segundos. Lo que gráficamente ha definido un tribunal holandés ( sentencia del Tribunal de Distrito de Ámsterdam de 12 de mayo de 2021 ) como efecto marea:

"Es como si la marea levantara todos los barcos. Cada uno de los barcos puede seguir subiendo y bajando con las olas, pero incluso el barco más bajo está en un nivel más alto y eso son los precios más altos que pagan los compradores de camiones".

Finalmente, es preciso recordar el alcance que tiene el requisito del nexo causal, al que se refiere la Abogada general Sra. Juliane kokott en las conclusiones presentadas en el asunto C 435/18:

56. Por tanto, atendiendo a la línea divisoria entre el derecho subjetivo sustantivo y su realización procesal, "lo relativo a la aplicación del concepto de "relación de causalidad"", cuya determinación, según el Tribunal de Justicia en la sentencia Manfredi y el considerando 11 de la Directiva 2014/104 , está reservada al Derecho nacional de los Estados miembros, se limita a las modalidades de la demostración efectiva de una relación de causalidad entre el hecho lesivo y el perjuicio en cada caso concreto. Esto es coherente con el hecho de que, en la sentencia Manfredi, el Tribunal de Justicia incluyera "lo relativo a la aplicación del concepto de "relación de causalidad"" entre las "modalidades de ejercicio [del] derecho [a indemnización]": se trata de la realización de derechos indemnizatorios y no de la existencia de los mismos.

Y el Abogado general Sr. Athanasios Rantos en las conclusiones presentadas en el asunto C-267/20, incide en la trascendencia del principio de efectividad en la acreditación de la relación de causalidad:

137. En primer lugar, ha de señalarse que el artículo 16, apartado 1, del Reglamento n.º 1/2003 , que codifica la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y, en particular, la sentencia Masterfoods y HB, dispone que, cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 101 TFUE o 102 TFUE que ya hayan sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión.

138. En mi opinión, ello permitiría facilitar la acreditación de la relación de causalidad entre la infracción (ya declarada mediante la Decisión de la Comisión) y el perjuicio sufrido sin recurrir a una aplicación retroactiva del artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 .

139. En segundo lugar, como se ha mencionado en el punto 85 de las presentes conclusiones, nada impide a los órganos jurisdiccionales nacionales aplicar presunciones relativas a la carga de la prueba sobre la producción de un perjuicio que existieran con anterioridad a las respectivas normas nacionales de transposición, cuya conformidad con las exigencias del Derecho de la Unión debe evaluarse teniendo en cuenta, en particular, los principios generales de equivalencia y efectividad.

140. A este respecto, debo observar que, según el considerando 11 de la Directiva 2014/104 , en ausencia de legislación de la Unión (y, por tanto, fuera del ámbito de aplicación de esta Directiva), las normas nacionales que regulan el ejercicio del derecho a resarcimiento por los daños y perjuicios ocasionados por una infracción del artículo 101 TFUE , incluidas las relativas a aspectos no abordados en esta Directiva, como el concepto de "relación causal" entre la infracción y los daños y perjuicios, han de observar los principios de efectividad y equivalencia.

Debemos concluir que las circunstancias expuestas permiten apreciar la concurrencia de dicho requisito.

SÉPTIMO. Se refiere a continuación el recurso a los informes periciales aportados por las partes.

Considera que el dictamen pericial aportado por la demandante no formula una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos.

No podemos aceptar esta premisa.

En primer lugar, la sentencia recurrida aprecia las debilidades del informe en cuanto se refiere a la cuantificación del sobrecoste, pero esto no supone que la demanda deba ser rechazada sin más.

La facultad para calcular significa que los órganos jurisdiccionales nacionales no pueden desestimar alegaciones de repercusión simplemente porque una parte no esté en condiciones de cuantificar con precisión los efectos de la repercusión (apartado 33 de las Directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto). Lo mismo cabe señalar de la cuantificación del sobrecoste. La falta de precisión no es motivo para rechazar la pretensión indemnizatoria.

