Sentencia Civil 24/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 688/2021 de 13 de enero del 2023

I. ANTECEDENTES RELEVANTES

1.- El presente expediente trae causa de la demanda presentada por Dª Sara contra WIZINK BANK, S.A. ("WIZINK") interesando que se declare nulo el contrato de tarjeta de crédito que les vincula, suscrito el 11 de octubre de 2011, por usurario, con los efectos restitutorios que quedaron reflejados en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

2.- Al cabo del trámite se dictó sentencia desestimatoria, con fundamento en la falta de legitimación de WIZINK.

3.- Disconforme, la demandante recurrió para solicitar del tribunal de apelación nueva sentencia revocando la dictada en primera instancia y acogiendo la demanda.

4.- En los apartados que siguen abordaremos, en medida adecuada para dar respuesta a la controversia que se nos somete, las cuestiones que afloran en el recurso.

II. SOBRE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN DE WIZINK

5.- En su escrito de contestación, WIZINK excepcionó falta de legitimación pasiva, con fundamento en el "contrato de compraventa de una cartera de derechos de crédito" que tenía suscrito con HOIST FINANCE SPAIN, S.L. ("HOIST"), elevado a público por escritura de fecha 1 de diciembre de 2017. Según los propios términos del escrito de contestación, dicho contrato "incluye el derecho de crédito del Banco frente a Dña. Sara", añadiendo más adelante que allí se acordó que "el Cesionario adquiere la plena titularidad de todos y cada uno de los Créditos que componen la Cartera, asumiendo este los riesgos y beneficios correspondientes a estos así como cualquier tipo de responsabilidad derivada o que pueda derivarse de dicha titularidad a partir de la presente fecha y liberando por tanto al Cedente de cualquier tipo de responsabilidad al respecto".

6.- La sentencia impugnada acogió la excepción. Como razón de su decisión, la juzgadora de la anterior instancia señala la doctrina mantenida por distintas Audiencias Provinciales, citando, a modo de ejemplo, la sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Madrid 385/2019, de 18 de julio, la cual, a su vez, cita la de la Audiencia Provincial de Asturias de 26 de abril de 2019. Como argumento adicional, la sentencia apelada señala que la Sra. Sara, al interponer demanda contra WIZINK, actuó contra sus propios actos, observando que, en el procedimiento monitorio seguido previamente contra ella por HOIST en reclamación del saldo derivado del contrato de tarjeta de crédito, formuló oposición con fundamento en la nulidad del contrato por usurario.

7.- El discurso de la parte recurrente se sustenta, básicamente, en que el negocio celebrado en su día entre WIZINK y HOIST fue una cesión de crédito.

Respuesta del Tribunal

8.- La cuestión que aquí corresponde elucidar es si el contrato entre WIZINK y HOIST anteriormente reseñado supuso que la primera cedió a la segunda su posición jurídica en el contrato que le vinculaba con la Sra. Sara, cesión de contrato, o tan solo los derechos de crédito derivados del mismo, cesión de crédito.

9.- La sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 11 de junio de 2020, ECLI:ES:APO:2020:2416, resulta sumamente ilustrativa en cuanto a los rasgos configuradores de una y otra figura:

"La doctrina científica y jurisprudencial son constantes en que la esencia del negocio de cesión de contrato es que permanece la relación, produciéndose la sustitución de alguno de los contratantes, de ahí su calificación como contrato tripartito que requiere el consentimiento del contratante cedido y, por supuesto, del cesionario ( STS 22-5-2014 ) y que el rasgo que distingue esta figura de la cesión de créditos es que ha de recaer sobre un negocio sinalagmático o con prestaciones recíprocas, total o parcialmente pendientes, pues de no ser así, si la reciprocidad ya no está presente, estaríamos ante un negocio de cesión de crédito o de asunción de deuda ( STS 9-7-2003 , 6-11-2006 , 8-6-2007 y 13-10-2014 )".

Por idéntica razón, cabe traer a colación la sentencia de la Sección 20 de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de septiembre de 2022, ECLI:ES:APM:2022:11948, que se pronuncia en los siguientes términos:

"Como señalan las SSTS de 29 de junio de 2.006 , de 13 de octubre de 2.014 y 4 de febrero de 2.016 , la cesión de un contrato implica la transmisión de la relación contractual en su integridad, y, sin afectar a la vida y virtualidad del mismo, mantiene sus derechos y obligaciones con los que son continuadores de los contratantes, ampliándose la primitiva relación contractual a un tercero, el cesionario, a quien se le transmiten sus efectos. Como su esencia es la sustitución de uno de los sujetos del contrato y la permanencia objetiva de la relación contractual, se requiere el consentimiento de los intervinientes. A diferencia de ello, la cesión de crédito sólo produce el efecto de transmitir (el cedente) a otro (cesionario) la titularidad del crédito ganado a su favor con motivo del negocio perfeccionado con el deudor cedido; y al tratarse sólo de la transmisión de un derecho de crédito de titularidad del cedente, no necesita del consentimiento del cesionario, aunque si, lógicamente, que se trate de un crédito efectivamente existente y, por tanto, fundado en un título válido y eficaz".

10.- Sentado lo anterior, la lectura del documento contractual suscrito por WIZINK y HOIST que figura incorporado a la escritura pública que por copia se aportó como documento número 2 con el escrito de contestación a la demanda revela que el mismo tenía por objeto la cesión de un conjunto de créditos fallidos derivados del uso por los deudores de las tarjetas de crédito y de los préstamos personales identificados en fichero adjunto, puntualizando el documento en cuanto a los primeros (que son los que aquí interesan) que las correspondientes líneas de crédito habían sido canceladas, por lo que los deudores no podían realizar nuevas disposiciones de crédito. Por otra parte, si bien en el contrato se establece la obligación de HOIST de notificar la cesión a los deudores concernidos, el texto del modelo de notificación que había de utilizar (anexo número 4 del contrato) revela que dicha notificación se hacía a los puros efectos informativos de la nueva titularidad del crédito, a fin de que el saldo pendiente se abonara a HOIST, sin recabar del deudor cedido consentimiento de ningún tipo.

11.- De esta manera, conforme a los parámetros más arriba apuntados, hemos de concluir que el negocio que WIZINK y HOIST concluyeron fue una cesión de créditos, supuesto en el que, como señala la primera de las sentencias anteriormente citadas "la relación obligatoria permanece incólume, afectando tan solo a la titularidad del crédito ( STS 30-4-2007 ) y de donde y entonces que si la acción del deudor cedido se dirige a atacar la existencia o eficacia del negocio del que deriva el crédito cedido, la legitimación pasiva corresponde al contratante cedente del crédito, al margen de su esfera de relación con el cesionario frente al que se responde de la existencia y legitimidad del crédito ( art. 1.529 CC )...". De ello se desprende que WIZINK sí ostentaría legitimación pasiva. Un escenario distinto se nos planteó en la reciente sentencia número 952/2022, de 19 de diciembre. En este otro caso, no pudiendo apreciar por los elementos probatorios puestos a nuestra disposición la terminación del contrato de tarjeta de crédito, entendimos que lo que se había producido era una subrogación de HOIST en la posición contractual de WIZINK y, por lo tanto, aquella entidad no podía excepcionar falta de legitimación pasiva frente a la demanda por la que se solicitaba que se declarase la nulidad de la cláusula de intereses y, subsidiariamente, que se declarase nulo el contrato por usurario.

12.- La doctrina de los actos propios que la sentencia impugnada esgrime ad abundatiam tampoco constituye un argumento válido en pro de las conclusiones que en ella se alcanzan, toda vez que uno de los rasgos definidores de la cesión de créditos es que el deudor puede oponer al cesionario las mismas excepciones que pudiera tener frente al cedente titular originario del crédito y, por ello, en caso de reclamación, podría oponer al primero la nulidad del contrato.

13.- A la vista del análisis que precede, se impone la revocación de la sentencia dictada en primera instancia. Con ello, sin embargo, no queda resuelta la controversia planteada, toda vez que, una vez admitida la legitimación pasiva de WIZINK, se impone entrar en el examen de las pretensiones frente a ella articuladas en la demanda.

III. SOBRE EL CARÁCTER USURARIO DEL CONTRATO LITIGIOSO

12.- En la demanda se sostiene que el tipo de interés establecido en el contrato litigioso, equivalente a una TAE del 26,82% (extremo este que no suscita controversia), debe ser catalogado como usurario, en la medida en que se trata de un interés notablemente superior al normal del dinero, señalando como referencia comparativa los tipos de interés medio de los créditos al consumo en operaciones a plazo entre uno y cinco años y a más de cinco años en la fecha del contrato, 10,04% TAE y 9,31% TAE, respectivamente, y el tipo de interés medio (TEDR) para tarjetas de crédito de pago aplazado en 2011, 20,03%, datos estos últimos que se acreditan con la documental acompañada con la demanda (de la que se desprende que el TEDR para tarjetas de crédito de pago aplazado es el que se ha señalado, aunque, por error, tanto en la demanda como en el escrito de interposición del recurso se diga que es 21,03%).

13.- WIZINK no efectuó ninguna alegación al respecto, toda vez que su defensa se circunscribió a la excepción de falta de legitimación pasiva que ya ha sido estudiada.

14.- Las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015, ECLI:ES:TS:2015:4810, y de 4 de marzo de 2020, ECLI:ESTS:2020:600, constituyen referentes indispensables para la resolución de controversias del tipo de la que aquí se nos somete. La primera aclaró el sentido de la segunda, en los siguientes términos:

"[ 2 ] .- De lo expuesto se desprende que no fue objeto del recurso resuelto en aquella sentencia determinar si, en el caso de las tarjetas revolving, el término comparativo que ha de utilizarse como indicativo del "interés normal del dinero" es el interés medio correspondiente a una categoría determinada, de entre las que son publicadas en las estadísticas oficiales del Banco de España. En la instancia había quedado fijado como tal término de comparación el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo (entre las que efectivamente puede encuadrarse el crédito mediante tarjetas revolving), sin que tal cuestión fuera objeto de discusión en el recurso de casación, puesto que lo que en este se discutía en realidad es si la diferencia entre el interés del crédito revolving objeto de aquel litigio superaba ese índice en una proporción suficiente para justificar la calificación del crédito como usurario. Tan solo se afirmó que para establecer lo que se considera "interés normal" procede acudir a las estadísticas que publica el Banco de España sobre los tipos de interés que las entidades de crédito aplican a las diversas modalidades de operaciones activas y pasivas.

3.- A lo anteriormente expuesto se añadía el hecho de que el Banco de España no publicaba en aquel entonces el dato correspondiente al tipo medio de los intereses de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito o revolving, sino el más genérico de operaciones de crédito al consumo, lo que puede explicar que en el litigio se partiera de la premisa de que el índice adecuado para realizar la comparación era el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo publicado por el Banco de España".

Y, a continuación, señala:

"[P]ara determinar la referencia que ha de utilizarse como "interés normal del dinero" para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio".

15.- Habiendo cobrado ya carta de naturaleza en las publicaciones oficiales del Banco de España el "Tipo de interés de tarjetas de crédito de pago aplazado" al tiempo de la firma del contrato sobre el que versaba el caso enjuiciado en esta otra sentencia, el Alto Tribunal consideró que ese era el tipo que debía tomarse como referencia, y no el de las operaciones de crédito al consumo en su conjunto. Lo que publica el Banco de España es el "TEDR", tipo efectivo definición restringida, que equivale a "TAE" sin incluir gastos conexos. El Tribunal Supremo formuló su juicio a partir de la comparación entre el TEDR publicado y la TAE del contrato.

16.- En el contrato que aquí nos ocupa, como ha quedado expuesto, se pactó un tipo de interés nominal anual equivalente a una TAE del 26,82%. El otro término de comparación según lo establecido por el Tribunal Supremo habría de fijarse, a tenor de la documentación obrante en las actuaciones, en el 20,03%, lo que determina una diferencia de 6,79 puntos porcentuales.

17.- Tales guarismos conducen a apreciar que en el caso que nos ocupa se estipuló "un interés notablemente superior al normal del dinero" y, en definitiva, que la Ley de 23 de julio de 1908 resulta aplicable al caso, habida cuenta las conclusiones y razonamientos de la sentencia del Alto Tribunal de 4 de marzo de 2020 a la que nos venimos refiriendo y las concomitancias que guarda el supuesto en ella enjuiciado con el que ahora nos ocupa. La TAE del contrato allí analizado era un 26,82%, como en el presente caso. El Tribunal Supremo consideró que, siendo el TEDR de referencia algo superior al 20% (en realidad, 20,9%), el tipo de interés pactado resultaba notablemente superior al normal del dinero, señalando como razones de tal juicio las siguientes:

"[6].- El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.

7.- Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.

8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

9.- Como dijimos en nuestra anterior sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , no puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil (en ocasiones, añadimos ahora, mediante técnicas de comercialización agresivas) y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, pues la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico. Por tanto, la justificación de esa importante diferencia entre el tipo medio aplicado a las tarjetas de crédito y revolving no puede fundarse en esta circunstancia.

10.- Todo ello supone que una elevación porcentual respecto del tipo de interés medio tomado como "interés normal del dinero" de las proporciones concurrentes en este supuesto, siendo ya tan elevado el tipo medio de las operaciones de crédito de la misma naturaleza, determine el carácter usurario de la operación de crédito".

18.- Por otro lado, la sentencia de 25 de noviembre de 2015, ya citada, había señalado lo siguiente:

"[E]n principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado no concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la operación cuestionada. La entidad financiera que concedióŽ el crédito "revolving" no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

Generalmente, las circunstancias excepcionales que pueden justificar un tipo de interés anormalmente alto están relacionadas con el riesgo de la operación. Cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa, pero de alto riesgo, está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal.

Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico".

19.- Por tanto, como señala la sentencia de 4 de marzo de 2020, correspondería al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justificasen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo. Tal prueba no se da en el caso de autos.

20.- Cuanto antecede nos conduce a calificar de usurario el contrato litigioso.

21.- El artículo 3º de la Ley de 23 de julio de 1908 concreta los efectos de la nulidad del contrato derivada de la subsunción en el supuesto de hecho contemplado en el artículo 1º: " Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado".

IV. COSTAS

22.- La solución alcanzada tras el recurso determina que las costas de primera instancia hayan de ser a cargo de WIZINK, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que no proceda hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las de segunda instancia, de conformidad con el artículo 398.2 del mismo cuerpo legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,