Sentencia Civil 449/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 1125/2022 de 12 de mayo del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Emiliano, actor en proceso entablado para la modificación de efectos paternofiliales en relación con el menor de edad Guillermo, hijo común de los litigantes, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 28 de junio de 2.022, interesando de la Sala se establezca ahora compartida la custodia del descendiente, en los términos y con las consecuencias que especifica en el cuerpo del escrito fechado a 26 de julio de 2.022, al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad.

Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte, solicitando su desestimación e íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Como quiera que el recurso versa sobre la guarda y custodia de una menor de edad, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto, los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por L.O. 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

TERCERO.- En esta materia de custodia, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2.013, se razona:

"La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel."

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.019, recaída en el recurso número 2.483/2.018, con referencia a las alegaciones sobre incorrecta interpretación del artículo 92.5.6.7 y 8 del Código Civil, e infracción de los artículos 3.1. 9.1 y 18 de la Convención de los Derechos del Niño, y 2 y 3 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor; así como del principio del interés superior del menor y doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias 182/ 2018, de 4 de abril; 11/2018, de 11 de enero; 579/2017, de 25 de octubre; 194/2016 de 29 de marzo; 585/2015, de 21 de octubre; 96/ 2015, de 16 de febrero; 257/ 2013, de 29 de abril; 757/2013, de 29 de noviembre y 762/2012, de 17 de diciembre; expresa:

Son muy numerosas las sentencias que esta sala ha dictado para resolver sobre el establecimiento o no de un sistema de custodia compartida de los hijos menores de edad, siempre atendiendo al interés prioritario del menor; pero lógicamente cada una de ellas se refiere a la situación familiar concreta que se da en cada supuesto. De ahí que para justificar la existencia de interés casacional -imprescindible en estos casos para que el recurso pueda prosperar- no basta con alegar la parte que, según entiende por su especial valoración de las circunstancias del caso, no se ha respetado adecuadamente el interés del menor, sino que es necesario que ponga de manifiesto que el tribunal a quo se ha apartado de alguno de los parámetros establecidos por la jurisprudencia con carácter general para decidir sobre la cuestión.

Las especialidades del derecho de familia han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016 (rec. 1.159/2.015) dice:

"[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio, 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste" ( STS 27 de abril 2.012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia".

CUARTO.- Se expresa en la sentencia combatida:

"Ha quedado acreditado que a principios del año 2020 ha sido diagnosticado de DIRECCION001 focal centro temporal.

Presenta además problemas de bronquitis y otitis de repetición, si bien declaró el padre que éstos últimos han sido resueltos por la intervención y colocación de drenaje.

Tiene reconocida por la Comunidad de Madrid una discapacidad del 45% por DIRECCION000 y DIRECCION001, presenta dificultad de movilidad.

Ha quedado acreditado de la prueba documental y de interrogatorio de ambos progenitores que el hijo acude a revisiones periódicas con especialistas en aparato digestivo, neurólogo, otorrino, además del pediatra.

Ha quedado acreditado documentalmente que la madre ha solicitado y le ha sido concedido subsidio por cuidado del menor, con una reducción de la jornada de trabajo del 99,9 %, lo que le permite acudir a todas las revisiones médicas del menor y tener una disponibilidad total para ocuparse del menor para el caso de crisis por DIRECCION001.

Ha quedado acreditado de la prueba de interrogatorio de ambos progenitores que desde el diagnóstico de la DIRECCION001 el hijo ha cambiado de medicación y que en la actualidad se encuentra más estabilizado.

Acude el hijo al mismo centro concertado desde su escolarización y del informe del centro escolar de final de este curso se acredita un correcto desarrollo académico del menor, no precisa medidas significativas de atención a la diversidad, pero sí que requiere una mayor cercanía a la profesora, que esté más pendiente de él, de que atienda y ponerle en un grupo más calmado.

Así, aunque la evolución académica del hijo es positiva y su situación médica en la actualidad es estable, se trata de un menor que precisa de un apoyo familiar minucioso, debe estarse pendiente de que tome su medicación y tiene muchas revisiones médicas, lo que implica una mayor disponibilidad horaria de sus progenitores.

De la prueba documental practicada consistente en cuadrantes de trabajo del padre ha quedado acreditado que el padre en la actualidad sigue trabajando a turnos de 7 a 19 horas, de 7 a 15 horas, de 23 a 7 horas, de 19 a 7 horas o de 15 a 22 horas. Esos turnos no se corresponden con semanas alternas.

Tampoco se ha acreditado por el padre la posibilidad de cambiar los turnos con compañeros, que en caso de solicitud le sean concedidos los cambios, que por la empresa se le permita reducir su jornada laboral en la semana que tuviera la custodia del menor, o la posibilidad de acogerse a turnos de mañana o noche en la semana de custodia paterna.

Con el régimen de custodia materna actualmente vigente, los progenitores establecieron de forma expresa un amplio régimen de estancias con el padre que incluye dos tardes entre semana sin pernocta, con la posibilidad de cambiar las tardes por motivos laborales del padre, lo que facilita la compatibilización de los turnos de trabajo del padre con el horario escolar del menor.

El cuadrante laboral actual del padre se considera de compleja compatibilización con el horario escolar del hijo en las semanas de custodia paterna e implicaría el apoyo en terceras personas como son los abuelos paternos y la pareja del padre, cuando la madre tiene una total disponibilidad horaria y se muestra flexible a los cambios de días de estancias con el padre a solicitud de éste.

Comparado el cuadrante laboral del actor del mes de junio de 2018 con el mes de junio de 2022, resulta que en turno de 7 a 19 horas trabaja en el mes de junio de 2022 tres días más al mes que en el año 2018, en el turno de 19 a 7 horas trabaja un día más al mes en junio de 2022 que con relación al mismo mes del año 2018, en el horario de 15 a 23 horas trabaja en junio de 2022 tres días menos al mes que en el año 2018.

Del cuadrante laboral de junio de 2022 resulta que de los 17 días que trabaja, otros dos están pendientes de determinar, solo un día es en horario de 7 a 15 horas, siete días son en horario de 23 a 7 horas. Seis días son en horario de 7 a 19 horas, dos días en horario de 19 a 7 horas y un día en horario de 15 a 23 horas.

Frente a ello la disponibilidad horaria de la madre es total.

De los cuadrantes aportados resulta que en el centro de trabajo del año 2018 eran 5 trabajadores los que componían el cuadrante. En el año 2022 son 14 trabajadores los que lo componen, no obstante sigue realizando trabajo a turnos el padre y no se ha acreditado que el mayor número de trabajadores suponga una mayor posibilidad del padre de compaginar su horario laboral con el escolar del hijo cambiando turnos o estableciendo un turno fijo en la semana de custodia paterna.

De la prueba de interrogatorio del actor se acredita que no ofrece un proyecto de custodia compartida elaborado, no precisó como se organizaría en su semana de custodia, si cambiaría turnos, reduciría jornada de trabajo en su semana de custodia, se apoyaría en su pareja, sus padres.

Solicitó además un régimen de custodia compartida por semanas alternas sin visitas entre semana para el progenitor no custodio, lo que facilitaría la organización con sus turnos de trabajo pero que sería contrario a lo acordado por los progenitores en el convenio regulador de medidas paterno filiales, en el que se establecen dos estancias entre semana con el progenitor no custodio y así se viene desarrollando y está acostumbrado el menor.

Así, no concurre en este caso un cambio sustancial de las circunstancias concurrentes cuando se resolvió el proceso de guarda, en el que los progenitores acordaron en uso de la autonomía de la voluntad un régimen de custodia exclusiva materna, y tampoco responde al superior interés del menor la modificación solicitada por el padre, existiendo un riesgo de desestabilización del menor en caso de acceder a la petición actora.

Procediendo la desestimación de la petición de establecimiento de un régimen de custodia compartida."

QUINTO.- Dichos razonamientos jurídicos impecables, que la Sala comparte, suscribe y hace propios, a los que puede poco añadir en cuanto en los mismos se agotan en la práctica los argumentos, nos conducen, en atención a la doctrina y normativa antes expuesta, a desestimar el recurso, con lógica confirmación de la sentencia apelada, al carecerse de razones serias, fundadas y de peso para sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Juez "a quo" por el subjetivo e interesado de la parte.

Y es que en efecto, en el supuesto concreto que enjuiciamos, resulta desde luego dudoso sea realista el proyecto de custodia compartida que se postula por el padre, por más que en la petición del mismo podamos descartar motivaciones económicas subyacentes, cuando no es solo que en el escrito generador del proceso se omitiera descripción de un plan coherente de parentalidad, sino que, a la vista del resultado de su propio interrogatorio practicado en el acto de la vista celebrada en las actuaciones a 23 de junio de 2.022, según es de comprobar mediante el examen de dicha comparecencia, incurría en contradicciones en orden a la propia disponibilidad laboral, y a sus jornadas y turnos, resultando sus horarios incompatibles, en ausencia de certificación de la empresa en otro sentido, con los escolares del menor, lo que, de manera altamente probable obliga a Dº. Emiliano, no a precisar de apoyos de parientes extensos, como se hace por la generalidad de los progenitores trabajadores, custodios o no, incluso por los no inmersos en situación de patología familiar por convivir pacíficamente, sino a delegar las funciones parentales en la actual pareja o en los abuelos paternos, quienes no han sido oídos en el presente proceso.

Se advierte en otro orden de consideraciones, que, por más que Dª. Celia pueda ser protectora y de alguna manera haya magnificado (lo que aquí no afirmamos, desde luego), la patología del niño, Dº. Emiliano la minimiza en exceso sin llegar a reconocer que Guillermo precisa por su problemática neurológica atenciones especiales, las que se han prodigado adecuadamente por la madre, cuya disponibilidad es total, y a las que se debe la notoria mejoría experimentada por el menor, a quien hemos de evitar el riesgo de que sufra regresiones, cuando el actual sistema de reparto de tiempo entre los progenitores, cohonesta todos los intereses en juego, y avala positivamente, en méritos al amplio sistema de comunicaciones paternofiliales, la necesaria referencia de la figura paterna para este niño, así como la fluidez de la corriente afectiva y vinculación positiva segura.

En definitiva, las razones en que se funda el recurrente no pueden bastar para alterar la decisión de la Juez de primer grado, cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, además de obtenida a través del principio de inmediación, de la que solo participa la Sala limitadamente mediante el examen del soporte audiovisual en que se documenta la vista dicha, no ha sido desvirtuada y es compartida, reiteramos, en esta alzada, al revelarse que la opción de custodia materna, mejor sigue amparando los superiores intereses de Guillermo, que son los que aquí se han de hacer prevalecer, y ello sin que en absoluto descalifiquemos a Dº. Emiliano como padre, no obstante, resulta improcedente en las condiciones vistas de adecuación optima de la alternativa materna, de limitada disponibilidad del padre, de necesidad de atenciones especificas por la problemática médica y académica que afecta al niño, imponer a este un cambio que, además de exigirle un esfuerzo adaptativo, no garantiza sin duda de ninguna especie el mantenimiento de su actual situación de superación de déficits, máxime cuando ni siquiera se aduce verbalización por parte de Guillermo, de deseos de que se introduzcan cambios en su vida.

Procede por todas las razones expuestas la anunciada confirmación de la sentencia apelada, y la desestimación del recurso, decayendo por derivación cuantas pretensiones hubiere anudado el recurrente a la de custodia compartida, respecto de las cuales en la presente no procede pronunciamiento alguno.

SEXTO.- Al ser desestimado el recurso, se ha de condenar al apelante al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E. Civil.

SEPTIMO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido para la alzada, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.