Sentencia Civil 547/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 1371/2021 de 12 de septiembre del 2023

PRIMERO.- El recurso de apelación.

[1] El recurso de SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGO, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, S.A. unipersonal (en adelante, PRESCRIPTOR) se articula a medio de cuatro motivos, los tres primeros dirigidos a atacar el fondo de la recurrida y el cuarto relativo a las costas.

[2] Los tres primeros motivos, en realidad, están íntimamente ligados, pues todos ellos giran sobre el interés comparativo empleado por el juzgador para calificar el contrato como usurario.

[3] El motivo primero insiste en la condición de consumidor del actor e imputa al juez a quo error en la valoración de la prueba en cuanto al destino del crédito. Así, se dice, la sentencia de instancia no se pronuncia sobre la condición de consumidor, a pesar de que el destino del crédito también tiene relevancia a efectos de usura.

[4] El motivo segundo refiere error en la valoración de la prueba e infracción del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura (LRU), en cuanto al interés remuneratorio y la nulidad del préstamo por usura, al haber tomado en consideración, como comparativo a efectos de usura, de un lado, el interés modificado y no el inicial, y, de otro, el interés de crédito al consumo y no el propio de las tarjetas de crédito, ignorando el criterio seguido por Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de marzo de 2020.

[5] El motivo tercero imputa una infracción de los artículos 216, 218 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), ya que al haber tenido en cuenta la recurrida el interés modificado y no el inicial, cuando en la demanda era solo el inicial el invocado, se ha introducido como cuestión principal la relativa a la cláusula 3, que solo había sido invocada como subsidiaria de segundo grado.

[6] Y, como cuarto y último motivo, se aduce infracción del art. 394 LEC dada la complejidad del asunto, que debería haber llevado, a su juicio, a no condenar en costas a la demandada.

SEGUNDO.- Sobre la condición de consumidor del demandante.

Planteamiento

[7] En el recurso, como en la contestación a la demanda, se afirma que (i) el actor no es consumidor y, por tanto, no puede verse protegido por la normativa de consumidores y usuarios y, a mayores, (ii) siendo el destino del crédito lucrativo y profesional, no puede utilizarse la media de los créditos al consumo como índice comparativo a efectos de determinar si el interés remuneratorio es o no usurario.

[8] La recurrente deduce la condición de no consumidor del actor de:

i.- Las notas del Registro Mercantil, que dejaban meridianamente claro que el actor era empresario.

ii.- El cuadro de liquidación, que aportó como documento nº 2 y 3 a su contestación, y del que extrae como conclusión (a) que el actor obtuvo a crédito 69.353 euros y, (b) de estos, el actor utilizó la modalidad puentecash para transferirse 27.500 euros, cuyo destino se ignora.

iii.- El historial de movimientos, que revela que las compras efectuadas han sido de hoteles, viajes, cambios de divisa, estaciones de servicio, etc., lo que le lleva a sospechar que el fin es puramente lucrativo y no de mero consumo.

Valoración del Tribunal

[9] La condición de consumidor va ligada a la actuación del interesado en un ámbito ajeno al desempeño de una actividad comercial, empresarial o profesional. Que el patrón de referencia lo proporciona la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional es un principio que está presente en la jurisprudencia comunitaria, desde la vigencia de la Directiva 93/13/CEE, por lo que debe prevalecer conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio, y 145/2012, de 2 de julio). Hay que tener presente que para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores lo relevante es el objeto de la operación y no meramente las condiciones subjetivas del contratante. Cuando de lo que se trata es de la financiación de una actividad empresarial se desborda el marco de protección del Derecho de consumo. Lo ha señalado así la jurisprudencia contenida en las sentencias del TJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14), de 25 de enero de 2018, (asunto C-498/16 , Schrems) y de 14 de febrero de 2019 (asunto C-630/17, Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), como también las sentencias de la Sala 1ª del TS números 364/2016, de 3 de junio , 323/2015, de 30 de junio , 356/2018, de 13 de junio , y 230/2019, de 11 de abril .

[10] Lo que resultaría revelador en este caso sería comprender para qué se obtuvo la tarjeta solicitada por la actora, si para satisfacer las necesidades de financiación de una actividad empresarial o profesional o para atender sus necesidades de consumo privado, en cuyo caso estaríamos ante una actuación propia de un consumidor y sujeta, por lo tanto, a la normativa tuitiva de sus intereses.

[11] Como se trata de un hecho constitutivo de la pretensión de la parte actora, la prueba de los hechos que deberían permitir la atribución de la condición de consumidor debería seguir la regla general prevista en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), por lo que, en principio, su acreditación correspondería a la demandante que pretendiera cobijarse en esa circunstancia. Otra cosa es que ello no excluya que este criterio pueda modalizarse en función del principio de normalidad (con arreglo al cual aquellos acontecimientos que se desarrollan cotidianamente con arreglo a patrones homólogos no deben ser sometidos a exigencias de prueba rigurosa y sí, en cambio, aquellos otros hechos que, por distanciarse del curso ordinario del acontecer de las cosas o del proceder humano, se nos aparecen como anómalos, infrecuentes o atípicos) según las peculiaridades de cada caso concreto (tal como señalamos en las sentencias de esta Sala números 551/2019, de 22 de noviembre, 421/2017 de 26 de septiembre, 474/2017 de 26 de octubre y 439/2018, de 20 de julio , o, más recientemente, 182/23, de 27 de febrero, ex multis).

[12] Pues bien, de la lectura del contrato constatamos que el mismo está suscrito por el actor en su condición de persona natural, sin referencia alguna a las dos entidades mercantiles cuya gestión le atribuye la entidad financiera demandada (de la tercera, filial de AIRBUS, es mero apoderado), que no resultarían, por lo tanto, prima facie, las beneficiarias del crédito disponible con la tarjeta. Tampoco constatamos que este tipo de tarjeta estuviese confeccionada para usuarios empresariales, ni que la actora desempeñe en nombre propio una actividad mercantil. De la información registral acompañada a la contestación a la demanda resulta que la primera de las empresas, de la que el actor es liquidador, no da muestras de actividad, pues se halla en liquidación desde hace más de dos décadas y el último depósito contable data del ejercicio 2000; y, en cuanto a la segunda, comienza sus operaciones en 2018, año del que data también su nombramiento como administrador, acontecimientos, ambos, muy posteriores al contrato litigioso. Tampoco la naturaleza de los cargos pone de manifiesto alguna clase de operativa empresarial y la cuantía, aun siendo superior a la que es habitual en operaciones de esta clase, no es incompatible con su destino al consumo, pues hay bienes, como los vehículos de uso propio o familiar, con un alto valor venal.

[13] En cualquier caso, avanzamos, la condición de consumidor o usuario de la parte demandante solo tendría relevancia en lo que atañe a los problemas del control cualificado de transparencia y de abusividad. Mas resultaría indiferente en lo que atañe al control de incorporación, que procede tanto en la contratación con consumidores como en la que se produce entre empresarios. La parte actora tenía derecho, incluso si no gozase de la condición de consumidor, sino de empresario que hubiera actuado en el ejercicio de su actividad, a que se comprobase si el clausulado del condicionado de la tarjeta satisfacía o no el filtro jurídico determinado por el control de incorporación al contrato de préstamo que vincula a la actora con la entidad demandada. La incorporación de una o varias cláusulas a un contrato, a fin de que pueda aducirse su vigencia en el seno de una relación, es un requisito que debe cumplirse con independencia de la condición que tengan los contratantes.

TERCERO.- Sobre el carácter usurario del crédito: tipo de interés comparativo.

Planteamiento

[14] El recurso afirma, en los motivos segundo y tercero, que los parámetros de comparación a efectos del art. 1 LRU han de ser (y no lo han sido), de un lado, la TAE inicial (18,90%), no la modificada, y, de otro, el interés medio de las tarjetas de crédito en el año 2006, y no el interés de los créditos al consumo. Partiendo de tales bases, concluye la entidad recurrente que el tipo pactado en el contrato a la fecha de su firma, equivalente a una TAE del 18,90%, no permite catalogar el contrato litigioso como usurario.

Valoración del Tribunal

[15] En ambos extremos hemos de dar la razón a la recurrente. En la demanda, recordemos, se solicitaba "[c]on carácter principal, la nulidad del contrato de tarjeta de crédito "revolving" de 10 de julio de 2006 por interés usurario del 18,90% TAE". Por tanto, el juez a quo no puede tener en consideración, siquiera como argumento de refuerzo o a mayor abundamiento, un tipo de interés -el modificado- que no forma parte de la causa de pedir, so pena de incurrir en incongruencia e infracción del principio dispositivo.

[16] Reconduciendo la controversia a los estrictos términos en que se planteó, la cuestión que se impone dilucidar es si el interés estipulado en el contrato, equivalente a una TAE del 18,90% debe ser considerado o no como un "interés notablemente superior al normal del dinero", que es lo que exige el artículo 1 LRU, lo que ha de llevarnos en primera instancia a identificar la referencia que, en concepto de "interés normal del dinero", habrá de ser utilizada como término comparativo para llevar a cabo el test de usura, aspecto en el que se focaliza el primero de los alegatos del recurso.

[17] En la demanda se postulaba que, siendo el contrato litigioso de fecha anterior a mayo de 2010, la referencia comparativa debía estar constituida por el tipo de interés medio de los créditos al consumo a la fecha en que se firmó el contrato publicado por el Banco de España. La parte demandante invocaba la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015, enfatizando que solo a partir de junio de 2010 el tipo de interés de los contratos de tarjeta de crédito y tarjetas revolving se recoge como categoría diferenciada en los boletines estadísticos del Banco de España.

[18] En el escrito de contestación a la demanda, PRESCRIPTOR defendía que el término de comparación venía dado por el tipo de interés medio de los contratos de tarjeta de crédito a la fecha del contrato, invocando en pro de su tesis la sentencia del Alto Tribunal de 4 de marzo de 2020. Alegaba esta parte que, si bien hasta junio de 2010 esta información no aparecía reflejada en los boletines estadísticos del Banco de España, toda vez que se incluía dentro de la relativa a operaciones de préstamo y crédito correspondientes a créditos al consumo, a partir de esa fecha se comenzaron a publicar los tipos de interés medio anuales (TEDR) aplicados por las entidades de crédito en su conjunto en las nuevas operaciones de préstamos y créditos con tarjetas de crédito de pago aplazado. Tras observar que, según la información extraída de la información proporcionada por el Banco de España a partir de junio de 2010, el TEDR de tales operaciones se situaba en el entorno del 20%-21%, PRESCRIPTOR aducía que, por vía de extrapolación, podía concluirse que el tipo de interés medio de las tarjetas de crédito a la fecha de formalización del contrato en liza era cercano al 20%, lo que impide considerar que en el caso enjuiciado el interés estipulado fuese catalogable como notablemente superior al normal.

[19] Identificada en sus términos esenciales la posición de cada una de las partes, debemos traer a colación la reciente sentencia del Tribunal Supremo 258/2023, de 15 de febrero de 2023, de Pleno, que aborda específicamente la cuestión relativa a la determinación de cuál es el interés normal del dinero en el supuesto de contratos de tarjeta de crédito revolving formalizados con anterioridad a la fecha en que en la estadística del Banco de España se desglosó la información relativa a este tipo de producto.

[20] Tras hacer referencia a la solución adoptada en sus precedentes sentencias 628/2015, de 25 de noviembre, 149/2020, de 4 de marzo, 367/2022, de 4 de mayo y 643/2022, de 4 de octubre, incidiendo en las circunstancias particulares de cada caso, el Alto Tribunal señala, como base de análisis, que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en los contratos de tarjeta de crédito revolving ha de hacerse tomando como interés convenido de referencia la TAE y la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving.

[21] A continuación, la sentencia se detiene en la determinación del tipo medio aplicado a los contratos formalizados con posterioridad a la fecha en que en la estadística del Banco de España se desglosó la información relativa al crédito revolving, apuntando lo siguiente:

" 2. En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.

Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE".

[22] Tras ello, el Tribunal Supremo aborda la cuestión concreta que aquí nos ocupa, en los siguientes términos:

"3. Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre , en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving".

Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE".

[23] También se aborda el punto relativo a los parámetros que han de llevar a considerar que el interés pactado resulta notablemente superior al normal del dinero. El Tribunal Supremo lo justifica así:

"4. Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.

La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.

Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato".

[24] A continuación, tras constatar que no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido, y explicar la solución adoptada en las sentencias 628/2015, de 25 de noviembre y 149/2020, el Tribunal Supremo sienta criterio general:

"En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales".

[25] De acuerdo con este criterio, hemos de concluir que en nuestro supuesto no cabe apreciar que el interés estipulado fuera notablemente superior al normal del dinero, pues, partiendo de forma orientativa de un tipo medio al tiempo de la contratación ligeramente inferior al 20%, como dice el Tribunal Supremo, el interés pactado se sitúa, incluso, por debajo del mismo.

[26] A la vista del análisis que precede, se impone la revocación de la sentencia dictada en primera instancia. Con ello, sin embargo, no queda resuelta la controversia planteada, toda vez que, al acoger el pedimento deducido en la demanda con carácter principal, la sentencia impugnada no entró en el examen de las peticiones subsidiarias, lo cual procede hacer en esta alzada, una vez dejado sin efecto aquél.

CUARTO.- Sobre los cargos de falta de incorporación y de transparencia del clausulado del contrato.

[27] En la demanda se articulan dos pretensiones subsidiarias, tanto respecto a la pretensión principal de usura como entre sí.

[28] La pretensión subsidiaria de primer grado se contrae a la nulidad de la cláusula 2, de tenor literal ya reproducido, y de la que se dice que:

(i) En cuanto a los requisitos de incorporación, el tamaño de la fuente apenas alcanza el milímetro de tamaño y se lee con mucha dificultad.

(ii) Tampoco se encuentra destacada la información importante, sino al revés, los datos necesarios para poder comprender los intereses que va a tener que abonar el cliente se reparte desordenadamente por varias condiciones que hacen imposible que un ciudadano medio pueda entenderla mínimamente.

(iii) La información que contiene la cláusula no permite al consumidor percibir cómo incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

(iv) En este sentido, la cláusula recoge que "el crédito concedido devengará intereses diariamente" y que "se capitalizarán y cargarán en cada fecha de liquidación", nada más; sin embargo, oculta información relevante haciendo imposible comprender, por parte del consumidor, qué está contratando y bajo qué condiciones.

(v) Por un lado, la cláusula habla de "el crédito concedido", desconociendo que el sistema de plazo aplazado impuesto por defecto por la demandada establece que se pagará mensualmente una cuota del 2,25% del "saldo deudor" o 5 euros (la mayor de las dos), sin concretar ningún periodo, lo que supone en la práctica que, respecto a los intereses remuneratorios (y, por tanto, el precio del contrato), "el crédito concedido" sobre la que se calculan los intereses es del 97,75% de capital dispuesto.

[29] Y como pretensión subsidiaria de segundo grado, se interesa la nulidad de la cláusula de modificación unilateral de las condiciones por parte del banco, por cuanto el banco se reserva la modificación unilateral, no solo de las condiciones que afectan al precio, como los intereses remuneratorios y las comisiones de la operación, sino de "las condiciones del Contrato" (cualesquiera de ellas), facultad exorbitante y arbitraria cuya abusividad se encuentra consagrada en la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( LGDCU)

[30] Comenzando por la primera de las cláusulas, que por afectar al objeto principal del contrato no puede ser objeto de control de abusividad, este Tribunal ya ha tenido ocasión de analizar una idéntica a la litigiosa en la sentencia de 3 de mayo de 2023, rollo 1089/2021. Allí decíamos, en conclusión que no podemos sino ahora repetir, que (i) el tamaño de la letra empleada en el contrato (suscrito más de siete años antes de que la exigencia de un tamaño de letra no inferior al milímetro y medio se introdujera en el artículo 80.b) del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -por Ley 3/2014-,) no plantea problemas de legibilidad; y (ii) en cuanto a redacción de la cláusula, que se pretende presentar como falta de transparencia, supone introducir cuestiones ajenas al control pertinente, que es el de la cláusula en cuestión, para referirse a aspectos relacionados con el sistema revolving y la forma en que opera, lo que nos remite más bien a la cuestión de la adecuada conformación del consentimiento contractual. Y traíamos a colación la diferencia entre la nulidad de las condiciones generales de la contratación y el error vicio del consentimiento, entre otras muchas, en la STS de 8 de junio de 2017:

" No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento.

Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento"

[31] En cuanto a la última de las pretensiones subsidiarias, viene referida a la cláusula 3, que al criterio de la actora debe ser considerada nula conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera.I. 2ªde la LGDCU, a cuyo tenor se cataloga de abusiva:

"La reserva a favor del profesional de facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo, así como la de resolver anticipadamente un contrato con plazo determinado si al consumidor no se le reconoce la misma facultad o la de resolver en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación razonable un contrato por tiempo indefinido, salvo por incumplimiento del contrato o por motivos graves que alteren las circunstancias que motivaron la celebración del mismo.

En los contratos referidos a servicios financieros lo establecido en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las cláusulas por las que el prestador de servicios se reserve la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de interés adeudado por el consumidor o al consumidor, así como el importe de otros gastos relacionados con los servicios financieros, cuando aquéllos se encuentren adaptados a un índice, siempre que se trate de índices legales y se describa el modo de variación del tipo, o en otros casos de razón válida, a condición de que el profesional esté obligado a informar de ello en el más breve plazo a los otros contratantes y éstos puedan resolver inmediatamente el contrato. Igualmente podrán modificarse unilateralmente las condiciones de un contrato de duración indeterminada, siempre que el prestador de servicios financieros esté obligado a informar al consumidor con antelación razonable y éste tenga la facultad de resolver el contrato, o, en su caso, rescindir unilateralmente, sin previo aviso en el supuesto de razón válida, a condición de que el profesional informe de ello inmediatamente a los demás contratantes."

[32] En la sentencia de 9 de septiembre de 2022, rollo 647/2021, advertíamos:

9.- Acotado en tales términos el debate, hemos de concluir que la petición en examen ha de ser rechazada. En efecto, en el discurso de los demandantes se prescinde de lo que en el párrafo siguiente dice la propia disposición adicional que invocan, donde, refiriéndose a los contratos referidos a servicios financieros, como es el caso, se establece: "Igualmente podrán modificarse unilateralmente las condiciones de un contrato de duración indeterminada, siempre que el prestador de servicios financieros esté obligado a informar al consumidor con antelación razonable y este tenga la facultad de resolver el contrato, o, en su caso, rescindir unilateralmente, sin previo aviso en el supuesto de razón, a condición de que el profesional informe de ello inmediatamente a los demás contratantes ". Ateniéndonos a la demanda, la cláusula parece que se ataca por el solo hecho de que se reserva al profesional la facultad de modificar unilateralmente el contrato. Como se desprende del pasaje de la norma que acabamos de transcribir, este factor no constituye, por sí solo, motivo para la tacha de abusividad. El hecho de que la entidad demandada pudiera modificar las condiciones del contrato tiene la contrapartida de que el cliente pudiera denunciar el contrato en caso de no estar conforme."

[33] Es precisamente lo que acontece en el caso enjuiciado, en que la cláusula 3.2 dispone que "[s] i el Titular estuviera en desacuerdo con las modificaciones comunicadas por MBNA, podrá terminar este Contrato de acuerdo con lo dispuesto en la Cláusula 13 del mismo."

[34] A la vista de cuanto antecede, es diáfano que las pretensiones articuladas con carácter subsidiario en la demanda tampoco pueden prosperar.

QUINTO.- COSTAS

[35] El fallo final desestimando en su integridad la demanda no ha de traducirse en una condena de la parte promotora del expediente al pago de las costas de primera instancia, toda vez que el rechazo de la pretensión articulada en aquella con carácter principal deriva directamente de una doctrina establecida por el Tribunal Supremo en relación con la cuestión debatida inexistente al tiempo de interponerse la demanda, debiendo entrar en juego la excepción del último inciso del primer párrafo del artículo 394.1 LEC.

[36] No ha lugar a hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de segunda instancia por aplicación de lo establecido en el artículo 398.2 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,