Sentencia Civil 453/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 1235/2021 de 12 de mayo del 2023

PRIMERO.- Planteamiento y antecedentes. Don Jacobo interpuso demanda de divorcio contra doña Asunción, con quien había contraído matrimonio el 3 de noviembre de 2012, habiendo nacido de esa unión dos hijas, Lorenza y Lucía, el NUM002 de 2014. La demanda interesaba que se acordase la disolución por divorcio del matrimonio, fijándose un régimen de custodia compartida con alternancia quincenal, que recogiese los periodos vacacionales, atribuyendo a la madre el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000", Bloque NUM000, Portal NUM000, piso NUM001, de DIRECCION000, asumiendo cada uno de los progenitores los gastos de atención de las hijas en los periodos en que estuviesen con ellos, mientras que los gastos ordinarios de educación serían sufragados por ambos ingresando 210 € mensuales en una cuenta corriente conjunta.

Doña Asunción presentó escrito de contestación a la demanda, en el que expresó su discrepancia con las medidas interesadas de contrario, por lo que se solicitó la guarda y custodia materna, fijando el correspondiente régimen de visitas, comunicaciones y estancias con el padre, con patria potestad compartida, fijando una pensión alimenticia a cargo del demandante de 1000 € mensuales, a razón de 500 € por cada una de las hijas, más el 50 % de los gastos extraordinarios.

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de Parla dictó sentencia el 22 de abril de 2021, en el procedimiento de divorcio 811/2020, en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta, acordando la disolución por divorcio del matrimonio y estableciendo como medidas definitivas un régimen de guarda y custodia y patria potestad compartida, con alternancia semanal, fijando el régimen de comunicaciones para ambos progenitores, así como la distribución de los periodos vacacionales, atribuyendo a la madre el uso y disfrute de la vivienda familiar, acordando igualmente que cada progenitor debía hacer frente a los gastos de atención de las hijas cuando las tuvieran en su compañía, comprendiendo todo lo relativo a la alimentación, vestido, calzado, higiene, gastos, médicos, farmacéuticos o de ocio, mientras que para atender los gastos ordinarios de educación ambos ingresarían en una cuenta de titularidad conjunta, la suma de 210 € hasta que las menores alcanzasen independencia económica.

SEGUNDO.- Recurso de apelación. Doña Asunción interpuso recurso de apelación contra esa sentencia alegando, en primer lugar, el desconocimiento en cuanto a la intervención e informes emitidos por el Ministerio Fiscal, cuya intervención era preceptiva, pudiendo existir una irregularidad determinante de nulidad de actuaciones. En segundo lugar, se alegó la indebida denegación de los medios de prueba propuestos en primera instancia. En tercer lugar, se alegó error en la valoración de prueba en cuanto a la conclusión alcanzada para establecer un régimen de guarda y custodia compartida. Finalmente, se alegó error en la aplicación del derecho, con infracción de los artículos 90 y siguientes del Código Civil, considerando vulnerado el principio de beneficio en interés de las hijas. Por todo ello, se solicitó la revocación de la resolución dictada en primera instancia y que se estableciese un régimen de guarda y custodia materna, en los términos interesados en su escrito de contestación a la demanda.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado del mismo a la parte apelada y al Mº Fiscal, que dentro del plazo concedido presentaron escritos de alegaciones en los que se interesó la confirmación de la resolución dictada en primera instancia.

TERCERO.- Infracción procesal: intervención del Ministerio Fiscal, nulidad de actuaciones. El primer motivo de recurso se fundamenta en la posible nulidad de actuaciones al desconocerse cuál fue la participación del Ministerio Fiscal y qué informó en el procedimiento, al no haber comparecido a la vista.

Lo primero que debe destacarse es que cualquier infracción procesal debe ser denunciada ante el juzgado en el momento en que se comete, agotando los posibles recursos, con el fin de plantear nuevamente la cuestión en esta segunda instancia. Conviene recordar en este punto, tal y como señalábamos en nuestra sentencia de 30 de septiembre de 2010 que: a) La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es como señala el propio precepto legal, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que a sensu contrario no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales. b) En segundo término, que como consecuencia directa de tal infracción se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( Sentencia del Tribunal Constitucional 48/1986 de 23 de Abril ), por lo tanto dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución ( S.T.C., 118/1983 de 13 de Diciembre y 102/1987 de 17 de Junio ) requiriéndose además que tal indefensión ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido ( S.T.C. 68/1986 de 27 de Mayo , 54/1987 de 13 de Mayo y 34/1988 de 1 de Marzo).

