Sentencia Civil 36/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 101/2022 de 13 de enero del 2023

PRIMERO. - Planteamiento

1. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada por HOLLISTER IBERICA S.A contra COLOPLAST PRODUCTOS MÉDICOS, S.A y FUNDACIÓN AYÚDATE ( en adelante COLOPLAST y la FUNDACIÓN) y declara que las demandadas han vulnerado los artículos 15.2 (violación de normas reguladoras de la actividad concurrencial) y art 18 (publicidad ilícita) de la Ley de Competencia Desleal, y condena a las mismas al cese en las conductas desleales y a la prohibición de su reiteración en el futuro, así como a la publicación de un resumen suficientemente expresivo de la sentencia estimatoria, cuyo contenido y extensión se determinará en ejecución de sentencia, una vez firme, en los dieciocho medios de prensa escrita identificados en el suplico de la demanda, a cargo del demandado , con desestimación del resto de pretensiones formuladas, y sin imposición de las costas procesales

En esencia, indica que tanto la demandante HOLLISTER IBÉRICA, S.A. como la codemandada COLOPLAST PRODUCTOS MÉDICOS, S.A. se dedican a la producción, distribución y suministro de productos sanitarios destinados a pacientes ostomizados (aquellos enfermos crónicos operados en los que se deja abertura al exterior en la pared abdominal para dar salida a heces u orina, mediante dispositivos específicos, que son los comercializados por dichas mercantiles) en tanto que FUNDACIÓN AYÚDATE desde su constitución en 2001 es una institución de ayuda asistencial a dichos pacientes , y considera probado que desde el año 2010 hasta el año 2017 -al menos, e inclusive- dicha actividad asistencial gratuita depende de las aportaciones financieras de COLOPLAST PRODUCTOS MÉDICOS SA, al suponer la fuente de ingresos más importante.

Tras ello afirma que desde la FUNDACIÓN se favorece la posición en el mercado de los productos, dispositivos y accesorios fabricados por COLOPLAST valiéndose de las visitas medidas, asesoramiento, guía y asistencia gratuita de enfermeros y colaboradores de la Fundación en las cuales se orienta, aconseja, dirige e induce a los pacientes crónicos a utilizar los productos de esta mercantil o a abandonar los de otros fabricantes en favor de éstos. Refiere que en un informe de 11.3.2019 resulta que un altísimo porcentaje de pacientes crónicos ostomizados que acudían a los servicios gratuitos de la FUNDACIÓN terminaban optando por la utilización de los productos de COLOPLAST, de modo que de un inicial 59% de pacientes usuarios de tales productos se pasaba al final a un 98% de pacientes que optaban por tales productos, cuando la cuota habitual de mercado nacional de la codemandada rondaba el 51-52%. Concluye que esta actuación es una violación de normas reguladoras de la actividad concurrencial y un acto de publicidad de producto médico prohibido por la normativa específica (señaladamente del art. 80.6 de la ley 1/2015 de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos, que prohíbe los actos de publicidad directa o indirecta, en el caso de que un producto esté financiado por el Sistema Nacional de Salud), con descarte de la conducta consistente en actos de aprovechamiento en beneficio propio de infracción contractual ajena ( art. 14.2 L.C.D)

2. Las demandadas se alzan frente a la sentencia en sendos recursos en los que, aunque discrepan de la respuesta judicial, limitan su apelación a la condena de publicación de la sentencia

3. La parte apelada se opone y pide la confirmación íntegra de la sentencia

4. Limitada la controversia al pronunciamiento de publicación de la sentencia, a ello reduciremos nuestra respuesta, partiendo los datos de la sentencia no contradichos, en cumplimiento de lo previsto en el art 465.5 LEC en relación con el art 456 del mismo cuerpo legal, de modo que prescindiremos de todo lo vertido en los escritos de las partes que excedan de lo necesario para solventar si la estimación de la acción de publicación es acertada o no

SEGUNDO. La condena a la publicación de la sentencia

1.La demanda se limita en su fundamentación jurídica a indicar que se solicita la publicación en 18 periódicos regionales al ser las provincias en las que opera la Fundación y a transcribir una opinión doctrinal en la que se expone - de forma genérica y en abstracto - que se trata de una facultad que se otorga al perjudicado para obtener una mayor tutela por cuanto de esta forma se conocerá públicamente la actuación ilícita y el titular del derecho vulnerado tendrán justo y digno reconocimiento, con lo que podrán prevenirse más eficazmente la comisión de otras infracciones al servir la publicación no solo de efecto reparador, sino de advertencia general, con el añadido de que la reforma operada en la LCD viene a asimilar la normativa a la más amplia de la propiedad industrial o intelectual

2.La sentencia considera procedente la estimación íntegra de la acción de publicación de un extracto o resumen de la sentencia (cuyo contenido y extensión difiere a ejecución de sentencia, una vez resulte firme) en los diecisiete (en realidad dieciocho) periódicos que se indican en el suplico de la demanda, limitándose a indicar que "ello resulta proporcionado a la naturaleza de los hechos como a la extensión territorial de las conductas declaradas ilícitas".

3. En el recurso de FUNDACIÓN AYÚDATE se sostiene la improcedencia de la condena de publicación por infracción del art 32.2 de la LCD , en extracto , por las alegaciones siguiente: (i) la falta de autonomía de la acción de publicación de la sentencia, al ser accesoria o de segundo grado y dependiente de alguna de las acciones principales del art. 32.1 de la LCD y que su estimación no es instantánea ni automática (ii) indeterminación de su contenido y extensión, con cita de la STS 360/2000, de 5 de abril, sin que proceda diferir su concreción a ejecución de sentencia , falta de motivación y de proporcionalidad entre la estimación total de la acción de publicación y con la estimación parcial de las acciones principales, con invocación de los arts. 24.1 y 120.3 de la CE y 218.2 y 219 de la LEC

Por su parte, COLOPLAST PRODUCTOS MÉDICOS, S.A índice en que (i) no se trata de una condena automática, sino que tiene una función resarcitoria y no punitiva; (ii) la falta de justificación objetiva y, en todo caso, desproporción de la medida, ya que la "naturaleza de los hechos" y la "extensión territorial de las conductas" referidos en la sentencia son criterios absolutamente inespecíficos y extrajurídicos, que ni siquiera fueron esgrimidos ni acreditados por la actora y , en todo caso, no se ajustan a los criterios establecidos por la jurisprudencia y (iii) la prohibición de diferir al trámite de ejecución la determinación del contenido de la publicación, con quiebra del art. 219 LEC

Valoración del Tribunal

4. Entremezcladas en su argumentario, la queja de falta de motivación es de orden procesal, lo que justifica su respuesta en primer lugar.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que el deber de motivar previsto en el art 218LEC y art 120.3CE, que integra el derecho a la tutela efectiva, significa expresar los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, o lo que es lo mismo su "ratio decidendi" ( SSTS 495/2009, de 8 de julio , y 8/2010, de 29 de enero), ya que su finalidad ,entre otras, es garantizar la ausencia de arbitrariedad, posibilitar el control de la aplicación razonada de las normas que se consideran adecuadas al caso y facilitar la crítica de la decisión en caso de discrepar de la corrección de la decisión. Ello no significa que sea precisa una argumentación exhaustiva en sentido absoluto, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa ( SSTS 661/2011, de 4 de octubre, y 341/2011, de 6 de junio), pues basta poder apreciar con su lectura cuáles son las razones que han conducido al juez para alcanzar la conclusión contenida en el fallo o parte dispositiva de su resolución y dar respuesta al debate planteado.

En todo caso debe aclararse que la motivación no debe confundirse con acierto judicial. La motivación puede ser suficiente pero desacertada, sin que el mero error en cuanto al fondo constituya infracción del deber de motivación del art 218.2LEC ( STS 673/2021, de 5 de octubre). Por esta razón, como recuerda la STS de 13 de julio de 2017, con cita de la STS 649/2016, de 3 de noviembre, "la denuncia por falta de motivación no puede confundirse con una mera discrepancia con las conclusiones que obtiene una sentencia"

Finalmente, y frente al parecer de la apelada, la invocación en el recurso de falta de motivación no precisa la exigencia de previa petición de complementación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 215 LEC, en relación con el art 459LEC. Ello se predica en caso de incongruencia omisiva, según la propia jurisprudencia citada por la apelada, por ausencia de respuesta a alguna de las pretensiones, que no cabe confundir con la queja de ausencia de motivación de la respuesta judicial

5. En el presente caso, la resolución apelada, de forma escueta, exterioriza las razones que le conducen a estimar la condena interesada en la demanda, que considera adecuada a la "naturaleza de los hechos" y la "extensión territorial de las conductas". Es cierto que el primero es un criterio excesivamente críptico, pero aparecen como suficientes para colmar el requisito del art 24CE.Otra cosa es si tales razones fueron o no esgrimidas por la actora o si son ajustadas o no. En consecuencia, debemos desechar la infracción del art 218.2 LEC, pues lo que en realidad lo que se denuncia es una divergencia con el parecer judicial, que se estima inadecuado

6. Esta Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid se ha pronunciado en innumerables ocasiones sobre la finalidad, procedencia, y alcance de la acción de publicación de la sentencia prevista en el catálogo de acciones en la LCD del art 32. Su apartado 2 reza

"En las sentencias estimatorias de las acciones previstas en el apartado anterior, números 1.ª a 4.ª, el tribunal, si lo estima procedente, y con cargo al demandado, podrá acordar la publicación total o parcial de la sentencia o, cuando los efectos de la infracción puedan mantenerse a lo largo del tiempo, una declaración rectificadora".