Corresponde al tribunal nacional valorar si el demandante ha acreditado el cumplimiento de los presupuestos que dan lugar a la indemnización.

Estos requisitos no deben hacer prácticamente imposible o excesivamente difícil el derecho a una plena compensación derivada de los daños causados por la infracción de las normas de competencia (principio de efectividad). Este principio excluye que el tribunal, apreciada la conducta infractora, no conceda ninguna indemnización simplemente porque el demandante no puede probar con suficiente precisión la cuantía del daño sufrido ( Sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de julio de 2006, "Manfredi", apartado 98, y CSWP 2008, 197).

Es preciso advertir que ningún método de cuantificación resulta preciso, y que ni siquiera resultan vinculantes los contemplados en la Guía Práctica. Las posibilidades de combinaciones en el análisis de muestras y variables son innumerables, y los métodos diversos. Es más, ningún informe puede estar exento de deficiencias.

Como señala la Guía Práctica (9):

Nada en esta Guía práctica debe entenderse como un alegato en contra del uso de planteamientos más pragmáticos, ni como una mayor o menor exigencia en cuanto al nivel probatorio o el nivel de detalles de los hechos presentados exigidos a las partes en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros. En realidad, puede ser suficiente con que las partes presenten hechos y pruebas sobre la cuantía de los daños y perjuicios menos detallados que los métodos y técnicas abordados en esta Guía práctica.

Y la Comisión (CSWP, 2008, 198) ya advertía que el cálculo de los daños no puede convertirse en un ejercicio que haga prácticamente imposible o excesivamente difícil el derecho a la indemnización sobre la base de pretender alcanzar cuantificaciones exactas, por otra parte, imposibles cuando se trata de suposiciones o estimaciones. A ello se refiere también la Guía Práctica (17):

La cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia está, por su propia naturaleza, sujeta a limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. No puede haber un único valor "verdadero" del daño sufrido que pueda determinarse sino únicamente las mejores estimaciones basadas en supuestos y aproximaciones.

El Libro Verde 2005 apreció las dificultades en la evaluación de los daños (CSWP 2005, 37). La Comisión se propuso ofrecer unos criterios de estimación para el cálculo de los daños que facilitaran el ejercicio de las acciones de responsabilidad y sirvieran de orientación a los tribunales (CSWP 2008, 199). A tal efecto, destacó que requisitos de cálculo de gran alcance podrían ser desproporcionados con respecto al monto del daño sufrido, y pueden constituir un obstáculo para presentar una demanda de daños y perjuicios antimonopolio y para obtener daños y perjuicios. Por lo tanto, la Comisión se comprometía a considerar la posibilidad de sugerir reglas simplificadas de estimación para ayudar al demandante a probar su daño (CSWP 2008, 200).

Hay que señalar también que los demandantes se encuentran en una situación más difícil para efectuar precisas aproximaciones a la cuantificación de los daños, no solo por las dificultades de acceso a los datos, sino también por el coste que supone un informe exhaustivo en reclamaciones de escasa cuantía. A ello también se refería la Comisión (CSWP 2008, 93) en relación a los demandados con notable capacidad económica ("deep pockets") dado que la amenaza de los costes que implica la reclamación puede servir para disuadir a los perjudicados.

Y así lo advierte la propia Guía práctica (8):

Pueden surgir excesivas dificultades para ejercer el derecho a solicitar la reparación de daños y perjuicios garantizada por la legislación de la UE y, por consiguiente, inquietud en cuanto al principio de efectividad, por ejemplo, por los costes desproporcionados o los requisitos excesivamente severos en cuanto al grado de certeza y precisión de una cuantificación del daño sufrido.

El resultado fue la Guía Práctica que acompaña a la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 TFUE. Su objetivo es proporcionar asistencia no vinculante para cuantificar los daños en casos antimonopolio, tanto en beneficio de los tribunales nacionales como de las partes (CSWP 2008, 199).

