Sentencia Civil 264/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 15/2024 de 12 de abril del 2024

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide se estime el recurso en los términos indicados sobre la custodia, visitas y términos económicos y se alega entre otras razones que las menores han disfrutado de la compañía de su padre, han veraneado junto a él, mostrándose afectuosas y encantadas. Sin embargo, añade, los problemas han regresado con el primer fin de semana de septiembre, al reanudar el régimen de visitas de fines de semana, habiéndose presentado doña Ximena a recoger a la hija menor Victoria en el colegio, llevándosela con ella, y cumpliendo solamente el régimen de estancias el domingo desde las 13:30 del mediodía hasta las 20:00 horas, y sin que Ámbar haya estado con su padre en todo el fin de semana.

Significa que tiene dos hijas de 26 y 24 años, de relación anterior, que viven en domicilio familiar y entiende que visitas es insuficiente y se mostró conforme con pagar de forma temporal el 100% del préstamo hipotecario que grava el domicilio familiar. Sin embargo, en la vista de medidas definitivas la demandante solicitó que préstamo se abonara al 50% entre los copropietarios, pues don Phillip no tenía capacidad para continuar abonándolo, no es carga del matrimonio, debiendo cónyuges abonar cuota conforme a previsto en préstamo. Relaciona 100% de hipoteca del domicilio familiar: 2.112,19 euros/mes. Gastos derivados del piso de su propiedad de la DIRECCION005: Si bien antes cubría la cuota del préstamo hipotecario con el alquiler del piso, actualmente -significa- la cuota ha subido, existiendo un desajuste de 400 euros que ha de abonar don Phillip (incluyendo en el cálculo el IBI, comunidad de propietarios y seguro de hogar). El actual alquiler de don Phillip, por importe de 1.300 euros, más sus suministros (unos 200 euros mes). Pensión: 600 euros/mes. Seguro, IBI: 100 euros/mes. Préstamo personal, provisional: 102 euros/mes. Colegio Ámbar: 945 euros/10 meses. Comedor Victoria: 100 euros/10 meses, padres mes transfieren 2.000 euros.

Entiende que Ámbar vaya al colegio privado por haber sufrido bulling. Si bien, excluyendo solo de la pensión escolaridad, comedor y media ruta, de forma que resto de gastos queden incluidos dentro de pensión.

Por su parte, doña Ximena impugna la sentencia respecto del pronunciamiento relativo a la fijación de la pensión de alimentos, pago de la hipoteca, gastos extraordinarios y gastos escolares de las menores, estimando la impugnación en los términos expuestos en el cuerpo del escrito y alega entre otras razones que solicita el establecimiento de una custodia compartida cuando ha interpuesto una demanda de ejecución de sentencia por incumplimiento de visitas por parte de las hijas, es decir, solicita la custodia compartida PORQUE no se cumple el régimen establecido en la Sentencia reconociendo que son las hijas las que no quieren cumplirlo. Explica que la Sra., traía a la pareja hijas de su primer matrimonio, se dedicaba en exclusiva a su familia. La Sra. no pudo formarse ni trabajar, por lo que esta familia funcionaba como las familias antiguas, administraba y se lo quedaba íntegramente el Sr., extraño para las hijas. En DIRECCION006 (es apoderado de esta entidad) y tardes y los fines de semana se encerraba en casa, en su despacho, para trabajar para su propia empresa. Así pues, el padre nunca fue figura de referencia, puesto que nunca estaba para ninguna cuestión. Absolutamente todo lo relacionado con las hijas y la casa lo llevaba la Sra. Ximena. Explica que el padre del Sr. Phillip continúa siendo apoderado de la sociedad DIRECCION007, tiene poderes en bancos de esa sociedad. Significa que él es el administrador de la empresa y que la Sra. no tiene trabajo, dejó en 2007.

