Sentencia Civil 224/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 14, Rec. 792/2022 de 12 de mayo del 2023

PRIMERO.- Para entrar a conocer de este recurso de apelación, consideramos adecuado hacer un breve recorrido por los pasos esenciales del proceso durante la primera instancia.

a.-Don Fidel presentó demanda de juicio ordinario por nulidad contractual por usura contra CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER E.F.C., E.P., S.A., en concreto del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes el día 24 de julio de 2017 que esta referenciado a un TAE del 24,31%, que es el que en realidad ha venido aplicándose a pesar que en el contrato se estableciese uno sensiblemente más bajo, 20,69 %.

Analizando el boletín estadístico del Banco de España comprobaremos que en el mes de julio de 2017 la media de los tipos de interés(TEDR) para tarjetas de crédito con pago aplazado ascendía a 20,88%, por lo que un aumento aproximado del 20 por ciento, como ocurre en este caso, debe calificarse como usurario, lo que debe conducir a que se declare la nulidad del contrato con los efectos determinados en la Ley de Usura de 17 de julio de 1908, pretensión principal de la demanda, criterio que viene avalado por las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 y 4 de marzo de 2020.

Con carácter subsidiario se interesó la acción de nulidad por falta de transparencia del contrato. Textualmente se indica en la demanda que "La razón principal radica en el hecho de que el TAE que se recoge en la solicitud inicial no coincide con el precio real del contrato, pues en la solicitud se informa de un precio distinto aplicado, y esto ya de por si es suficiente para anular el interés remuneratorio. A esto se añade que en su momento no se haya informado sobre el funcionamiento del TAE y como afecta a su bolsillo y por cuanto el tamaño de la letra de estos contratos hace imposible su lectura; no existe iter de información precontractual y se ha obviado la normativa sectorial de transparencia "ad hoc", contraviniendo y abstrayéndose la demandada del doble control que requieren todas las fórmulas de préstamos al consumo"....."La inexistencia de iter contractual y el hecho de que la propia petición inicial de la tarjeta sea el único hito de esta contratación, sin que se explique con ejemplos el efecto económico a corto y medio plazo del uso de esta tarjeta es suficiente para reputar la nulidad del contrato".....

"Esta falta de transparencia es la tónica en todos estos préstamos donde no existe negociación sino una auténtica adhesión contractual, reconocida por las propias entidades, habiéndose trasladado con carácter previo al consumidor sólo una mera solicitud en cuyas condiciones particulares no figuran los porcentuales ni expresión de la fórmula de cobro y computo de intereses".

De no estimarse las anteriores pretensiones solicitó la declaración de nulidad de la cláusula mediante la que se establece una comisión por reclamación de posiciones deudoras de 30 euros (cláusula 22 de las condiciones generales del contrato).

2.- La parte demandada se opuso a la demanda defendiendo, esencialmente, las siguientes cuestiones.

En la fecha en que se firma el contrato el interés medio de los créditos correspondientes a las tarjetas de crédito era del 20,80% y el del contrato objeto de autos era del 20,69%, por lo que no puede considerarse en modo alguno usurario el contrato, pues la TAE pactada es incluso inferior a la media de estas operaciones, tal como resulta del boletín estadístico elaborado por el Banco de España.

El incremento del TAE durante la vida del contrato solo podría llevarnos a evaluar la validez de la novación del contrato, y en el supuesto de entender que no fuera válida no arrastraría la nulidad radical de todo el contrato, sino de la cláusula que permite la novación y a la novación misma con una perpetuación de las condiciones económicas pactadas inicialmente en el contrato. Sea como fuere esta cuestión no ha sido planteada por la parte actora.

No existe falta de transparencia. El actor contrató un crédito con un tipo de interés mensual del 1,58% y TAE del 20,69%, con un límite de 600 euros y con la realización de pagos el día treinta de cada mes, elementos que constan en la primera hoja del contrato, donde vienen resaltados en negrita los datos más importantes que permiten al actor hacerse una idea del coste del crédito. La cláusula objeto de litis supera los controles de incorporación y de transparencia reforzada.

Finalmente, tampoco puede declararse la nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras pues no se ha presentado el contrato sino una ficha de información normalizada europea sin cumplimentar, en la que no aparece dato alguno que permita vincularlo a esta operación y de hecho las fechas que aparecen en la misma no coinciden con las del contrato.

3.- La sentencia de instancia estimó la acción subsidiaria de nulidad aunque no sustento su decisión en la falta de información en el momento previo a la firma del contrato que impedía que pudiera admitirse que las condiciones del contrato pudieran calificarse de transparentes, sino en la falta de incorporación de la documentación que regulaba el contrato.

Recogemos literalmente los argumentos en los que sustenta su decisión.

" el TAE pactado en el contrato, de 20,69% no puede ser considerado usurario, ni tampoco el de 24, 31%, ya que no se tratan de intereses notablemente superiores al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

Desestimada la petición principal, habrá que analizar la petición subsidiaria: si el interés remuneratorio del contrato, es nulo porque no supera el control de incorporación y transparencia.......No se discrepa por la demandada que el demandante tiene condición de consumidor. En primer lugar, respecto al control de incorporación del art. 5 y 7 LCGC, en el documento firmado por el demandante con la entidad -doc. n.º 1 y que no se ha impugnado-, recoge en el apartado denominado "financiación-cuenta de crédito", "TAE 20,69%", sin explicación alguna. Sin que conste ni entregado ni firmado un anexo de condiciones explicativas del crédito-la información normalizada europea sobre el crédito al consumo-. El doc. n.º 3 de la demanda, que ha sido impugnado por el demandado y en el que consta un TAE diferente, no consta ni entregado ni firmado.

La entidad bancaria, no ha aportado ni el contrato, ni la documentación relativa a la información normalizada europea sobre el crédito al consumo, para desvirtuar lo alegado y solicitado por la demandante. Por tanto, no supera el control de incorporación al no constar la información normalizada europea sobre el crédito al consumo ni entregada, ni haberla puesto a disposición del consumidor. No superando el control de incorporación, es nula por abusiva, sin que tenga que pasarse al segundo control de transparencia, entre otros recogido en el art. 10. 1ª) LGDCYU y art. 80.1 TRGDCYU, desde un punto de vista material. Y por tanto la cláusula-estipulación que fija el TAE no queda incorporada al contrato, y es abusiva, por lo que la demandada no podrá cobrar ningún interés por las cantidades dispuestas, y deberá devolver las cantidades cobradas en concepto de intereses durante toda la vida del contrato, más los intereses legales. Es un hecho probado que el contrato de tarjeta de crédito se reputa que incurre en falta de transparencia y es abusivo ".

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación exclusivamente por la entidad bancaria en el que tras afirmar que, entre la documentación acompañada a la demanda, consta el contrato y la ficha normalizada europea (doc. 1 y 3 de la demanda) alego estos dos motivos para solicitar la revocación de la sentencia de primera instancia.

Primero. - Nulidad por falta de transparencia.

Las cláusulas relativas al modo del cálculo del tipo de interés y de la tasa anual equivalente están incluidas en el condicionado general por exigencias de la propia Ley de Créditos al Consumo y en los términos definidos por ese texto legal y demás legislación complementaria; por otra parte, es también necesario ponderar que se trata de información compleja por razón de la materia, de manera que puede resultar de difícil inteligencia para quienes tienen un conocimiento matemático-financiero básico o rudimentario, como sucede al común de los ciudadanos, pero no por ello puede tachárselas de oscuras o ininteligibles; ello es así porque el control de transparencia vela por que el condicionado controvertido no añada una complicación adicional innecesaria a lo que de por sí ya resulta complejo, y sirve para sancionar aquellas cláusulas que desvirtúen, oscurezcan o difuminen de cualquier otro modo la información relevante sobre el coste total del crédito, pero no puede trascender de esos límites.