Por cuanto se refiere al informe pericial aportado por la parte demandada, el análisis contrafactual de E.CA indica que no hubo sobreprecio. El informe usa un método comparativo temporal que compara precios netos de camiones de Daimler durante y después de la infracción.

Las dudas que se desprenden de ambos informes son relevantes.

En realidad, el cártel no se proyecta sobre un único producto, sino sobre multitud de productos complejos, de muy diversas marcas y de diversas características. Toda aproximación al sobrecoste debería referirse a los concretos vehículos adquiridos y a sus características, puesto que se trata de determinar el efecto del cártel sobre una concreta transacción. Y ese efecto se pretende fijar de una manera estandarizada o "global", lo que facilita reclamaciones - o defensas - en masa, pero desdibuja o distorsiona lo que debe constituir el objeto de la indemnización. Por otra parte, la estandarización de un sobrecoste requeriría una muestra compuesta por un número muy elevado de transacciones reales a fin de asegurar los resultados de esa cifra "global" en modo de porcentaje aplicable a cualquier adquisición.

Esto hace que los resultados que se obtengan puedan variar enormemente atendiendo a la muestra utilizada, el método empleado o las técnicas econométricas aplicadas. A medida que el cártel afecta a más productos de muy diversos fabricantes y que éstos productos son complejos, las hipótesis de cuantificación que puedan formularse se incrementan exponencialmente. Por eso, por esta vía, las conclusiones pueden ser radicalmente distintas o pueden obtenerse muy diversos resultados.

Y esto genera una evidente incertidumbre sobre la cuantificación.

El Tribunal Supremo - entre otras STS 947/2023, de 14 de junio - ha destacado también en este caso las dificultades para obtener una cuantificación con una mínima certeza:

Así, la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características del cártel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros.

Esta misma Sentencia expone también las dificultades para aplicar un método diacrónico.

Por ello, unos cálculos que matemáticamente parezcan impecables pueden resultar totalmente distorsionados .

Más cuando, como resultado, sustentan la hipótesis cero. Como hemos señalado en otros casos en relación a este mismo informe, la parte demandada no nos ofrece una alternativa verosímil de valoración.

La principal debilidad del informe es precisamente la conclusión que extrae, atendiendo a la naturaleza de la infracción, lo que genera dudas sobre la aplicación del método seleccionado, la muestra utilizada, el análisis de regresión o las variables empleadas.

Debemos partir de la experiencia empírica y de la doctrina sobre los cárteles de fijación de precios (no de mero intercambio de información, aunque el intercambio de información es también un modo de fijación indirecta de precios). También de los documentos de la Comisión reseñados sobre las características de estas conductas. Los cárteles producen efectos sobre los precios, y ese es precisamente el objetivo de estas conductas.

Para apartarse de estas conclusiones deben existir unas circunstancias excepcionales y generalizadas que no existen aquí, sin perjuicio de que cada mercado tenga características específicas.

Pero es que las conclusiones expuestas se refuerzan además teniendo en cuenta la conducta infractora en este caso.

Concluir que un cártel tan prolongado en el tiempo y de tal extensión objetiva y subjetiva, que se refiere a los principales fabricantes de los vehículos afectados y que tiene por objeto la fijación de precios, entre otros aspectos que igualmente inciden sobre los precios, no ha ocasionado sobrecoste - hipótesis cero o negativa - o resulta insignificante, y que la infracción no tuvo efectos sobre los precios analizados, es sencillamente insostenible.

Una conclusión tan extrema como que no se han producido en ningún momento sobrecostes a lo largo de los años sugiere que la elaboración del informe presenta sesgos que dan lugar a resultados incompatibles con el principio de normalidad, con la teoría económica, con las evidencias empíricas y con las circunstancias del caso (naturaleza de la conducta, que incluye la fijación directa o indirecta de precios, y extensión temporal, espacial, subjetiva y objetiva del cártel).

Así lo entiende también el Tribunal Supremo en su Sentencia 948/2023, de 14 de junio:

En este caso, se suma a la prolongada duración del cártel su amplia extensión geográfica y la elevada cuota de mercado afectada, lo que incrementa todavía más la dificultad de negar la existencia de un impacto negativo sobre los precios del caso concreto y correlativamente, hace más plausible y fundada la afirmación de su existencia.

Reitera dicha Sentencia la dificultad de obtener una cuantificación mínimamente precisa atendiendo a las características del cártel, según lo expresado en la STS 947/2023.

Y resulta contradictoria una conclusión tan radical con el informe pericial aportado por la parte demandante que muestra razonablemente una indudable incidencia del cártel en la existencia de sobrecostes, y la relación entre la conducta infractora y el daño, al margen de las dudas que pueda generar en la cuantificación.

Pero más absurdo resultaría que el sobrecoste no se traslade a los precios netos, lo que implica que solo incide en los propios distribuidores de los fabricantes y que éstos asumen los sobrecostes, que no se trasladan al cliente .

Como señala la Guía Práctica (140), infringir las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, a ser objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas. El mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado y, por consiguiente, en sus clientes.

Cuando las circunstancias del caso - más que evidentes -, los estudios empíricos y la teoría económica coinciden en la incidencia del cártel sobre los precios no es posible admitir que el cártel no ha ocasionado en ningún momento sobrecostes. De hecho, la duración de la conducta y su extensión muestra que el cártel producía efectos sobre los precios, y que los operadores asumían el riesgo derivado de tal conducta por los beneficios que les reportaba.

El recurso pretende que el tribunal asuma el informe presentado a su instancia sin valorar si sus conclusiones son lógicas o ilógicas, como si el escenario contrafactual que muestra ya fuese una verdad indiscutible y no se tuviesen en cuenta las circunstancias que se presentan en este caso, que dificultan obtener una aproximación adecuada respecto a la cuantificación, más cuando se muestran porcentajes "globales" o "universales" de sobrecoste, lo que permite obtener resultados muy diferentes según método, muestra, análisis de regresión, etc.

El recurso utiliza un argumento capcioso, pues entiende que se causa indefensión a las recurrentes en cuanto siempre deberán ser condenadas a abonar alguna indemnización de daños a los reclamantes, de manera que se establece una presunción iuris et de iure, sin posibilidad de contradicción.

Sin embargo, no hay tal presunción iuris et de iure por el hecho de que el tribunal no acepte conclusiones alejadas de toda lógica que conducen a resultados absurdos atendiendo a las circunstancias del caso.

Debemos añadir que no existe prueba sobre la defensa del pass-on que permita acreditar cualquier clase de repercusión del daño sufrido por el adquirente. No es admisible que el recurso se sustente en meras conjeturas (p. 94): "existe una alta probabilidad de que cualquier supuesto sobreprecio (que negamos) se hubiera repercutido por la Demandante en su totalidad o en un alto porcentaje en los precios de sus servicios".

OCTAVO. Se refiere el recurso tras las alegaciones sobre los dictámenes periciales al pronunciamiento de la sentencia que cuantifica el supuesto daño que habría sufrido la demandante, por la vía de la estimación judicial, en el 5% del precio de compra de los vehículos. Considera que no se cumplen los requisitos necesarios para que el juzgador de instancia pueda acudir a la estimación judicial de los daños.

Añade que existe divergencia entre la naturaleza (procesal) que la sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022 atribuye a la estimación judicial y la naturaleza (sustantiva) que le atribuye el RDL 9/2017.

Sin embargo, la determinación de la indemnización por una estimación del tribunal - incluso sobre los presupuestos que establece la propia Directiva de daños - no se excluye conforme al Derecho nacional, aunque no fuese de aplicación la Directiva ni el RDL. Así lo reconocían las Directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto (2019/ C 267/07), apartado 34, con cita de ejemplos en la nota 39: "De hecho, una serie de Estados miembros ya disponían de normas que se corresponden con la facultad de calcular prevista en la Directiva de daños y perjuicios".