Relaciona: vivienda familiar: 2.112,19€ /mes /, colegio Privado de Ámbar: 945 € por 10 meses, comedor de Victoria: 100€ por 10 meses, gastos escolares de Victoria (cooperativa (120€), AMPA (50€) material escolar (250€)

Señala que el importe de 600€ para las menores para los conceptos no establecidos de forma desglosada (sustento y vestido) se establecieron en medidas provisionales bajo premisas de que 1) el padre tendría más visitas con hijas; 2) que la Sra. vivía con hijas mayores, independientes que ayudaban económicamente,y añade que ha dispuesto un régimen más restringido, las menores pasan más tiempo con madre. Explica que Ámbar no acude a ruta ni a comedor, significa que es celiaca.

Por su parte el Ministerio FISCAL pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que considera adecuada la cantidad.

Se presenta oposición.

SEGUNDO.-Se cuestiona en esta alzada la guarda y custodia de las hijas de 16 y 13 años de edad como nacidas el NUM000 de 2007 y el NUM001 de 2011.

La prueba practicada en las actuaciones conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC., pone de manifiesto la corrección de lo actuado en cuanto tales diligencias evidencian que las medidas acordadas son las requeridas por el beneficio de las menores.

Y en concreto hay que señalar: a) el informe pericial elaborado en la primera instancia es concluyente en sus consideraciones y conclusiones estando elaborado por quienes ejercen su función en el sector de la Administración de Justicia y caracterizado por la imparcialidad, objetividad y capacidad propias de los profesionales que desempeñan su labor en el ámbito del Servicio Público. La metodología del dictamen psicosocial consiste en vaciado de autos, observación de la interacción parento-filial, entrevistas semiestructuradas individuales con los progenitores e hijas, así como a las hijas de doña Ximena, aplicación del test de dibujo de la familia, visita a domicilio paterno.

Se reseña en el cuerpo del informe como antecedentes a señalar que: i) En abril de 2022 las partes han alcanzado acuerdo en sede de medidas provisionales en el que se pacta la custodia materna con visitas de fines de semana alternos y martes, miércoles y jueves alternos con pernocta, pensión de alimentos de 600 euros, gastos escolares a cargo del padre y el pago del 100 % de la hipoteca y gastos extraordinarios en los términos indicados, dictándose auto el 13 de julio de 2022, ii) los términos económicos fueron cumplidos no así las visitas en cuanto Ámbar no ha acudido a las vistas y Victoria sin pernocta, iii) Don Phillip se encontraba en tratamiento psicológico por cuadros de desajuste, de corte ansioso derivados de la ruptura, iv) Respecto a la hija Ámbar se expresa que en el plano psíquico ha presentado problemas emocionales y de relación con los iguales, y en cuanto a la relación con las figuras parentales se evidencia una marcada polarización proyectando una clara preferencia afectiva hacia la madre mostrando un rotundo rechazo hacia el padre, v) se indica que en Victoria se evidencia una clara preferencia afectiva por la figura materna, y un alejamiento progresivo de la paterna, vi) se pone de manifiesto que doña Ximena es quien se ha ocupado habitualmente de hacer seguimiento académico y sanitario de las hijas y el padre también con respecto a Victoria.

De todo ello las informantes consideran que: 1) ambos progenitores no presentan psicopatología que pueda interferir o condicionar la adecuada asunción de las responsabilidades custodias en ninguno de los progenitores. Los síntomas de corte ansioso que acusa el padre en aquel momento y que están convenientemente tratados, resultan reactivos a la situación familiar y fundamentalmente a la imposibilidad de mantener un contacto paterno-filial normalizado. 2) En el caso de Victoria se siente vinculada estrechamente a su madre y también a su padre. Sin embargo, la disposición negativa de las hermanas mayores y en particular de Ámbar respecto al contacto con la figura paterna, ha condicionado un distanciamiento afectivo y el rechazo a cumplir el régimen de visitas por efecto mimético. 3) Doña Ximena es la figura de referencia de Ámbar y Victoria desde su nacimiento y continúa ejerciendo sus funciones parentales de forma correcta, atenta a las necesidades de sus hijas y tiene una buena organización familiar. 4) Recursos económicos limitados. 5) La expectativa de don Phillip de compartir la custodia, considerándolo loable se valora poco recomendable al no beneficiar la relación paterno-filial, ser más contraproducente originando mayor rechazo. 6) Las hijas rechazan acercamiento al padre, tiene buena adaptación a nivel social y académico y son niñas sanas.

Y por todo ello se concluye, tras ese análisis, como no podía ser de otra forma que el desempeño de una custodia compartida no va a beneficiar al sistema familiar y por lo tanto se recomienda mantener el sistema de custodia materna y visitas con Victoria, flexibles si se opone a las pernoctas y en relación a Ámbar se propone mantener visitas pero flexibles en su cumplimiento dadas las dificultades existentes recomendando, finalmente, la utilización de servicios, dispositivos y recursos sociales para poder ayudar en el cumplimiento de las medidas acordadas .

b) Los correos cruzados entre los progenitores que se unen a los autos evidencian desencuentros constando asimismo demanda ejecutiva por el incumplimiento de las medidas acordadas.

c) Es de recordar en orden a esa misma situación paterno- filial que en el mes de mayo Ámbar es atendida de urgencias en el Hospital DIRECCION008, por un ataque de ansiedad, y es derivada a tratamiento ambulatorio en el Centro de Salud Mental de DIRECCION009.

De todo ello la Sala estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la custodia materna, a la vista de todo lo actuado y debiendo recordar en este punto la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que enseña reiteradamente la necesidad de atender al interés prioritario del menor teniendo en cuenta el contenido del artículo 92 del Código civil que dispone

Principio del formulario

1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión.

3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges.

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, del Fiscal o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de las personas menores de edad para asegurar su interés superior.

10. El Juez adoptará, al acordar fundadamente el régimen de guarda y custodia, así como el de estancia, relación y comunicación, las cautelas necesarias, procedentes y adecuadas para el eficaz cumplimiento de los regímenes establecidos, procurando no separar a los hermanos.

Por todo ello se estima procedente en interés de las menores mantener lo acordado en la primera instancia, atendidas las peticiones del Ministerio Fiscal, el contenido del informe pericial elaborado en la primera instancia y el resto de las pruebas practicadas en el procedimiento, así como el propio acuerdo alcanzado por las partes en sede de medidas provisionales en el que se estableció una guardia y custodia materna, y ello sin perjuicio de adoptar en cualquier momento cualesquiera medida que aconseje el beneficio prioritario de las hijas comunes, debiendo por lo tanto confirmar la sentencia apelada que en modo alguno infringe las exigencias y requisitos reguladas en la normativa procesal y constitucional.

Y en cuanto a las visitas ( artículo 94 del CC..,) que se interesa se incrementen conforme a lo establecido en el auto de medidas provisionales se informa en 3 de octubre de 2023 por el Equipo de Atención Social Especializada del Ayuntamiento de DIRECCION000 que según refieren los padres en entrevistas sucesivas, ambos corroboran la mejoría en la relación de las menores con su padre...indicándose a continuación los episodios sucedidos con motivo del desarrollo de las visitas, incluido el ya reseñado respecto de ataque de ansiedad de Ámbar en el Hospital DIRECCION008, expresando el padre el buen desarrollo del período vacacional para volver a indicar la ausencia de la hija mayor y la falta de pernocta en la pequeña.

Por ello al margen, de los recursos establecidos en la sentencia apelada para reducir el conflicto existente y proporcionar las herramientas precisas y estrategias adecuadas para el ejercicio de la parentalidad, ha de matizarse la sentencia en el sentido de disponer que en atención a la edad y situación de ambas menores, el desarrollo de las visitas habrá de llevarse a cabo teniendo en cuenta la voluntad y manifestación de las dos hijas.

TERCERO.-Se cuestionan por ambas partes las medidas económicas.

Se interesa por el recurrente modificar las medidas relativas al pago de la hipoteca. Y sobre ello dice la doctrina jurisprudencial del TS.., entre otras, la sentencia de 14 de abril de 2018

La sentencia núm. 516/2016, de 21 julio , resume los pronunciamientos anteriores de esta sala al respecto en el siguiente sentido: En la sentencia invocada de 31 de mayo de 2006, Rc. 4112/1999, este Tribunal declaró que «La cuestión cardinal que queda así planteada, que es sobre la que en realidad versa el recurso y en concreto sus dos primeros motivos, radica en la determinación de si el concepto de cargasdel matrimonio, a que se refiere el artículo 1.438 del Código Civil para establecer la forma de su sostenimiento cuando rige el régimen de separación de bienes, comprende los conceptos que se discuten en este proceso referidos a gastos producidos por bienes de carácter común a efectos de que pueda resultar obligado uno de los cónyuges a una mayor contribución al contar personalmente con mayores recursos económicos. la noción de cargasdel matrimonio debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargaspor ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103.3.ª CC ). Pero no cabe considerar como cargasdel matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues en el año 2004 otorgaron los esposos la correspondiente escritura de capitulaciones matrimoniales y se acogieron al régimen de separación de bienes y la vivienda familiar que está gravada con la hipotecala adquirieron por compra en el año 2006.En consecuencia, la normativa aplicable a tal bien era la propia del régimen general de la copropiedad y, en concreto, el artículo 393 CC , que establece que el concurso de los partícipes en las cargasserá proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales».

En la sentencia de 28 de marzo de 2011, rec.2177/2007 (RJ 2011, 939), esta Sala formuló la siguiente doctrina:

«el pago de las cuotas correspondientes a la hipotecacontratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de ganancialesy como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye cargadel matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC ». Igualmente en la sentencia de 26-11-2012, rec.1525 de 2011 , que:

.....no son bienes del matrimonio, pues precisamente el régimen económico vigente durante la convivencia matrimonial ha sido el de separación de bienes que excluye cualquier idea de patrimonio común familiar. ....».

En el mismo sentido la STS de 20 de marzo de 2013, rec.1548/2010 :

«Resulta aplicable en el supuesto que nos ocupa la jurisprudencia de esta Sala, SSTS de 31 de mayo 2006 , 5 de noviembre de 2008 , 28 de marzo 2011 , 29 de abril de 2011 y 26 de noviembre de 2012 , según las cuales, la hipotecano puede ser considerada como cargadel matrimonio, en el sentido que a esta expresión ..se reconoce en el artículo 90 CC .., porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario y, por tanto, el pago de la hipotecacuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio, que en el caso es el de separación de bienes».

Y en la más reciente STS de 17 de febrero de 2014, rec.313/2012 «La descripción más ajustada de lo que puede considerarse cargasdel matrimonio la encontramos en el art. 1362, 1ª del C. Civil , mencionando los gastos relativos al sostenimiento de la familia, alimentación y educación de hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familia, que se limita a los esposos y sus hijos».

.....En el motivo segundo se denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial que interpreta los artículos 90 d) y 91 sobre las cargasdel matrimonio en relación con el pago de los impuestos y gastos de la vivienda privativa del esposo. Considera la recurrente que la sentencia impugnada se aparta de la doctrina jurisprudencial contenida en SSTS de 1 de junio de 2006 y 25 de septiembre de 2014 que disponen que el impuesto sobre bienes inmuebles es un gravamen que recae sobre la propiedad, no sobre la posesión, de ahí que no quepa imponer su pago al 50% ya que la vivienda familiar fue adquirida por don Raimundo con anterioridad a contraer matrimonio y él es el único titular de la misma.

También este motivo ha de ser acogido por las mismas razones que el anterior. Se trata de obligaciones «propter rem» derivadas de la titularidad del bien que, por ello, corresponde satisfacer al propietario, sin perjuicio de que en el conjunto de las medidas derivadas de la ruptura matrimonial se tenga en cuenta la situación creada por el hecho de que dicha cargarecaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges -propietario de la vivienda- mientras no puede hacer uso de la misma por haber sido reconocido éste a favor del hijo menor y de la madre a la que se atribuye la guarda y custodia.

Y en el caso de autos es de señalar i) el padre asumió al 100 % el pago de la hipoteca en el auto de medidas provisionales, ii) al momento del dictado de la sentencia el recurrente cuenta con los ingresos que se indican a continuación - entre otros -nóminas de 5.687,29 euros, iii) al tiempo de la realización del informe pericial la apelada aún no había percibido ingresos por el trabajo, iv) el uso de la vivienda se atribuye a favor de hijas y madre.

Se dispone en la sentencia que el padre asuma el pago de la hipoteca en las condiciones allí establecidas debiendo señalar que sin duda tales mecanismos de protección o seguridad preservan o garantizanel derecho de alojamiento de las menores, ( artículo 103 del CC..,) señalando un % de distribución de pago para el caso de que la madre acredite ingresos derivados de su actividad laboral, extremos que han de confirmarse a los fines de asegurar el derecho de uso de la vivienda de ambas hijas, debiendo, no obstante matizar dicha resolución atendiendo a la titularidad común del inmueble en el sentido de disponer que el pago habrá de realizarse al 50 % entre ambos progenitores, una vez ambos tengan ingresos parejos o similares, cuyos extremos habrán de acreditarse fehacientemente por la interesada ante el Juzgado, informando sobre la situación con carácter semestral, y todo ello sin perjuicio de la repercusión que tales pagos han de tener en la liquidación del bien común.

Se pide asimismo, que se especifique que la pensión de alimentos incluye los gastos de los libros escolares, material escolar, mochilas, ropa deportiva. Y es lo cierto que tales gastos tienen la consideración, naturaleza y características de carácter ordinario que se entienden incluidos en la pensión de alimentos debiendo significar la importante carga económica que asume el padre, extremos en los que procede concretar y matizar la sentencia recurrida.

En efecto, se constata que en el año 2022 la declaración fiscal del recurrente ofrece un rendimiento neto de 78221,58 euros y una cuota resultante de autoliquidación de 21075,24 euros aportándose nóminas de 5.687,29 euros, 5685,57 euros, 9557,15 euros, 3735,34 euros, 3935.06 euros, debiendo tener presente los gastos y cargas del obligado al pago entre las que tienen especial importancia las cuotas hipotecarias de 2112,19 euros. El interesado trabaja en el sector de la Banca, DIRECCION006, desde 2005, con un salario neto de unos 4200 euros y además tiene una empresa de mensajería DIRECCION007 con 2/3 empleados y subcontrata de servicios de mensajería. Reside en una vivienda por la que abona 1300 euros mensuales, según contrato unido a los autos.

La madre trabaja desde hace meses en una inmobiliaria con un salario en función de las ventas, si bien al tiempo del informe pericial se reseña que aún no había percibido ingresos por este trabajo y pende de liquidar la sociedad económica con la ex - pareja, especialmente las acciones de la empresa de la que es administradora. Estuvo dada de alta desde el año 2012 hasta el 2021. Reside en la vivienda familiar con carga hipotecaria que asume el interesado con cuotas al tiempo del informe pericial de 1400 euros al mes.

Respecto a las necesidades de las hijas comunes se prueba conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC., que Ámbar tiene un coste escolar, según factura unida a autos, de 949,50 euros y Victoria un gasto de comedor de 102,48 euros, y las dos hijas mayores de la impugnante trabajan, la mayor residiendo con su pareja,

De todo ello ha de concluirse en la pertinencia de confirmar la sentencia recurrida y desestimar el motivo de impugnación en cuanto es claro que no procede incrementar la pensión alimenticia dado que se ajusta a las exigencias del equilibrio y proporcionalidad entre los recursos del obligado al pago y las necesidades del beneficiario, conforme a lo establecido en los artículos 93, 142, ss.., y concordantes, todos ellos del CC.

Se desestima la impugnación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.