Principiando con el control de incorporación, en los términos fijados en los arts. 5 y 7 Texto Refundido de L G D C y U (sic, debe referirse a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación), el contrato concertado entre las partes y que se adjunta con demanda es perfectamente claro y comprensible, en su totalidad, tanto por el tamaño de la letra, como por la claridad y calidad del documento. Como hemos señalado en nuestra alegación previa, los motivos que invoca el Juzgador de Instancia para apreciar la falta de transparencia chocan con la realidad de la prueba practicada, puesto que si consta en el procedimiento el contrato y la ficha normalizada europea......

Del mismo modo se afirma que la decisión apelada choca con los criterios que mantienen nuestras Audiencias Provinciales, destacando la de la Sección 15ª Barcelona, que en la sentencia 12/2022 de 13 de enero de 2022 expone que " para analizar la compresibilidad de las cláusulas impugnadas hay que partir de la base de que un consumidor medio sabe lo que son las tarjetas de crédito, así como que puede aplazar sus pagos con dichas tarjetas y que si lo hace tendrá que pagar un interés elevado".

Por otro lado la SAP MADRID, sección 28ª, de 21/01/2022, explica: " Tercero.-La parte actora insiste en su escrito de oposición al recurso de apelación en la falta de transparencia y abusividad de la cláusula de intereses remuneratorios. Como indican las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2017 y 14 de diciembre de 2017 , el interés remuneratorio es el precio del contrato y, en consecuencia, las cláusulas que se refieren al modo de determinación del interés remuneratorio afectan a los elementos esenciales del contrato que determinan su objeto principal, que si son transparentes no pueden quedar sometidas a control de contenido. En los contratos objeto de autos, se establece con claridad cuál es el interés remuneratorio, tanto del tipo de interés nominal (TIN), como la tasa anual equivalente (TAE), con aplazamiento de las cantidades dispuestas con sus intereses, por lo que el demandante pudo conocer la carga real que supondría la tarjeta. El clausulado contractual permite al consumidor medio conocer cuál era la carga económica que iba a representar su obligación de restituir el importe dispuesto, de un modo aplazado, con sus intereses, dividido en cuotas mensuales, con lo que se iba a acumular una carga financiera total reflejada, a su vez, en la tasa anual de equivalencia también expresada con claridad en el documento que suscribía. En definitiva, a la vista del contrato, el consumidor recibía la necesaria información de que no solo tendría que afrontar el pago de la compra o disposición dineraria que efectuase por medio de la tarjeta, sino también que el aplazamiento en el pago que iba a obtener fraccionando el abono de la cantidad dispuesta en cuotas, implicaba tener que soportar además el pago de intereses remuneratorios, cuyo tipo aparecía igualmente en el texto del contrato y cuyo modo de cálculo se desglosaba en su clausulado"......

"Pero por si no fuese suficiente existen más clausulas donde se detalla el funcionamiento de la tarjeta adquirida por el demandante, por lo que constando contrato e INE debidamente firmado no puede apreciarse falta de transparencia en el sentido manifestado por el juzgador a quo.

Por ello debe estimarse que la cláusula que fija los intereses remuneratorios supera el control de inclusión y también el de transparencia formal porque es de fácil lectura y comprensión para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (concepto empleado reiteradamente en su jurisprudencia por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas), de modo que permite formarse una idea precisa de su contenido y efectos para valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartados 70 a 73; de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 37, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138".

Segundo.- De los efectos de la nulidad por falta de transparencia. "Para el caso de no estimarse el motivo anterior, los efectos de la nulidad de la cláusula "DEL TAE" no puede ser los de la supervivencia del contrato con un interés cero. La sentencia hoy recurrida declara la nulidad de la cláusula que regula el interés remuneratorio, por falta de transparencia, conllevando dicha nulidad la supresión de la citada cláusula del contrato y la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la misma.