Y así lo ha declarado el Tribunal Supremo, como destaca en su Sentencia 950/2023, de 14 de junio:

En la citada sentencia 651/2013, de 7 de noviembre , al aplicar la normativa anterior a la trasposición de la Directiva, afirmamos que esta dificultad no debe impedir que las victimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido sino que justifica una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicio y que el hecho de que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente puede justificar una mayor flexibilidad en la estimación de los perjuicios por el juez.

Por tanto, la facultad del juez de fijar la indemnización del daño producido por la conducta infractora del Derecho de la competencia mediante una estimación ya estaba reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia necesaria del principio de indemnidad del perjudicado propio del art. 1902 CC y del art. 101 TFUE , antes incluso de la entrada en vigor de la Directiva y de la trasposición al Derecho interno del art. 17.1 de dicha Directiva.

Añade el recurso que, en todo caso, el art. 17.1 de la Directiva no atribuye a los tribunales nacionales una facultad incondicionada de estimación del daño.

Y sostiene que el demandante (y su perito) ha mantenido durante todo el procedimiento una pasividad probatoria manifiesta y deliberada.

Debemos rechazar, en primer lugar, que exista pasividad probatoria por quien presenta un informe pericial, con independencia de su valoración. Y el informe pericial cumple más que suficientemente las exigencias de un estándar mínimo de prueba - nos remitimos a lo expuesto sobre las dificultades que para los demandantes suponen unas exigencias elevadas al respecto, contrarias al criterio de la Comisión y a los fines de la Directiva -, sin que venga obligado el demandante a ninguna actividad ulterior, cuya exigencia resultaría totalmente contraria a dichos objetivos. La parte demandante no está obligada a presentar nuevos informes periciales - o solicitar su ampliación - utilizando las bases de datos empleadas por E.CA.

Sería paradójico que, como hemos visto, se constaten las dificultades de los perjudicados para reclamar y obtener una indemnización, obstáculos que pretende remover la Directiva, para luego exigir al demandante, además del informe pericial, una ampliación o un nuevo informe sobre la muestra que imponga el demandado.

Y las facultades de estimación no dependen de tal supuesta obligación.

Sobre las facultades de estimación ya nos hemos pronunciado en anteriores ocasiones siguiendo el criterio establecido por el Tribunal de Justicia y por Tribunal Supremo.

La STJUE de 22 de junio de 2022, asunto C-267/20, establece (89) que el artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición procesal a efectos del artículo 22, apartado 2, de la citada Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de dicha Directiva, fue ejercitada después del 26 de diciembre de 2014 y después de la entrada en vigor de las disposiciones nacionales que transponen tal Directiva al Derecho nacional.

Sobre la base de una aproximación razonable en la cuantificación que presenta deficiencias, el tribunal puede acudir a las facultades de estimación de la indemnización.

Estas facultades, como señala la Directiva de daños (cd. 44) tienen por finalidad tanto impedir que no se repare plenamente el perjuicio ocasionado por la inexistencia de un resarcimiento pleno por la infracción del Derecho de la competencia de la Unión o nacional, como evitar que se obligue al infractor a indemnizar daños y perjuicios que no se han sufrido realmente. Y, aunque no resultase de aplicación la Directiva, esta valoración puede efectuarse con arreglo al Derecho interno y conforme al principio de efectividad.

El fundamento de estas facultades se explica en el cdo. 46 de la Directiva. Dada la asimetría de información entre las partes y el hecho de que cuantificar el perjuicio requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado en cuestión de no haber sido por la infracción - que supone una comparación con una situación por sí hipotética, por lo que nunca puede hacerse con precisión - se garantiza que los órganos jurisdiccionales estén facultados para hacer una estimación del importe del perjuicio ocasionado por la infracción. Se evita así que la desestimación de la demanda se justifique en que la cuantificación no es lo suficientemente precisa.

La STJUE C-267/20 destaca (83) que se trata de una facultad particular atribuida a los órganos jurisdiccionales nacionales en el marco de los litigios relativos a acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia que (81) pretende garantizar la efectividad de las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia, en particular en aquellas situaciones en las que sería prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión el importe exacto del daño sufrido. Añade (82) que dicha disposición tiene por objeto flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción.