En consecuencia, la indefensión relevante comporta la introducción de factores diferentes del mero respeto de las normas procesales, consistiendo sustancialmente en la prohibición del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por la decisión judicial ( S.T.C. 48/1986 de 23 de Abril ) si bien esa limitación de los medios de defensa ha de ser producida por una indebida actuación del órgano judicial ( S.T.C. 86/1986 de 21 de Mayo ) habiéndose señalado también que no puede invocarse indefensión cuando la razón de la misma se debe de manera relevante a la inactividad por falta de diligencia procesal exigible, del lesionado o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, diligencias que se refieren no sólo a la personal del recurrente, sino también a la de su representación procesal, por lo que las eventuales lesiones resultantes de las relaciones entre el justiciable y su representación no son amparables constitucionalmente y ello por la razón de que no son atribuibles a un poder público ( Sentencias del Tribunal Constitucional 112/1989 de 19 de Junio ).

Por ello, sería imprescindible que se hubiese causado indefensión a las partes. En el presente caso, sin embargo, tras informar el Ministerio Fiscal de la imposibilidad de asistir a la celebración de la vista, nada se opuso por las partes para que la vista pudiese ser celebrada, de modo que el planteamiento de la cuestión en esta segunda instancia resulta improcedente.

En todo caso, obra en las actuaciones el informe del Ministerio Fiscal tras el recurso de apelación interpuesto, formulando oposición al mismo y solicitando la confirmación de la resolución dictada en primera instancia, por lo que cualquier infracción que hubiera podido existir por no haberse incorporado su informe quedaría subsanada a través del informe preceptivo de fecha 13 de julio de 2021. En consecuencia, no puede prosperar este primer motivo de recurso.

CUARTO.-Indebida denegación de medios de prueba. En el segundo motivo de recurso se plantea la indebida denegación de medios de prueba que fueron propuestos en primera instancia. En tal sentido, la parte apelante solicitó en su escrito de recurso los medios de prueba que estimo pertinentes, habiéndose dictado auto por este tribunal, el 28 de marzo de 2023 en el que ya se hizo el pronunciamiento correspondiente sobre las pruebas propuestas, sin que se interpusiera recurso alguno contra esa resolución, por lo que en ningún caso podría prosperar su recurso por la mera denegación de medios de prueba en primera instancia.

En este sentido, debemos recordar que la denegación de medios de prueba solamente habilita para reproducir la misma cuestión en segunda instancia a fin de que se haga la revisión correspondiente sobre los criterios que justificaron la denegación de un medio probatorio. Habiéndose propuesto por esa parte los medios de prueba en esta alzada que consideraron pertinentes y que fueron admitidos en los términos que en autos constan, sin que esa resolución fuera objeto de recurso alguno, debe entenderse que se han cumplido todas las normas aplicables sobre medios probatorios, practicándose en esta alzada las pruebas cuya pertinencia se admitió, por lo que en ningún caso se entiende que se haya ocasionado indefensión por la denegación de medios probatorios propuestos en primera instancia.

QUINTO.- Régimen de custodia compartida. En los dos últimos motivos del recurso, aun planteados desde una diferente perspectiva, centrada en la valoración de prueba y en la infracción de las normas legales, se impugna el pronunciamiento relativo al régimen de custodia. Las partes manifestaron su discrepancia sobre el régimen de custodia de las hijas menores, solicitando el demandante un régimen de custodia compartida, mientras que la demandada ya en su escrito de contestación evidenció su oposición, considerando que el régimen de custodia monoparental era el que resultaba más idóneo en el presente caso, atendiendo principalmente a que así había venido produciéndose desde que ambos cónyuges estaban separados de hecho, lo que ponía de relieve un acuerdo al respecto, y que la madre había sido la figura de referencia en la atención de las dos hijas menores, por lo que la mejor protección de sus intereses aconsejaba que fuese ella quien siguiese desempeñando ese papel principal en el cuidado y educación de las hijas, lo que descartaría la idoneidad de un régimen de custodia compartida.

La sentencia de primera instancia analizó la discrepancia destacando que, aunque el cese de convivencia se produjo en el mes de julio del año 2017 y que las menores desde ese momento habían permanecido en compañía de la madre, en ningún caso era esta situación impedimento para establecer un régimen de custodia compartida, dado que el demandante había tenido en todo momento una clara implicación en el cuidado y atención de sus hijas. Tal implicación no era solo económica, sino que había también estado pendiente de sus necesidades, habiendo permanecido en su compañía en fines de semana alternos y dos días entre semana. En segundo lugar, se destacó que, aunque la demandante tuviese una mayor disponibilidad horaria, el trabajo del progenitor paterno en ningún caso impedía que pudiese hacerse cargo de manera responsable de sus hijas en los periodos en que le correspondiera, añadiendo que la comunicación entre los progenitores era correcta, por todo lo cual el sistema de el régimen de custodia compartida representaba en este caso la solución más idónea.

Reiteradamente en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido a recordar que el régimen de custodia compartida, en la medida en que las circunstancias lo hagan idóneo por representar la solución más ventajosa para los menores afectados, representa la solución que más se asemeja a la situación preexistente y que garantiza la implicación de ambos progenitores en el cuidado y atención de sus hijos. En efecto, el Tribunal Supremo viene manteniendo que la redacción del artículo 92 no permite concluir que la custodia compartida se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

Y añade dicha doctrina jurisprudencial que el interés del menor, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

Sobre esa base, la sentencia de primera instancia, en una valoración de prueba que este tribunal comparte en su integridad, concluyó que no existía impedimento alguno que pudiese desaconsejar que se estableciese un régimen de custodia compartida. En efecto, ambos mantienen una comunicación constante y fluida, lo que resulta imprescindible para que funcione de forma correcta un régimen de custodia compartida, y han evidenciado, tanto una clara implicación en el cuidado y atención de sus hijas, como disponer de las habilidades parentales necesarias para ello, así como una clara voluntad de seguir disfrutando de la compañía de las menores desde la absoluta implicación en su atención, cuidado y educación.

Frente a la evidencia expresada en la sentencia de que no existe un solo factor que pudiera determinar que la custodia compartida no representase en este caso la solución más idónea, la parte apelante viene a cuestionar la decisión tomada alegando diversas circunstancias, todas ellas carentes de la relevancia y entidad necesaria como para poder desechar la opción de custodia compartida como la más conveniente en el presente supuesto.

En primer lugar, puso de manifiesto la situación de hecho que se produjo tras el cese de la convivencia en el año 2017 y que esa situación había resultado beneficiosa para sus hijas. La situación de hecho que ambos pactasen o asumiesen tras el cese de convivencia en modo alguno puede determinar el pronunciamiento judicial que, en defecto de acuerdo entre los progenitores, debe adoptarse en beneficio de las menores. Es evidente que cuando cesa la convivencia se produce una situación de hecho conflictiva y de la que no existe precedente en el entorno familiar, por lo que la solución se adapta en ese momento a las circunstancias en que se plantea, respondiendo a muy distintas factores, que van desde quién permanece en el que fue hogar familiar o quién lo abandona, para proporcionar una mayor estabilidad a los menores, a las rutinas establecidas en torno a los menores para llevarles o recogerles del centro escolar, los horarios laborales de cada uno de ellos o, incluso, los apoyos familiares de que se dispone. En definitiva, se busca dar una respuesta inmediata a una situación que se presenta de manera repentina en el entorno familiar, pero sin que ello pueda en ningún caso prejuzgar el pronunciamiento que en la sentencia posteriormente se haga en relación a lo que resulta más conveniente para las menores afectadas. La situación de hecho desde el año 2017 es únicamente el reflejo de lo que ambos consensuaron o toleraron hasta que se dictase la pertinente sentencia, pero en ningún caso fue consecuencia de un pronunciamiento judicial tras haber valorado lo más conveniente para las menores, por lo que tampoco podría determinar el pronunciamiento que se haga en la sentencia de divorcio.

En segundo lugar, se pone de relieve que las circunstancias personales y profesionales de cada uno de ellos provocaban que fuese ella la única que podía hacerse cargo de sus hijas. No es únicamente que no se haya probado que, aun con los apoyos familiares o personales correspondientes, el padre no pueda atender debidamente a todas las obligaciones que le incumben, sino que la deseable comunicación y colaboración entre ambos progenitores aconsejaría que ambos se coordinen para que, si alguno de ellos de manera excepcional tiene que ausentarse por razones de trabajo durante unos días y no puede estar presente en las semanas en que le corresponda la custodia de los menores, se apoyen mutuamente y modifiquen los turnos en la medida en que resulte necesario, siempre buscando el mayor beneficio de los hijas y que ambas partes puedan también seguir atendiendo sus obligaciones profesionales.

En definitiva, no existió un acuerdo entre los progenitores para que se fijasen esas medidas en relación a las hijas, sino que, hasta que se dictaron las pertinentes medidas definitivas en el procedimiento judicial, ambos consensuaron una solución provisional para evitar un conflicto, siempre en beneficio de las menores, de lo que no puede extraerse la existencia de actos propios, o, aún menos, una renuncia a un régimen de custodia compartida que, además, representa claramente en este supuesto la solución más idónea para el cuidado y educación de las niñas.

El hecho de que ese acuerdo se haya desarrollado sin incidencias solo pone en evidencia que ambas partes han venido apoyando el normal desenvolvimiento de la relación familiar tras la ruptura matrimonial en beneficio de sus hijas, pero en ningún caso puede de ello derivarse ese aparte al padre de un régimen de custodia compartida, por el solo hecho de que no se hayan producido incidentes en ese periodo temporal. En cuanto a la adaptación de las menores a ese régimen de custodia, lo cierto es que, tal y como ha quedado expuesto, la custodia compartida garantiza precisamente a las dos menores una la mayor presencia e implicación de sus progenitores en su vida cotidiana, por lo que de igual modo se adaptarán al nuevo régimen establecido en la sentencia de primera instancia que, además, se ha venido ya desarrollando durante los dos últimos años, sin que tampoco conste incidente alguno.

Los acuerdos alcanzados entre ellos para regular la situación hasta que se solventase en el procedimiento judicial correspondiente en modo alguno pueden ser considerados acuerdos vinculantes entre las partes, como se argumenta en el recurso, ni actos propios determinantes de lo que en el procedimiento de divorcio pueda solicitarse por cada uno de ellos, sino que respondió únicamente al deseo de ambos de establecer de manera consensuada una solución para atender de la mejor manera posible a las menores, pero siempre de forma provisional y hasta que se acudiese al procedimiento judicial correspondiente. Tampoco es una medida judicialmente establecida respecto de la cual se pueda estar solicitando una modificación, como parece deducirse por la parte apelante, puesto que es en este procedimiento donde por primera vez se fijan las medidas definitivas en atención a las circunstancias existentes en el núcleo familiar, de modo que deberá ser de cara al futuro donde se plantee cualquier posible modificación que pueda aconsejar una alteración del régimen de custodia.

Por último, en ningún caso se entiende que el régimen establecido prescinda del interés o beneficio de las menores, puesto que, más bien al contrario, resultando claramente posible en este supuesto, el régimen de custodia compartida es la solución más idónea para ellas por garantizar un mayor contacto con sus progenitores y obligar a estos a tener una absoluta implicación en su educación y cuidado, así como una constante colaboración y comunicación, siempre en beneficio de las propias hijas, por lo que lo que se ha pretendido buscar en la resolución impugnada es precisamente identificar la medida que en más beneficia a las menores, aunque pueda de algún modo resultar inconveniente para sus progenitores, por lo que este tribunal concluye que la sentencia de primera instancia ha adoptado el régimen de custodia más idóneo en el presente caso y que lo ha argumentado de forma acertada y suficiente, por lo que debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto.

SEXTO.- Costas. No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace declaración sobre las costas del mismo.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación