Sentencia Civil 381/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 1227/2021 de 12 de mayo del 2023

I. ANTECEDENTES RELEVANTES

1.- El presente expediente trae causa de la demanda promovida por D. Genaro y Dª Vicenta contra BANCO BILBAO VIZCAYA, S.A. ("BBVA") solicitando, con carácter principal, que se declarase la nulidad de las cláusulas del contrato de tarjeta de crédito revolving que vinculaba a las partes, fechado el 22 de febrero de 2005, por no superar el control de incorporación; subsidiariamente, que se declarasen nulas, por abusivas, las cláusulas 11ª, relativa a modificación de condiciones, y 5ª; subsidiariamente, que se declarase resuelto el contrato desde el momento en que la entidad demandada había modificado el interés aplicado; subsidiariamente, que se declarase nulo el contrato por usurario a partir de la modificación del tipo al 19,56% o, en su defecto, a partir del momento en que se considerase el tipo usurario. En todos los casos, con los demás pronunciamientos condenatorios que quedaron reflejados en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

2.- Al cabo del trámite se dictó sentencia por la que, desestimando las pretensiones articuladas con carácter principal y las subsidiarias primera y segunda, y acogiendo la subsidiaria tercera, se declara nulo el contrato y se condena a la entidad financiera a la devolución de las cantidades cobradas que excedieran del principal, disminuidas en los importes correspondientes a la aplicación del interés legal que correspondiera a cada periodo.

3.- Disconforme, BBVA apeló, interesando del tribunal de segunda instancia nueva sentencia desestimando la demanda en su integridad. Por su parte, los demandantes, amén de oponerse al recurso interpuesto de contrario, formularon impugnación, para solicitar nueva sentencia que acogiese la pretensión de que la cláusula 11ª del contrato fuese declarada nula, por abusiva; en su defecto, la acción resolutoria ejercitada con carácter subsidiario respecto de aquella; en su defecto, que se confirmase la sentencia dictada o, en último término, que se declarase nulo el contrato desde la modificación del tipo de interés en diciembre de 2018. En consecuencia, los pronunciamientos desestimando la acción principal, por la que se interesaba que se declarase que las condiciones generales del contrato litigioso no superaban el control de incorporación, y la acción subsidiaria de primer grado, por la que se pretendía que se declarase nula, por abusiva, la cláusula quinta, han quedado incontestados y pasados en autoridad de cosa juzgada.

4.- En los apartados que siguen, abordaremos el examen de las pretensiones deducidas en esta segunda instancia, debidamente ordenadas, teniendo en cuenta la preferencia atribuida en la demanda a cada una de las acciones a las que están referidos los pronunciamientos impugnados.

II. NULIDAD DE LA CLÁUSULA UNDÉCIMA

5.- La cláusula impugnada es del siguiente tenor:

"11. MODIFICACIÓN DE CONDICIONES.

Los titulares y el Banco pactan expresamente que los importes correspondientes a las cuotas, comisiones e intereses establecidos en este contrato, así como las condiciones en general, podrán modificarse e incluirse otras nuevas, informando el Banco a los Titulares, en tales casos, de las modificaciones o inclusiones producidas.

En caso de varios titulares la comunicación realizada a cualquiera de ellos producirá efectos respecto de todos.

Las nuevas condiciones se entenderán aceptadas por los Titulares si ninguno de ellos denuncia el contrato en el plazo de un mes desde su comunicación".

6.- La impugnación del pronunciamiento relativo a esta cláusula parte de que las razones ofrecidas en la sentencia recurrida para rechazar los pedimentos a ella referidos no son aptos a tal fin. En este punto, forzoso es dar la razón a la parte impugnante. Mientras que en la demanda se apuntaba su carácter abusivo como fundamento de la petición de que la cláusula que nos concierne fuese declarada nula, la sentencia se limita a señalar como motivo de rechazo de la misma la superación de los controles de incorporación y transparencia.

7.- Sentado lo anterior, corresponde examinar la cuestión tal como se planteó en la demanda, a la que se remite expresamente el escrito de impugnación.

8.- Lo que allí se nos decía era que la cláusula cuestionada debía ser considerada nula conforme a lo dispuesto en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ("LGDCU 1984"), observándose expresamente que, según rezaba el primero de los preceptos indicados, habían de considerarse cláusulas abusivas "todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato" y "en todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley", y que la disposición adicional primera catalogaba de abusiva "la reserva a favor del profesional de facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo". Los argumentos de los demandantes en pro de su pretensión acababan ahí.

9.- Acotado en tales términos el debate, hemos de concluir que la petición en examen ha de ser rechazada. En efecto, en el discurso de los demandantes se prescinde de lo que en el párrafo siguiente dice la propia disposición adicional que invocan, donde, refiriéndose a los contratos referidos a servicios financieros, como es el caso, se establece: " Igualmente podrán modificarse unilateralmente las condiciones de un contrato de duración indeterminada, siempre que el prestador de servicios financieros esté obligado a informar al consumidor con antelación razonable y este tenga la facultad de resolver el contrato, o, en su caso, rescindir unilateralmente, sin previo aviso en el supuesto de razón, a condición de que el profesional informe de ello inmediatamente a los demás contratantes". Ateniéndonos a la demanda, la cláusula parece que se ataca por el solo hecho de que se reserva al profesional la facultad de modificar unilateralmente el contrato. Como se desprende del pasaje de la norma que acabamos de transcribir, este factor no constituye, por sí solo, motivo para la tacha de abusividad. El hecho de que la entidad demandada pudiera modificar las condiciones del contrato tiene la contrapartida de que el cliente pudiera denunciar el contrato en caso de no estar conforme.

10.-. Cabe observar que en la cláusula no se establece plazo alguno para informar de los cambios de las condiciones al cliente. Sin embargo, como acabamos de decir, no se ataca la cláusula por esta razón. En todo caso, tal omisión no comporta per se una nota de desvalor, como sí la comportaría el que se habilitase un plazo no razonable, pudiendo salvarse perfectamente por vía de interpretación.

III. ACCIÓN RESOLUTORIA

11.- Los demandantes reiteran en segunda instancia la petición de que, en el caso de no declararse nula la cláusula 11ª, se declare resuelto el contrato por incumplimiento de lo establecido en ella. La conducta incumplidora de la contraria se retrotraería, apuntan los demandantes, a 1 de octubre de 2007, toda vez que, siendo esta la fecha en la que, por primera vez, BBVA modificó el tipo de interés, no se notificó tal modificación, escenario que se reproduciría en los sucesivos cambios de interés operados a lo largo de la vida del contrato (según el detalle que podemos encontrar en las páginas 8 y 10 de la demanda).

12.- La sentencia impugnada rechazó esta pretensión haciendo ver que con la propia demanda se aportaron las comunicaciones giradas mensualmente a los demandantes con la información relativa a la cuenta de la tarjeta, entre la que figuran los datos relativos a los intereses aplicados (documentos 3 y 3 bis de la demanda).

13.- En el escrito de impugnación, los impugnantes se limitan a remitirse a lo dicho en la demanda, en el sentido de que no se notificaron los cambios de interés, desconociendo la valoración efectuada por la juzgadora de la instancia precedente a partir de los documentos acompañados con la propia demanda.

14.- A falta de otros elementos discursivos, no podemos formular ningún reparo al análisis efectuado por la juez de la primera instancia. En un orden normal de cosas, de los documentos obrantes en las actuaciones y la continuidad de la vida del contrato por parte de los demandantes, tanto en lo relativo a disposiciones como en lo referente a los consiguientes pagos, así como la falta de todo tipo de reclamación en un periodo tan dilatado como el que aquí se nos presenta, no cabe extraer una conclusión diferente.

IV. CATALOGACIÓN DEL CONTRATO LITIGIOSO COMO USURARIO

15.- La sentencia dictada en la anterior instancia califica el contrato de usurario. Dicho juicio se asienta en la comparación entre el interés fijado en el contrato, de un 12,41%, y el tipo medio de interés de los créditos al consumo en la fecha en que se firmó (2005) publicado por el Banco de España, de un 4%.

16.- BBVA combate tal análisis, por diversos motivos. Primeramente, aduce incongruencia extra-petitum. A ello se añade la crítica acerca de la incorrecta apreciación de la concurrencia de los elementos definidores del primero de los supuestos contemplados en el artículo primero de la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamo usurarios (" interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso"), que es en el que se asienta el juicio de la sentencia.

17.- En su escrito de oposición, los promotores del expediente insisten en que el contrato ha de ser considerado usurario desde el mes de junio de 2010, fecha en el que la entidad demanda modificó el interés para fijarlo en un 22,42%, cuando el interés medio para tarjetas de pago aplazado era de un 19,15%.

18.- A la hora de analizar esta cuestión, debemos comenzar por señalar que las quejas de BBVA acerca de la falta de congruencia de la sentencia han de ser plenamente asumidas, a la vista del claro literal del suplico de la demanda, en la que lo solicitado fue que se declarase usurario el contrato a partir de la modificación del tipo al 19,56%.

19.- Dicho lo anterior, la cuestión que se impone dilucidar es si el interés señalado en la demanda como justificación de la pretensión deducida debe ser considerado o no como un "interés notablemente superior al normal del dinero", que es lo que exige el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908. En la demanda se postulaba la calificación del contrato como usurario a raíz de la elevación del tipo de interés al 19,56%. Si nos atenemos a la relación de modificaciones operadas en este elemento del contrato que recoge la demanda (página 10), podemos ver que tal interés se alcanzó en dos momentos: diciembre de 2008 y julio de 2011.

20.- En relación con este particular, debemos traer a colación la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2023, de Pleno, ECLI:ES:TS:2023:442, que aborda específicamente la cuestión relativa a la determinación de cuál es el interés normal del dinero en el supuesto de contratos de tarjeta de crédito revolving formalizados tanto con anterioridad como con posterioridad a la fecha en que en la estadística del Banco de España se desglosó la información relativa a este tipo de producto.

21.- Tras hacer referencia a la solución adoptada en sus precedentes sentencias 628/2015, de 25 de noviembre, 149/2020, de 4 de marzo, 367/2022, de 4 de mayo y 643/2022, de 4 de octubre, incidiendo en las circunstancias particulares de cada caso, el Alto Tribunal señala, como base de análisis, que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en los contratos de tarjeta de crédito revolving ha de hacerse tomando como interés convenido de referencia la TAE y la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving.

22.- A continuación, la sentencia se detiene en la determinación del tipo medio aplicado a los contratos formalizados con posterioridad a la fecha en que en la estadística del Banco de España se desglosó la información relativa al crédito revolving, apuntando lo siguiente:

" 2. En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.

Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE".

23.- Tras ello, el Tribunal Supremo aborda el examen de la cuestión en los contratos formalizados con anterioridad a la fecha antedicha, en los siguientes términos:

"3. Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre, en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving".

Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE".

24.- También se aborda el punto relativo a los parámetros que han de llevar a considerar que el interés pactado resulta notablemente superior al normal del dinero. El Tribunal Supremo lo justifica así:

"4. Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.

La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.

Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato".

25.- A continuación, tras constatar que no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido, y explicar la solución adoptada en las sentencias 628/2015, de 25 de noviembre y 149/2020, el Tribunal Supremo sienta criterio general:

"En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales".

26.- Debemos también acudir a la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2023, ECLI:ES:TS:2023:786, que, en relación con situaciones como la que se plantea en el presente caso (catalogación del contrato como usurario a partir de una determinada fecha en la que se modificaron las condiciones originarias), en los siguientes términos:

"5.- La comparación entre la TAE de la operación crediticia cuestionada como usuraria y la TAE que puede considerarse como "interés normal del dinero" ha de realizarse en el momento en que se celebra el contrato ( sentencia 149/2020, de 4 de marzo ).

6.- Bien porque el interés del crédito sea un tipo fijo, bien porque sea un tipo de interés variable referenciado a un índice legal, cuya evolución no depende del propio prestamista, las circunstancias determinantes de que el interés fuera notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso son, lógicamente, las que concurrieran en el momento de contratar, pues no es imputable al acreedor que tales circunstancias evolucionen con el tiempo y que el interés que se fijó cuando se celebró el contrato, ajustado a las circunstancias de aquel momento, quede muy por encima del interés normal de esos contratos cuando transcurran varios años, dada la duración en el tiempo de estos contratos crediticios.

7.- Ahora bien, en el contrato objeto de este litigio se da la circunstancia singular de que se estipulaba que la entidad financiera podía modificar unilateralmente (previa notificación al acreditado y con la posibilidad de que este diera por terminado el contrato y se limitara a pagar lo que hasta ese momento adeudaba al tipo de interés pactado) el tipo de interés de la operación crediticia revolvente, sin que tal modificación se hiciera con referencia a un índice legal. De este modo, la TAE, que inicialmente, cuando se concertó el contrato en 2003, era de un 15,9% anual, fue incrementada paulatinamente por la entidad financiera y pasó a ser en 2009 del 26,9%.

8.- En este caso de contrato de servicios financieros de duración indeterminada, en que la entidad acreedora puede modificar el tipo de interés, sin atenerse a un índice legal, ajustándose a las exigencias del art. 85.3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , ha de considerarse, a efectos de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, que cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato, en el que se fija un nuevo tipo de interés, y que a partir de ese momento el contrato crediticio puede ser considerado usurario si el nuevo tipo de interés de la operación es notablemente superior al interés normal del dinero en aquel momento y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias concurrentes.

9.- En este tipo de operación crediticia, como se ha dicho, el contrato será considerado usurario si el interés supera en seis puntos porcentuales la TAE que pueda considerarse como interés normal del dinero, que será el tipo de interés medio del apartado de tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, y que si es una TEDR y no una TAE (como ocurre hasta el momento), habrá de incrementarse en 20 o 30 centésimas".

Aclarando más adelante, en relación con los efectos que han de anudarse al segundo de los escenarios, lo siguiente:

"12.- Este carácter usurario no afecta al contrato desde el momento inicial del contrato, sino exclusivamente desde el momento en que la acreedora fijó unilateralmente una TAE a un tipo de interés notablemente superior al normal del dinero en ese momento.

13.- Por tal razón, las consecuencias anudadas a ese carácter usurario (que la acreditada solo ha de restituir las cantidades satisfechas mediante el uso de la tarjeta revolving, pero no los intereses devengados) han de producirse desde que se fijó el interés usurario..."

27.- En nuestro supuesto, el interés que se señala en el escrito iniciador del procedimiento como "notablemente superior al normal del dinero" es un 19,56%, guarismo que no determina tal calificación en ninguna de las fechas en que se alcanzó, según la demanda (diciembre de 2008 y julio de 2011), conforme a las pautas establecidas por el Alto Tribunal. Lo mismo cabe decir del otro interés que se señala en el escrito de oposición, en el que se alude a un interés del 22,42% fijado en junio de 2010, pues, en tal fecha, la TEDR que reflejan las estadísticas del Banco de España es de un 19,32%, por lo que resulta diáfano que tampoco en este caso se alcanza la diferencia de seis puntos porcentuales en que Alto Tribunal sitúa el umbral para poder hablar de interés notablemente superior al normal del dinero.

28.- A la vista del análisis que precede, el recurso de BBVA ha de ser estimado.

V. COSTAS

29.- La estimación del recurso de BBVA y la desestimación de la impugnación formulada por D. Genaro y Dª Vicenta se traduce en la desestimación de todos los pedimentos de la demanda, con las consecuencias en materia de costas que a continuación se señalan.

30.- El fallo final desestimando en su integridad la demanda no ha de traducirse en una condena de de los promotores del expediente al pago de las costas de primera instancia, toda vez que el rechazo de la pretensión de declaración de nulidad del contrato litigioso por usurario, articulada en aquella con carácter supletorio de último grado, deriva directamente de una doctrina establecida por el Tribunal Supremo en relación con la cuestión debatida solo muy recientemente, inexistente al tiempo de interponerse la demanda, debiendo entrar en juego la excepción del último inciso del primer párrafo del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("LEC").

31.- La desestimación de la impugnación formulada por D. Genaro y Dª Vicenta ha de traducirse en la condena de estos al pago de las costas ocasionadas, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 LEC:

32.- No ha lugar a hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas ocasionadas por el recurso interpuesto por BBVA, por aplicación de lo establecido en el artículo 398.2 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,