Y el artículo 12, apartado 5, de la Directiva de daños y perjuicios exige específicamente a los Estados miembros que velen por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados para calcular, con arreglo a los procedimientos nacionales, qué cuota del sobrecoste se repercutió. Dicha facultad abarca todos los efectos de la repercusión, es decir, el efecto precio y el efecto volumen. Todo ello emana de lo dispuesto en el artículo 17, apartado 1, de la Directiva de daños y perjuicios, que se aplica en términos más generales a la cuantificación del perjuicio (apartado 30 de las Directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto).

Pueden existir supuestos más simples, en los que el tribunal parta de un informe pericial y sustituya, según su estimación, determinadas variables para alcanzar una concreta cuantificación.

Sin embargo, las dificultades de cuantificación expuestas, el rechazo del informe pericial aportado por la demandada y las relevantes objeciones al informe aportado por la parte demandante en relación a la cuantificación del daño, que impiden apreciar el porcentaje establecido en el mismo, obligan al tribunal, no a establecer un determinado porcentaje como cuantificación precisa que el tribunal esté en condiciones de fijar, lo cual es imposible en todos estos casos (difícilmente el tribunal va a poder elaborar una hipótesis alternativa, y las facultades estimativas no consisten en esto), sino a reconocer el derecho del demandante a ser indemnizado al menos en el porcentaje de sobrecoste que consideramos que necesariamente se ha debido producir atendiendo a las características del cártel (extensión subjetiva, temporal y espacial), que venimos valorando en el cinco por ciento, como límite de la indemnización. Por eso mantenemos un único porcentaje en todos los casos.

A estas facultades de estimación se refiere la STS 949/2023, de 14 de junio:

23.- No deja de ser significativo que incluso en el caso Royal Mail/British Telecom, enjuiciado por el Competition Appeal Tribunal británico [CAT, Case Nº : 1290/5/7/18 (T)], en el que sí hubo un amplio acceso a los documentos de la demandada y a la información reservada del expediente de la Comisión y se aportaron detallados informes periciales elaborados por prestigiosos peritos, no ha sido posible la cuantificación exacta del daño con base en esas pruebas documentales y periciales y el tribunal ha debido recurrir a la estimación del daño, que ha fijado en un 5% del precio de los camiones.

24.- La conclusión de lo anterior es que la actividad probatoria desplegada por el demandante, en concreto la presentación del informe pericial con la demanda, pese a que dicho informe no resulte convincente, en este caso y a la vista del estado de la cuestión y de la litigación cuando fue presentada la demanda, puede ser considerada suficiente para descartar que la ausencia de prueba suficiente del importe del daño se deba a la inactividad del demandante. Y estando probada la existencia del daño, justifica que el tribunal haya hecho uso de facultades estimativas para fijar la indemnización.

Finalmente, la STS 948/23, de 14 de junio aclara el alcance de la STJUE de 16 de febrero de 2023 sobre la aplicación de dichas facultades en relación a la actividad probatoria del demandante:

11.- Es cierto que la citada STJUE de 16 de febrero de 2023 hace referencia a la facultad que el art. 5.1 de la Directiva, traspuesto al Derecho interno en los arts. 283.bis.a) y ss. LEC , otorga al demandante de solicitar la exhibición de pruebas por el demandado y por terceros, fundamentalmente de documentos. Pero tal referencia ha de entenderse en el contexto de una cuestión prejudicial en la que, como dato relevante, se exponía que se había realizado tal exhibición de pruebas (que no había conseguido aportar ningún dato relevante para la cuantificación del daño), y no como indicación de que ese fuera el único medio que tiene el demandante para demostrar que no ha sido pasivo en la prueba del importe del daño.