El efecto de la declaración de nulidad otorgado por el Juez en su sentencia, no se ajusta propiamente a la jurisprudencia nacional y comunitaria. La declaración de nulidad por falta de transparencia de la cláusula de intereses remuneratorios, siendo éstos un elemento esencial del contrato, conlleva la nulidad del contrato de la tarjeta........

La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al supuesto que nos ocupa debe llevar a la nulidad del contrato en su totalidad, ya que el mismo no puede subsistir con la supresión de parte de la obligación esencial del cliente que es devolver el dinero dispuesto con la tarjeta con los intereses correspondientes, que es el precio del servicio que configura el derecho de crédito de la entidad financiera y el beneficio que obtiene con el negocio integrando el objeto y la causa del contrato".

TERCERO.- Es evidente que la falta de entrega al consumidor de toda la documentación que rige el contrato de tarjeta infringe los requisitos de incorporación y de accesibilidad que son los que permiten al consumidor y usuario tener conocimiento previo a la celebración del contrato de la existencia y contenido de las condiciones que regulan el contrato y constituyen el primer elemento esencial para que se puedan admitir y aplicar las mismas.

Es cierto que la parte actora, sin que conozcamos el motivo, simplemente acompañó una hoja de solicitud de contrato que simplemente contenía la identidad del solicitante, el crédito máximo autorizado y la TAE y que no explico específicamente en su demanda porque no había podido acompañar las condiciones generales que rigen el contrato, limitándose a indicar que no se le facilitaron los documentos adecuados antes de la celebración del contrato ni se le dieron las explicaciones adecuadas por lo que afirma que debe reconocerse la falta de transparencia de las condiciones que regulan los aspectos económicos de la sentencia.

Estas manifestaciones han llevado a la magistrada de instancia a anular las cláusulas que regulan el sistema de aplicación de los intereses al no haberse incorporado las condiciones que lo regulan, en definitiva ha sustituido la falta de transparencia por la falta de incorporación. Ahora bien, no debemos olvidar que la entidad demandada, CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER E.F.C., ha aceptado que la falta o ausencia y el desconocimiento de tales documentos sea el tema esencial y la materia de discusión.

Por consiguiente, para decidir este litigio nos debemos ajustar al contenido estricto del recurso de apelación, no podemos olvidar que el artículo 465.5 de la LEC dispone que "el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461", sin que exista posibilidad, aunque estimásemos que la sentencia se hubiera desviado de los términos en que se plantearon las cuestiones litigiosas durante la primera instancia, de decretar la nulidad de actuaciones por incongruencia, ya que el 227.2 de la LEC establece que "en ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".

Por tanto, atenderemos al contenido de la sentencia y a los términos en que ha sido rebatida la argumentación de la sentencia.

CUARTO.- Tras revisar la documentación aportada con la demanda comprobamos que la parte actora simplemente ha aportado una solicitud de tarjeta de crédito, que no contiene ningún tipo de explicación o información sobre las características de estos negocios "revolving" y un documento sobre la información normalizada europea sobre el crédito al consumo en el que se han dejado en blanco elementos esenciales del negocio jurídico y que por las fechas que constan en el mismo no se corresponde con el que nos ocupa, por lo que todas las alegaciones que ha hecho la parte apelante acerca de que las cláusulas que regulan el contrato son perfectamente claras y comprensibles en su totalidad, tanto por el tamaño de la letra, como por la claridad y calidad del documento no pueden ser tenidas en consideración, debiendo desestimar el primer motivo del recurso de apelación, pues es evidente que no se ha acreditado que el demandado recibiese la documentación que pueda explicar el funcionamiento y características de las tarjetas o créditos revolving.

QUINTO.- La regla general en la doctrina y la jurisprudencia es la conservación del negocio, aunque se produzca una nulidad parcial del mismo. Pero no siempre es posible la conservación, especialmente si el contenido eliminado impide la subsistencia de la relación contractual, esto es, " cuando la situación resultante tras la expulsión de la cláusula no permita restablecer un equilibrio real de posiciones (derechos y obligaciones), especialmente si es en perjuicio del consumidor. En tales casos, no se permite el mantenimiento del contrato". La STJUE de 3 octubre 2019, en el asunto C260/18 (TJCE 2019, 219) , apartados 38-40 dice: "(...)En este contexto, el artículo 6, apartado 1 , de la Directiva 93/13 establece que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales de los Estados miembros, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y que el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas".

Por tanto, debemos admitir el segundo motivo del recurso de apelación ya que declarar la nulidad de las cláusulas que regulan los intereses necesariamente debe arrastrar la nulidad de todo el contrato, ya que consideramos que cualquier contrato de crédito no puede subsistir sin que entren en juego intereses remuneratorios, por lo que las partes deben reintegrarse todas las cantidades recibidas con sus intereses( artículo 1303 del CC), pudiendo servirnos del contenido del artículo 3 de la Ley de Usura para determinar sus efectos.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra 24 de enero de 2023 (Sección 1ª) acoge el mismo criterio antes indicado.

" 26 Añadimos que, soportando el profesional la carga de la prueba sobre la superación de estos estándares, no advertimos a lo largo del litigio, -particularmente en el escrito de contestación, ni en la oposición al recurso-, ningún argumento expreso en esta línea de razonamiento. En consecuencia, la Sala considera que las estipulaciones esenciales del contrato, atinentes a la determinación del interés y a la forma de amortización además de no resultar transparentes, conculcaban la buena fe, en el sentido de que un consumidor medio, de haber conocido en detalle el funcionamiento del contrato, no se hubiera obligado en tales términos, y en consecuencia, deben reputarse abusivas.

27 La Sala igualmente considera que, anuladas las estipulaciones que constituían el objeto esencial del contrato, éste no puede subsistir, lo que impide aplicar normas de Derecho nacional de carácter supletorio. La anulación del contrato no provoca, -al menos, no sé efectúa ningún razonamiento expreso en este sentido-, consecuencias perjudiciales para el consumidor, que es quien solicita este efecto. La determinación de las circunstancias derivadas de la nulidad respeta el esquema de la restitución recíproca de prestaciones derivadas de la nulidad contractual, de conformidad con el art. 1303 del Código Civil . La aplicación de las normas del artículo 3 de la Ley Azcárate establecen un efecto equivalente, obligando al consumidor a restituir las cantidades dispuestas, y al profesional lo percibido que exceda del capital prestado, restableciéndose así la situación de hecho y de derecho del consumidor, de no haber existido las cláusulas abusivas.

28 De otra parte la sentencia del Tribunal Supremo 662/2022, de 13 de octubre , permite aplicar al caso los efectos previstos en el artículo 3 de la ley de la usura; en consecuencia Cetelem debe abonar al consumidor la cantidad que exceda del total de capital que le haya prestado, tomando en cuenta el total de lo ya percibido, por todos los conceptos, (incluyendo las cantidades aplicadas en concepto de comisiones e intereses), cantidades que deberán determinadas en fase de ejecución de sentencia".

Por consiguiente, corresponde a la entidad bancaria devolver las cantidades que hubiera cobrado en concepto de intereses y al consumidor entregar todas las cantidades que hubiera recibido o dispuesto por el uso de la tarjeta de crédito y del contrato suscrito.

SEXTO.- No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado el recurso de apelación formulado por la parte demandada ( artículo 398. 2 de la LEC), mientras que las de primera instancia, en virtud del principio de vencimiento objetivo establecido por nuestro sistema procesal para esta materia. Deben correr a cargo de la sociedad anónima CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER ( artículo 394 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación