Sentencia Civil 361/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 9, Rec. 1094/2022 de 12 de junio del 2023

PRIMERO . - Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que deben entenderse completados por los de esta resolución judicial.

SEGUNDO . - Para resolver el recurso de apelación debe partirse de los siguientes hechos que han quedado acreditados en los autos:

1º) El día 21 de julio de 2008 entre Santander Consumer y D ª Flora se firmó un contrato de préstamo, siendo el importe total del capital prestado de 3.384,17 €, siendo el interés pactado TIN de 11,03 y TAE 12,5988, préstamo que debía abonarse en 84 cuotas de 58,29 €, desde el día 1/9/2008 al 1/8/2015.

2º) en fecha 22 de febrero de 2018 se celebró un contrato de cesión de créditos entre Santander Consumar y LC ASSET 1SARL, en virtud del cual se cedieron a esta entidad determinados créditos, entre ellos el contrato de préstamo del que trae causa este litigio.

3º) habiéndose formulado petición inicial del proceso monitorio en reclamación de importe de dicha deuda, habiendo formulado oposición por la deudora, alegando la prescripción de la deuda, la nulidad del contrato por abusividad, tanto por falta de trasparencia como por no superar el control de incorporación, habiéndose dictado sentencia en primera instancia, desestimado la nulidad solicitada del contrato, y estimando la demanda.

TERCERO . En el escrito de interposición del recurso de apelación se reproducen en esta alzada los motivos por los que en la instancia se solicitaba la declaración de nulidad del contrato, tanto por ser abusivo, por no superar ni el control de trasparencia, ni de incorporación, y por entender que es usuario el préstamo.

Antes de entrar a resolver sobre el recurso de apelación debe tenerse en cuenta el ámbito y extensión del recurso de apelación.

Como señala esta misma sección en sentencia de fecha 14-9-2012 del carácter y ámbito del recurso de apelación, viene delimitado por las cuestiones que han sido planteadas y debatidas en Primera Instancia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en base al recurso solo pueden perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia que se revoque un auto o sentencia y que en su lugar se dicte otra más favorable, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional en orden a la apelación civil ( Sentencia 139/2002, de 3 de junio, y las que en ella se citan, 212/1994, de 21 de noviembre, 3/1996, de 15 de enero, 9/1998, de 13 de enero, 196/1999, de 25 de octubre, 200/2000, de 24 de julio 212/2000, de 28 de septiembre de 2000) que si bien la apelación , dada su condición de recurso ordinario, se configura como una revisión de la primera instancia en la que el Tribunal superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, tales facultades revisoras se encuentran limitadas tanto por la prohibición de la reformatio in peius, como por la imposibilidad de entrar a conocer o decidir sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación.

Habiendo declarado también esa sala en sentencia de fecha 23 de marzo de 2012 que el recurso de apelación no es momento hábil para proponer cuestiones no planteadas en la fase expositiva ante el Juzgado, toda cuestión nueva debe ser rechazada sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen supondría una transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al no haber sido objeto de debate en la instancia, lo que impide a la otra parte alegar sobre ella y proponer, en su caso, la prueba que estime ( Sentencias de 7 de mayo de 1.993, 18 de abril de 1.992, 15 de abril de 1.991, 20 de mayo de 1.986, 6 de marzo de 1.984, 2 de diciembre de 1.983, entre otras muchas). En este mismo sentido ya la sentencia de esta misma sección de 17 de abril de 2006 con cita de la STS de 9 de junio de 1997 declarado "la segunda instancia no es un nuevo proceso, las partes ni pueden pretender que se reproduzcan ni siquiera parcialmente aquellas actividades de alegación y prueba que son propias de la primera instancia, y menos aún articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquélla.

Teniendo en cuenta por lo tanto que el escrito de oposición en el proceso monitorio no se alegó la nulidad por usuario del préstamo, no puede ahora la parte demandada plantear o alegar la nulidad del contrato, por su carácter usurario, puesto que no solicitada dicha nulidad en primera instancia, no cabe su planteamiento en esta alzada.

CUARTO . Como ha señalado esta misma sección de forma reiterada, la excepción de prescripción, en cuanto institución no basada en razones de justicia intrínseca, sino en el principio de seguridad jurídica basada en la presunción del abandono de los derechos, obliga a un tratamiento restrictivo, que alcanza su máxima expresión en el extremo relativo al termino inicial a partir del cual ha de iniciarse su computo, de tal forma que la indeterminación de ese día inicial, o las dudas que sobre dicho momento puedan surgir, no deben resolverse en perjuicio de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado, sino en perjuicio de aquella otra que pretende su extinción, que es sobre la que pesa la carga probatoria sobre los hechos impeditivos o extintivos, como ha venido señalando de forma reiterada la jurisprudencia entre otras en STS de 10-3-89 .

Como ha señalado también la sentencia de esta misma sección de fecha 29 de junio de 2012 "en consideración al plazo de prescripción aplicable, resulta conveniente indicar que ciertamente el instituto de la prescripción, como limitación al ejercicio tardío de los derechos, en beneficio de la certidumbre y seguridad jurídica, al no estar fundada en principios de justicia intrínseca, merece un tratamiento restrictivo, ( SSTS 6-10-97 , 11-5-99 , 2-7 y 30-12-99 , entre muchas otras), debiendo unir al transcurso del tiempo la circunstancia de que por el perjudicado se haya adoptado una conducta de abandono del derecho. No obstante, también es cierto que, pese a esa interpretación restrictiva, tampoco puede olvidarse que el aludido principio de seguridad jurídica obliga a una rigurosa observancia de los plazos prescriptivos legalmente establecidos para las acciones ejercitadas al amparo del art. 1902 del Código Civil, siendo de esencial importancia la determinación del "dies a quo".

En este sentido la STS de 29 de febrero de 2012 señala que "Es doctrina reiterada de esta Sala la que señala que una cosa es que el plazo de prescripción de un año establecido en nuestro ordenamiento jurídico para las obligaciones extracontractuales sea indudablemente corto y que su aplicación no deba ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva, y otra distinta que la jurisprudencia pueda derogar, por vía de interpretación, el instituto jurídico que nos ocupa, pues ello aparece prohibido por el ordenamiento jurídico ( STS 22 de febrero 1991 ; STS de 16 de marzo 2010 ). El plazo prescriptivo es improrrogable y no es posible una interpretación extensiva de los supuestos de interrupción ( SSTS 27 de septiembre de 2005; 3 de mayo 2007; 19 de octubre 2009; 16 de marzo 2010, entre otras)".

Así pues, la prescripción es un instituto no fundado en principios de estricta justicia, sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, por lo que su aplicación por los tribunales debe ser cautelosa y restrictiva ( Sentencias, entre otras muchas, de 8 de octubre de 1981, 10 de marzo de 1989, 30 de mayo de 1992, 19 de diciembre de 2001, 29 de octubre de 2003 y 13 de marzo de 2007).

Como señala esta misma sección en sentencia N º 52/2023 de 27/01/2023 "el plazo de prescripción es susceptible de ser interrumpido. La interrupción implica la amortización del tiempo pasado, que se tiene por no transcurrido. A partir de la misma hay que comenzar a computar de nuevo el plazo ( art. 1973 del Código Civil). El Código Civil prevé tres formas de interrupción, de acuerdo con el referido artículo 1973: a) la reclamación judicial; b) la reclamación extrajudicial, y c) cualquier acto de reconocimiento de deuda efectuado por el deudor.

Para que se produzca una interrupción extrajudicial no se requiere que se formulen las reclamaciones por escrito ni que asuman ninguna forma; otra cosa será la prueba de que se haya efectuado el acto interactivo, pero no debe confundirse la dificultad de prueba con la forma de determinados actos. No obstante, en cualquier caso, la interrupción debe ser objeto de acreditación por la parte que la hace valer y en ese sentido se puede citar la sentencia de 27 de septiembre 2007 , que afirma: "Cierto es, como plasma la Sentencia de 6 de febrero de 2007, que esta Sala ha venido sosteniendo "que el artículo 1973 del Código Civil , no avala una interpretación rigurosa y formalista de lo que ha de entenderse por reclamación extrajudicial a los efectos de interrupción de la prescripción, y así en Sentencia de 22 de noviembre de 2005 se expuso que nuestro Código Civil, en el mencionado artículo 1973 , "no exige fórmula instrumental alguna para la reclamación extrajudicial, como medio para interrumpir la prescripción por lo que cualquiera de ellos, puede servir para tal fin", pero tampoco debe ignorarse que siguiendo una importante corriente doctrinal, esta cuestión lo que puede plantear, como ocurre en este caso, es un problema de prueba (de la existencia de la reclamación y de su fecha) y no un problema de forma, es decir, que una cosa es que la forma de la reclamación no sea relevante a la hora de que produzca efectos interruptivos, y otra, que realmente se haya acreditado la existencia de tal reclamación como acto interruptivo, cuestión ésta de indudable carácter fáctico".

No se discute por las partes que el plazo de prescripción de la acción tanto de reclamación del capital, como de los intereses remuneratorios es de 5 años de acuerdo con lo establecido en el artículo 1964 del C. civil, que fue reformado por la ley 42/2015, por su parte la disposición transitoria quinta, se establece que el tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil, precepto que establece una regla general: que la prescripción se rige por la ley vigente en la fecha en que se inicia el plazo prescriptivo, por lo que la ley nueva no se aplica a las prescripciones que estaban en curso a su entrada en vigor; y una excepción: la prescripción se entiende consumada si la ley nueva acorta el plazo de prescripción anteriormente previsto y dicho nuevo plazo transcurre por entero tras la puesta en vigor de la ley nueva, por lo que debe entenderse que el plazo de prescripción se produciría el día 28 de diciembre de 2020, como consecuencia del Real-Decreto 463/2020, que suspendió tanto los plazos procesales, como los plazos de caducidad y prescripción, por lo que a juicio de la parte apelante al no haberse interpuesto la petición inicial del proceso monitorio hasta el día 25 de noviembre de 2021, a juicio de la parte ahora apelante la acción estaría prescrita.

Ahora bien como se recoge en la sentencia de instancia, consta en los autos una comunicación remitida en fecha 6 de abril de 2018, al domicilio de la demandada, a nombre de Santander Consumer en el que se le comunicaba la existencia de la deuda y su reclamación, a fin de no solo de que sirviera de requerimiento de pago, sino también de que ante el impago de la deuda, podría ser incluida en registros o ficheros de insolvencia patrimonial, comunicaciones que como acertadamente hace la sentencia de instancia, debe darle el efecto de interrumpir la prescripción, en la medida que tal reclamación acredita el "animus conservandi" por parte del titular de la acción, que es totalmente incompatible con toda idea de abandono de esta, por lo que conforme al artículo 1973 del C.C. ha de entenderse que la prescripción quedó interrumpida, habiéndose presentado la petición inicial del proceso monitorio en plazo.

QUINTO . Como segundo motivo del recurso de apelación se alega que el contrato de préstamo debe ser nulo por abusivo, por entender la parte actora que las cláusulas del contrato no superan ni el control de trasparencia, ni el control de incorporación, pues a juicio de la parte ahora apelante, las cláusulas de contrato no permiten al consumidor saber y conocer el contenido del contrato, y menos de su carga económica.

Como señala la STS 498/2023 de 17/04/2023 "el filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicárseles un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos.

Se trata de impedir que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

En la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, asunto C- 143/13, caso Mate i; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove. A tenor de estas resoluciones, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato.

A su vez, la jurisprudencia de esta sala (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio y las que en ella se citan, seguidas después de muchas otras), con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y los arts. 60.1 y 80.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia".

En el presente caso a pesar de las alegaciones que se hacen en el escrito de apelación, lo cierto es que tanto las condiciones particulares del contrato, como las condiciones generales, cumplen y superan ese doble control, tanto de trasparencia, como de contenido, en la medida que cumplen con los requisitos que establece el artículo 80 de la ley de consumidores y usuarios, sin que en modo alguno se puedan entender abusivas las citadas cláusulas en base a los artículos 82 y 83 de la citada ley, toda vez que cumplen con los requisitos de concreción , claridad y legibilidad .

Por otro lado no se puede desconocer que el contrato suscrito entre las partes se recoge de forma expresa y precisa en sus condiciones particulares, tanto el importe del préstamo, las cuotas que se deben abonar, su importe y el coste final del préstamo, incluido capital e intereses, debiendo entenderse que cumple también ese requisito de incorporación, toda vez que el cliente puede conocer en base al contrato, la carga económica del contrato, y su funcionamiento, sin que se pueda entender que el contrato incorpore en sus condiciones generales algún tipo de mecanismo que incremente en perjuicio del propio consumidor el importe del préstamo y de la deuda asumida.

SEXTO . Como tercer motivo del recurso de apelación se alega que los intereses son abusivos, pues a juicio de la parte apelante el tipo de interés pactado 11,0304 TIP y el 12,5988 TAE, si bien se confunde el motivo del recurso si el interés es abusivo o usuario, que son dos conceptos distintos.

Como ya se ha expuesto en esta sala entre otras en sentencia Nº 578/2021 de 25/11/2021 " no cabe el control de abusividad de una cláusula que constituye un elemento esencial del contrato, pero en el presente caso no cabe entender que se haya procedido a examinar la nulidad o no de la cláusula de intereses remuneratorios en base al a legislación especial de protección de consumidores y usuarios, tanto desde un punto de la directiva comunitaria, como de la ley general de defensa de los consumidores y usuarios, en la medida que no cabe un control de abusividad de este tipo de cláusulas que constituyen el objeto principal del contrato, como es la fijación del interés remuneratorio en los contratos de crédito o préstamo, ahora bien si cabe en los supuestos de contratos celebrados con consumidores y usuarios que se lleve a cabo un control de incorporación y trasparencia de las condiciones generales de los contratos en general, y en especial de estas cláusulas aunque afecten a los elementos esenciales del contrato, pues como señala la STS 754/2021 de 02/11/2021 "En el contrato de préstamo de dinero el interés remuneratorio es el precio del contrato, por lo que, si el prestatario es consumidor, únicamente cabe realizar el control de contenido (abusividad) si la cláusula que lo regula no es transparente ( art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y jurisprudencia que lo interpreta: SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 ,Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C- 118/17 , Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT). - Según reiterada jurisprudencia de esta sala, que por conocida y repetitiva es ocioso reproducir, el control de transparencia tiene por objeto que el adherente consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos".

Debiendo entenderse que la cláusula del contrato, que fija el tipo de interés remuneratorio supera ese doble control de incorporación y de contenido, por lo que en modo alguno puede considerarse usuarios, como ya se ha expuesto en esta resolución judicial.

Por otro lado en modo alguno cabe entender que el préstamo, aunque no se solicitaba en primera instancia que se declarara usurario el préstamo, que sea tal, en la medida que al tratarse de un préstamo al consumo , si se tiene en cuenta las estadísticas del banco de España, sobre los índices de referencia, y dado que el TDR en el mes de julio de 2008, de los contratos al consumo a más de 5 años, era el 9,1590 %, y dado que el TAE pactado en el contrato fue del 12,5988, el hecho de que el tipo de interés sea superior a tres puntos al interés medido de este tipo de préstamos, no se puede considerar anormalmente alto a los efectos del artículo 1 de la ley de usura.

SÉPTIMO . De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil, las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,