El juez nacional debe valorar los elementos pertinentes, dadas las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, para juzgar el esfuerzo probatorio desplegado por el perjudicado. Entre ellos se encuentra, como uno más de los posibles y no como una exigencia de carácter ineludible, haber hecho uso de las diligencias de acceso a las fuentes de la prueba. Por tanto, esa referencia que hace la citada STJUE a la solicitud de exhibición de pruebas no supone que, de no haberse formulado tal solicitud, necesariamente la falta de prueba sobre el importe del daño sea atribuible a la inactividad del demandante.

Y, en cualquier caso, para este juicio sobre la suficiencia del esfuerzo probatorio hemos de situarnos en el momento en que se presentó la demanda, para no caer en un sesgo retrospectivo.

NOVENO. Por último, sostiene el recurso que la reventa de los vehículos debe ser necesariamente tenida en cuenta y debería llevar a la Sala a desestimar la demanda respecto de los vehículos revendidos.

Añade que la insuficiencia probatoria sobre el precio de reventa de los vehículos revendidos es imputable única y exclusivamente a la actuación obstructiva de la parte demandante.

La obstrucción en el medio de prueba en cuestión, incluso considerando que se ha producido, no puede dar lugar a la desestimación de la demanda, como se pretende.

En primer lugar, la obstrucción en la obtención de un medio de prueba no determina la desestimación de la demanda - pues no se trata de ninguna sanción -, sino la presunción que puede alcanzar el tribunal a partir del hecho que se pretende acreditar. Será este hecho el que deba ser valorado. Sin embargo, en este caso, el precio de reventa no es determinante de ninguna reducción de la indemnización. Nos extenderemos a continuación en este último aspecto.

La reventa de un vehículo efectuada años después de su adquisición no está conectada a la repercusión del sobrecoste por el comprador directo en el comprador indirecto (cadena de distribución), ni en la hipotética repercusión del comprador indirecto en el precio de sus servicios.

No hay que olvidar que la defensa del passing on en relación a sucesivos compradores se refiere a la repercusión del sobrecoste en las cadenas de distribución o suministro y a la integración en su caso del producto en procesos productivos hasta el cliente final ("final consumer") - Directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto (2019/ C 267/07) y CSWP 2008 (208 y ss.) -. Como señalan las Directrices (8, 11, 13, 18), la repercusión de sobrecostes puede producirse en distintos niveles de la cadena de suministro. Y a las fases posteriores de la cadena de suministro se refiere la Directiva de daños (cdo. 41 y artículos 12.2 y 15).

La Comisión lo describía del siguiente modo (CSWP 2008, 208):

In a case where the victim of the competition law infringement is not a final consumer, he may have used this illegally increased price as a basis for setting the sales price of his own product. The overcharge, and thus also the 'actual loss' part of the harm, may therefore have been partly or completely passed on to the next level in the distribution chain.

El mercado de venta de vehículos de segunda mano es un mercado autónomo, no un mercado derivado o complementario ( aftermarket) dentro de esa cadena de distribución hasta el cliente final (consumidor de producto o usuario de servicio).

Cuando los bienes afectados por el sobreprecio constituyen un insumo necesario para la fabricación de los productos o la prestación de los servicios por el perjudicado, el aumento del coste de producción causado por el sobreprecio puede provocar que el perjudicado, que integra los bienes adquiridos en un proceso productivo, a su vez, incremente el precio de sus propios productos o servicios. Esta es la defensa del passing on.

En realidad - p. 95 de la demanda -, lo que se pretende es compensar el precio de esa reventa (en todo o en parte) con la indemnización que corresponde al perjudicado. Y esto es inviable. Con la reventa, el perjudicado por la conducta ilícita no se está compensando por el daño sufrido, ni dicho cumplimiento de obligaciones representa un "lucro" compensable. La regla de la compensatio lucri cum damno tiene su fundamento en la responsabilidad contractual ex art. 1106 Cc respecto a la liquidación de daños indemnizables, y se sustenta en ventajas que deben derivar de los propios hechos generadores de la responsabilidad, lo que no es el caso.

Visto lo expuesto, el recurso debe ser desestimado, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC.