Sentencia Civil 270/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 13, Rec. 972/2022 de 12 de junio del 2023

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso

1.-La actora en las fechas que se indican adquirió las siguientes acciones del Banco Popular:

1º.- El 29 de enero de 2008, 1.500 acciones de Banco Popular por importe de 15.367,90 €

2º.- El 17 de septiembre de 2008, 350 acciones por importe de 2.545,63 €.

3º.- El 28 de noviembre de 2012, suscribió 6.234 nuevas acciones en la ampliación de capital por importe de 2.499,83 €.

4º.-El 13 de junio de 2016, suscribió 1.399 nuevas acciones en la ampliación de capital por importe de 1.998,75 €.

2.- Aquella interpuso demanda de juicio ordinario frente a Banco de Santander (sucesor de B. Popular) ejercitando una acción de nulidad y de responsabilidad civil, interesando se dicte sentencia, por la que:

"A.- Con respecto a las órdenes de suscripción de acciones en las ampliaciones de capital de fechas 27 de noviembre de 2012 por importe de 2.499,83 € y 13 de junio de 2016 por importe de 1.998,75 €:

1.-Se declare la nulidad, por vicio en el consentimiento, por dolo o, subsidiariamente, por error, de dichas ordenes condenando a BANCO SANTANDER, S.A. (entidad absorbente de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.) a estar y pasar por dicha declaración, así como condenando a BANCO SANTANDER, S.A. a la devolución del importe invertido, que asciende a 4.498,58 €, con los intereses legales desde la fecha de la inversión y, mi representado, por su parte, que devuelva tos rendimientos obtenidos, también con sus intereses, con todo lo demás que corresponda en Derecho.

2.- De forma subsidiaria, se declaren cometidos por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. los incumplimientos graves descritos en la demanda que han ocasionado daños y perjuicios a mi representado, con relación de causa a efecto, y, en consecuencia, al amparo de lo establecido en el artículo 38 del Texto Refundido de la Lev del Mercado de Valores , así como concordantes y precedentes normas de aplicación, se condene a BANCO SANTANDER, S.A. a indemnizar a mi representado los daños y perjuicios causados al mismo, que ascienden a juicio de esta parte al importe invertido descrito en el anterior apartado.

El importe de la indemnización de los daños y perjuicios causados ha de ser incrementado con el interés legal devengado desde la reclamación extrajudicial o, subsidiariamente, desde la reclamación judicial, pero sin la obligación de mi representado de devolver los rendimientos obtenidos.

Subsidiariamente, para el hipotético caso de que por este Juzgado se estime que procede la minoración de los rendimientos obtenidos por mi representado, y en aras de evitar un enriquecimiento injusto por la parte demandada, se debería condenar entonces a la parte demandada a pagar a mi representado el importe invertido más su interés legal desde la fecha de la inversión, puesto que no hay otra solución para dejar indemne al inversor por los perjuicios que sólo el Banco produjo.

Subsidiariamente, para el hipotético e improbable supuesto de que no sean estimadas las anteriores pretensiones, esta parte solicita que se condene a la entidad financiera demandada a abonar a mi representado el importe invertido más el interés legal desde la fecha de la reclamación extrajudicial o subsidiariamente, desde la interposición de la demanda, devolviendo mi representado los rendimientos obtenidos.

3.- De forma subsidiaria, se declaren cometidos por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. los incumplimientos graves descritos en la demanda que han ocasionado daños y perjuicios a mi representado, con relación de causa a efecto, y, en consecuencia, al amparo de lo establecido en el artículo 124 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores , así como concordantes y antecedentes normas de aplicación, se condene a BANCO SANTANDER, S.A. al pago de la indemnización de los daños y perjuicios causados a la parte demandante, que ascienden .a juicio de esta parte al importe invertido, descrito en el apartado 1.- del apartado A.- del presente suplico.

El importe de la indemnización de los darlos y perjuicios causados ha de ser incrementado con el interés legal devengado desde la reclamación extrajudicial o, subsidiariamente, desde la reclamación judicial, pero sin la obligación de mi representado de devolver los rendimientos obtenidos.

Subsidiariamente, para el hipotético caso de que por este Juzgado se estime que procede la minoración de los rendimientos obtenidos por mi representado, y en aras de evitar un enriquecimiento injusto por la parte demandada, se debería condenar entonces a la parte demandada a pagar a mi representado el importe invertido más su interés legal desde la fecha de la inversión, puesto que no hay otra solución para dejar indemne al inversor por los perjuicios que sólo el Banco produjo.

Subsidiariamente, para el hipotético e improbable supuesto de que no sean estimadas las anteriores pretensiones, esta parte solicita que se condene a la entidad financiera demandada a abonar a mi representado el importe invertido más el interés legal desde la fecha de la reclamación extrajudicial o subsidiariamente, desde la interposición de la demanda, devolviendo mi representado los rendimientos obtenidos.

Subsidiariamente, considera esta representación que, para el hipotético e improbable supuesto de que no se estime que los daños y perjuicios ocasionados ascienden al importe invertido, debe consistir en el importe resultante de multiplicar el número de títulos que mi representado mantenía el último día del ejercicio respecto del que este Juzgado considere que la información financiera transmitida se correspondiera con la imagen fiel por el valor de dichas acciones o, subsidiariamente, por el valor medio anual de la acción correspondiente a dicho ejercicio.

Sobre el importe de la indemnización habrá de aplicarse el interés legal desde la fecha de la reclamación extrajudicial o, subsidiariamente, desde la reclamación judicial.

Entiende esta representación que no correspondería deducir los rendimientos obtenidos por la parte actora sobre el importe de la indemnización, por lo que solicita que no se deduzcan, pero subsidiariamente, para el supuesto hipotético de que el Juzgado considere que deben deducirse, se solicita su deducción.

4.- De forma subsidiaria, se declaren cometidos por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. los incumplimientos graves descritos en la demanda que han ocasionado daños y perjuicios a mi representado, con relación de causa a efecto, y, en consecuencia, al amparo de lo establecido en el artículo 1.101 del Código civil , se condene a BANCO SANTANDER, S.A. al pago de la indemnización de los daños y perjuicios calculada en los mismos términos establecido en el anterior apartado 1. -

B.- Respecto a las siguientes órdenes de compra:

En fecha 29 de enero de 2008, por importe de l5.36,90 €

En fecha 17 de septiembre de 2008, por importe de 2.545,63 €

TOTAL: 17.913,53 €

1.- Se declare que BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. cometió los incumplimientos graves de sus obligaciones, descritos en la presente demanda, incurriendo en las conductas sancionadas en el artículo 124 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores , así como concordantes y antecedentes normas de aplicación, declarándose, asimismo, que BANCO SANTANDER, S.A. (entidad absorbente de la primera) es responsable y está obligada a indemnizar los daños y perjuicios que han sido ocasionados a mi representado en virtud de los incumplimientos descritos en esta demanda, que ascienden al importe de 17.913,53 €, más los correspondientes intereses, condenando a BANCO SANTANDER, S.A. a pagar a mi representado el importe de dicha indemnización incrementado con el interés legal devengado desde la reclamación extrajudicial o, subsidiariamente, desde la reclamación judicial, pero sin la obligación de mi representado de devolver los rendimientos obtenidos.

Subsidiariamente, para el hipotético caso de que por este Juzgado se estime que procede la minoración de los rendimientos obtenidos por mi representado, se condene a la parte demandada a pagar a mi representado el importe de 17.913,53 € más su interés legal desde la fecha de la inversión.

Subsidiariamente, para el hipotético e improbable supuesto de que no sean estimadas las anteriores pretensiones, esta parte solicita que se condene a la entidad financiera demandada a abonar a mi representado el importe de 17.913,53 E más el interés legal desde la fecha de la reclamación extrajudicial o subsidiariamente, desde la interposición de la demanda, devolviendo mi representado los rendimientos obtenidos.

Subsidiariamente, considera esta representación que, para el hipotético e improbable supuesto de que no se estime que los daños y perjuicios ocasionados ascienden al importe invertido, debe consistir en el importe resultante de multiplicar el número de títulos que mi representado mantenía el último día del ejercicio 2011, puesto que las ocultaciones de la realidad financiera del banco se iniciaron en el ejercicio 2012.

De forma subsidiaria, debería situarse en el valor de cotización del día 28 de febrero de 2012, pues ese es el día en que se presentaron las cuentas anuales del ejercicio 2011.

De forma subsidiaria, y para el supuesto de que por parte del Juzgado se considere que el incumplimiento u ocultaciones respecto de la verdadera situación financiera se produjo en ejercicios posteriores, la indemnización debería consistir, en ese caso, en el valor de cotización de las acciones en el último día del ejercicio en que la información financiera transmitida se correspondía con la imagen fiel - de entre los ejercicios 2013 a 2016-, o subsidiariamente, por el valor medio de las acciones en dicho ejercicio.

Sobre el importe de la indemnización habrá de aplicarse el interés legal desde la fecha de la reclamación extrajudicial o, subsidiariamente, desde la reclamación judicial.

Entiende esta representación que no correspondería deducir los rendimientos obtenidos por la parte actora sobre el importe de la indemnización, por lo que solicita que no se deduzcan, pero subsidiariamente, para el supuesto hipotético de que el Juzgado considere que deben deducirse, se solicita su deducción.

2.- De forma subsidiaria, se declaren cometidos por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A, los incumplimientos graves descritos en la demanda que han ocasionado daños y perjuicios a mi representado, con relación de causa a efecto, y, en consecuencia, al amparo de lo establecido en el artículo 1.101 del Código civil , se condene a BANCO SANTANDER, S.A., entidad absorbente de la primera, a pagar a mi representado la indemnización de los daños y perjuicios que le han sido causados, calculada en los mismos términos que ha sido solicitado en el anterior apartado 1.-

D.- Que se impongan, en todo caso, las costas del presente procedimiento a la entidad financiera demandada."

3.- La entidad demandada contestó a la demanda interesando su desestimación.

4.- La sentencia estima parcialmente la demanda en los términos referidos y frente a ella, se alza B. Santander interesando su revocación y desestimación de aquellas, alegando los siguientes motivos de recurso:

PRIMERA.- BANCO SANTANDER CARECE DE LEGITIMACIÓN PASIVA PARA SOPORTAR LAS ACCIONES EJERCITADAS POR LOS ANTIGUOS ACCIONISTAS DE BANCO POPULAR.

SEGUNDA.- SOBRE LAS COSTAS PROCESALES.

La sentencia recurrida no establece condena en costas a ninguna de las partes, por lo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Sin embargo, la estimatoria de este recurso de apelación, en cuanto desestimatoria íntegramente de la demanda, deberá imponer las costas de la primera instancia a la parte actora, de conformidad con lo señalado en el artículo 394.1 de la LEC; y sin imposición de costas de la apelación a ninguna de las partes en aplicación del artículo 398.2 de la LEC.

5.- La parte apelada interesó la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Abstracción hecha de los motivos de apelación, el recurso ha de ser estimado por lo que se expone a continuación.

La sentencia de 5 de mayo de 2022, dictada en el asunto C-410/20, resolvió que la Directiva 2014/59/UE (LCEur 2014, 1069) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se estableció un marco para la recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como aquí sucedió en el caso del Banco Popular Español, S.A., quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción, emitida con anterioridad al proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Conforme a esa resolución, del artículo 34 de la citada Directiva se deriva que deben ser los accionistas, seguidos por los acreedores, quienes asuman las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento, de forma que dicha Directiva excluye el ejercicio de acciones de responsabilidad o nulidad, e impide a quienes hayan adquirido acciones el ejercicio de cualquier tipo de acción de responsabilidad o nulidad contra esa entidad o contra la que pudiera sucederla.

El Tribunal Supremo, a la vista de la resolución dictada por el TJUE, ha fijado su interpretación y las consecuencias que de todo ello podrían derivarse en autos como el de 20 de julio de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:11927A) en el que se destacaba que "el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que les es desfavorable, se fundaba en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido ahora el TJUE. Por ello, el presupuesto de la acción y del recurso ha desaparecido a raíz de la sentencia. Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación. Estas circunstancias han privado al recurso del fundamento que pudiera tener en el momento en el que fue interpuesto, ya que esta sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ (RCL 1985, 1578, 2635) , debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunca podría ser estimado".

Por tanto, el criterio fijado por el Alto Tribunal ha sido claro a la hora de señalar que, tras la sentencia citada por el TJUE, no cabe el ejercicio de acciones de nulidad o responsabilidad frente a la entidad demandada, lo que obliga a este tribunal a asumir tanto la doctrina fijada por el TJUE en esa sentencia, como la valoración de las consecuencias que de ello se derivan, según las resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo. Por tanto, debe concluirse que carecerán de legitimación quienes, en su condición de accionistas, ejerciten contra el Banco Popular Español, S.A., o contra el Banco de Santander, S.A., como sucesora del mismo, acciones de nulidad contractual o acciones de responsabilidad amparadas en la LMV (RCL 2015, 1659, 1994) .

Finalmente, es conveniente destacar que la falta de legitimación activa o pasiva es apreciable incluso de oficio, de modo que, alegada o no por la parte demandada, el tribunal debe resolver y analizar la concurrencia de los requisitos de legitimación, tal y como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo en resoluciones como la 691/2021, de 11 de octubre, con cita de otras anteriores que ha destacado que "esta sala no sólo ha admitido la apreciación de oficio de la falta de legitimación, sino que la ha impuesto por constituir la legitimación una condición jurídica de orden público procesal sentencias Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Madrid - Recurso de Apelación - 251/2021 12 de 16de junio de 1.999, 4 de julio y 31 de diciembre de 2001, 10 y 15 de octubre de 2002, 20 de octubre de 2003, 23 de diciembre de 2005, y 970/2007, de 18 de septiembre)".

TERCERO.- DE LA LEGITIMACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE EN APLICACIÓN DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL EXPUESTA

La sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 (TJCE 2022, 97) ha venido a concluir que los accionistas deben asumir las pérdidas por la amortización de acciones y de créditos como consecuencia de la aplicación del instrumento de la recapitalización interna.

Por tanto, de ello se desprende la falta de legitimación de accionistas o acreedores para reclamar por la pérdida del valor de los instrumentos y créditos amortizados, pues las decisiones adoptadas en el proceso de resolución serán vinculantes también para ellos. No podrán, pues, ejercitar acciones fuera del proceso de resolución, ni por nulidad, ni por daños y perjuicios, en el marco de las acciones contempladas en la Ley del Mercado de Valores (RCL 2015, 1659, 1994).

Tal y como en esa sentencia se destacaba debe equipararse la acción de nulidad con la de responsabilidad puesto que (apartado 43) "tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración.

Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 (LCEur 2014, 1069) "".

En suma, tanto el ejercicio de la acción de nulidad como el de responsabilidad civil por incumplimiento de deberes de información conllevan una reclamación por un pasivo no vencido en el momento en que se adoptó la decisión por la autoridad de resolución, y la parte actora carecería de legitimación para ejercitarlas. Por ello, debe rechazarse la legitimación activa de la parte actora y la pasiva de la demandada, lo que conduce a la desestimación de la demanda, lo que hace innecesario el análisis de los restantes motivos de recurso.

CUARTO.- DE LAS COSTAS PROCESALES DE LA INSTANCIA.

Dado que la presente resolución constituye un cambio de criterio de esta Sección, concurren serias dudas de derecho que justifican la no imposición de costas procesales en la primera instancia ( art 394.1 LEC).

QUINTO. -DE LAS COSTAS PROCESALES DE LA ALZADA.-

De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación del recurso formulado por la representación de BANCO SANTANDER S.A., no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.