Una buena muestra de ello es la sentencia nº 464/2021, de 3 de diciembre , en la que recordamos nuestras previas sentencias de 15 de marzo de 2015 , 26 de noviembre de 2015 y 11 de diciembre de 2015 en las dijimos que la publicación de la sentencia no opera como un efecto automático inherente a la estimación de alguna de las acciones contempladas en los números 1 ª a 4ª del apartado 1 del artículo 32 de la Ley de Competencia Desleal, sino que para que "el tribunal pueda ordenar la publicación de la sentencia, ponderando las circunstancias del caso, es necesario que el demandante exponga en la demanda cuáles son las circunstancias que justifican esa publicación". Tras ello traíamos a colación la sentencia de 19 de julio de 2021, en la que indicamos

"Toda vez que el régimen jurídico de la publicidad ilícita remite al tratamiento de los actos de competencia desleal, al respecto de la publicación de la sentencia, dispone el art. 32.2 LCD que "en las sentencias estimatorias de las acciones previstas en el apartado anterior, número 1º a 4º, el tribunal, si lo estima procedente, y con cargo al demandado, podrá acordar la publicación total o parcial de la sentencia, o cuando los efectos de la infracción puedan mantenerse en el tiempo, una declaración rectificadora". No obstante, esa regulación vigente, ha de recordarse que el tratamiento de la posibilidad de publicar la sentencia que contenga pronunciamientos de condena en materia de competencia desleal, ha sufrido una alteración regulativa que trastoca en algo el tratamiento jurisprudencial tradicionalmente hecho de esta posibilidad, como ya señaló la SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 498/2017, de 17 de noviembre, FJ (32).

Así, la redacción original de la LCD preveía esta posibilidad en su antiguo art. 18.5 º, junto con la acción resarcitoria de daños y perjuicios, al señalar entre las acciones ejercitables la de "resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el acto, si ha intervenido dolo o culpa del agente. El resarcimiento podrá incluir la publicación de la sentencia". Esta redacción quedó derogada por la reforma operada mediante la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, que dio redacción al vigente art. 32.2 LCD , antes transcrito.

Bajo el imperio de la redacción original del art. 18 LCD , ahora derogado, la SAP de Madrid, sec. 21ª, nº 267/2004, de 1 de julio , FJ 7º, señaló que "La acción para lograr la publicación de la sentencia se configura, en el artículo 18 (acción quinta "in fine"), como un mero apéndice de la acción de resarcimiento, lo que ha sido objeto de numerosas críticas por parte de la doctrina. Pues se entiende que debió de recogerse como una acción independiente (pero las enmiendas al Proyecto de Ley números 116 del Congreso y 26 del Senado, que así lo proponían, fueron rechazadas), a semejanza del sistema jurídico alemán (párrafo 23, número 1 de la UWG, según la interpretación jurisprudencial mantenida después de la reforma del año 1965), en lugar de haberse inclinado por el italiano ( artículo 2.600 del Código Civil italiano) del que ya se conocían (o debían de conocerse) las duras críticas que, contra el mismo, se vertían por la doctrina de ese país. Pero es que además se rompe, innecesariamente, el sistema establecido por las leyes de Patentes (artículo 63 f), de Marcas (artículo 36 d) y de Publicidad (artículo 31 d) respecto a la publicación de la sentencia como medida independiente. Pero, no debe olvidarse que la publicación de la sentencia no es una sanción -por más que resulte onerosa para la parte condenada-, no se trata de un castigo a imponer al que comete un acto de competencia desleal, sino que es una medida que sólo deberá ser adoptada cuando, después de ponderar todas las circunstancias concurrentes en el caso concreto, aparezca como necesaria, atendiendo a los intereses y a los efectos derivados del acto desleal. Y, por ello, en el presente caso tiene que rechazarse la petición de la publicidad de la sentencia, ya que el acto agota su eficacia de ilícito civil en los dos competidores por el mercado, pues no es susceptible de generar confusión o asociación respecto al universo de consumidores entre los que se mueve la actividad comercial de ambas partes litigantes, quienes no tienen una comunicación directa con el público en general. Ante todo lo cual, la medida de la publicación de la sentencia, respondería más a una finalidad vengativa que aquella que le es propia y genuina, la de poner en conocimiento de los consumidores el resultado final del proceso para eliminar los efectos derivados de la actuación desleal".

En términos igualmente estrictos se había pronunciado la SAP de Barcelona, sec. 15ª, de 6 de julio de 2000 , al señalar que "se configura la publicación de la sentencia como una faceta del resarcimiento de daños, en forma específica. Por ello, no procede imponerla en aquellos casos en que no cumpla esa función instrumental, al no haberse producido daños que requieran de ese remedio".

En la actualidad, la previsión contenida en el art. 32.2 LCD ha separado la publicación de la sentencia de la vinculación exclusiva al resarcimiento de daños y perjuicios causados por el acto de competencia desleal, y ha remitido aquella posibilidad de publicación a la estimación de la acción declarativa de deslealtad, la de cesación y prohibición de reiteración, la de remoción de los efectos, o la de rectificación de informaciones. Ello parece acercar el tratamiento legal de esta posibilidad al otorgado por las normas de tutela de la propiedad industrial, como se observa en la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes, art. 71.1.e), o Ley 17/2001, de 7 de diciembre , de Marcas, art. 41.1.f). Respecto de ese régimen legal, las SsTS nº 263/2017, de 3 de mayo, FJ 7 º, o nº 302/2016, de 9 de mayo , FJ 19º, permiten establecer las siguientes notas:

(i). - La publicación de la sentencia no tiene un carácter necesario e imperativo que derive sin más de la estimación de la acción principal, sino que es una facultad que debe ser pedida por la parte procesal y acordada por el tribunal bajo la apreciación de sus presupuestos habilitantes.

(ii). - Tal medida no tiene un carácter sancionador, sino que debe justificarse la necesidad de acudir a dicha publicación de la sentencia.

(iii). - Ello debe ser relacionado con el alcance de la plena satisfacción de los intereses del perjudicado, que aparezcan tutelados en la ley, de forma que sirva como medio para lograr los fines de restablecimiento perseguidos en la norma. Así, en particular, con ella debe buscarse la reposición en el mercado de la posición concurrencial del competidor perjudicado, la restauración de la estructura de consumo existente antes del acto de competencia desleal, o la reparación de perjuicios causados que no resulten directamente cuantificables."

( 12).- En el caso de autos, la declaración de deslealtad de la publicidad, en tanto que ilícita, no es promovida como respuesta a un acto de concurrencia entre competidores, del que derivase una ventaja competitiva desleal en el mercado frente a otros, y que genere una cierto eco sobre la estructura de consumo en el mercado, el cual deba ser eliminado o remediado mediante la difusión de la sentencia dictada, para su conocimiento general en ese mercado, a fin de que los destinatarios de aquel acto puedan saber de su deslealtad, y ajustar su comportamiento de consumo a tal calificación. En cambio, en el caso de BEAM SUNTORY SPAIN SL, la publicación solo se dirigiría, no a una eliminación de efectos indeseables sobre el consumo, ya que para el consumidor de bebidas alcohólicas no es relevante la forma en que cada distribuidor decida realizar su publicidad, sino a una pura retorsión por el comportamiento ilícito, lo que no sancionado en la norma con aquella publicación de la sentencia.".

Tras ello concluíamos que en los casos de publicidad ilícita "el invocado carácter notorio o reiterativo de la publicidad resulta ajeno a la finalidad de la publicación de la sentencia"

Respecto de la proporcionalidad de esta medida, atiende más bien al grado de publicidad exigido, que deba ajustarse al criterio de la buena fe ( artículo 7 CC), a fin de no incurrir en una desproporción entre la entidad de la infracción y el medio empleado para hacer desaparecer o compensar sus efectos. Así, la sentencia nº 498/2017, de 17 de noviembre de esta Sección 28ª de Audiencia Provincial de Madrid reseña que

"es un criterio que entrará en juego una vez se haya llegado a la conclusión de que es necesario acudir a la publicación de la sentencia para alcanzar la plena tutela de los intereses del perjudicado. Este es el presupuesto de esta medida, y una vez determinada su procedencia, el criterio de proporcionalidad modulará la forma en la que se haga, en extremos tales como, v. gr., si se ha de publicar la sentencia entera o solo su fallo, o bien un extracto o resumen de ésta que el tribunal fije, o incluso una reseña expresiva hecha por el tribunal, cuál sean los lugares o los medios de comunicación en que deban publicarse, con su ámbito geográfico, si se trata de un publicación única o bien repetida, la extensión física que la publicación deba ocupar, o el lugar o momento en que tal publicación deba presentarse, etc.

Es decir, la proporcionalidad es la medida de ponderación entre la forma de divulgar la sentencia de condena que asegure la satisfacción de los intereses perjudicados, y el coste para ello a cargo del infractor, que resulte justificado para aquel fin, no más allá".

7. La traslación de estas consideraciones al caso que nos ocupa nos conducen a la estimación del recurso.

En primer lugar, el demandante no expone en la demanda cuáles son las circunstancias que justifican la publicación, y más en los términos interesados, es decir, en dieciocho periódicos, de los cuales alguno, como el Mundo o La Vanguardia, exceden del ámbito provincial o regional. Se limita a su petición y a transcribir una opinión doctrinal que se pronuncia en abstracto sobre esta medida, sin concretar qué razones imponen la publicación de la sentencia, que recordemos, no es una medida que automáticamente se derive de la estimación de alguna de las acciones de los apartados 1º a 4º del art 32.1. Esto último aquí concurre - pues basta su estimación parcial - pero es presupuesto necesario, no suficiente, y el actor omite en su demanda indicar qué es lo que justifica esa publicación interesada, de modo que como dice la STS 505/2012, de 23 de julio (en un asunto marcario, pero cuya ratio es trasladable)

"no es posible acceder a esta pretensión porque la demanda no justifica su procedencia.

Como exponíamos en la Sentencia 697/2009, de 6 de noviembre , "(l)a publicación de la sentencia, con funciones de resarcimiento específico del daño causado al derecho sobre el signo y, a la vez, de remoción de los efectos de la infracción, no tiene el carácter necesario (...).Lo que reclama la demostración de la utilidad de la publicación, como medio de restablecer la imagen dañada del signo o de que cesen todos los efectos de la infracción o cualquier otra que sea merecedora de tutela"."

En segundo lugar, tampoco lo dicho en la sentencia resulta convincente. Se limita a decir que la publicación en los periódicos que se indican en la demanda "resulta proporcionado a la naturaleza de los hechos como a la extensión territorial de las conductas declaradas ilícitas", por lo que parece que viene a pronunciarse sobre la proporcionalidad de la publicación interesada más que sobre su procedencia, que es el "prius". Ello da a entender que concibe la acción de publicación de la sentencia como efecto derivado de la estimación de las restantes acciones, en un automatismo que no se adecua a la letra del art 32.2 LCD y a su exégesis, según se ha expuesto

En tercer lugar, aunque entendiéramos que con ello se refiere a la justificación de la condena -más que a su proporcionalidad - tampoco nos persuade. Ya hemos dicho que el invocado carácter reiterativo de la publicidad ilícita resulta ajeno a la finalidad de la publicación de la sentencia, lo cual es predicable asimismo de esa invocada extensión geográfica, en tanto que el criterio de la "naturaleza de los hechos "resulta impreciso por inespecífico y enigmático

En cuarto lugar, conectado con esto último, y por agotar la respuesta judicial, la publicidad acordada no busca tanto reponer en el mercado la posición concurrencial del competidor agraviado o restaurar la estructura concurrencial existente antes del acto de competencia desleal, sino más bien responde a una retorsión por la actuación de los vencidos contraria a la normativa sectorial que reglamenta la publicidad de los medicamentos. Ya hemos dicho que la sola estimación de la acción declarativa o de cesación y prohibición futura de la conducta desleal no resulta bastante para la estimación de la acción que nos ocupa, y aquí esa promoción de los productos de la demandada al consumidor (los pacientes ostomizados y por extensión, sus familiares que les asisten) no se ha verificado mediante la difusión de informaciones en el mercado con una campaña publicitaria de alcance general e indeterminado, por lo que la publicación interesada en periódicos de alcance generalista no vendría a paliar sus efectos

Por último, y aunque la explicitación por la actora en su oposición al recurso de los motivos por los que considera la publicación de la sentencia absolutamente necesaria resulta extemporánea, pues debió desgranarlos en la demanda, con ánimo de exhaustividad, no basta para justificarla indicar que haya una serie de organismos o colectivos, relacionado con el ámbito sanitario, que se ven, a su entender, afectados. Así, por ejemplo, resulta claramente ajeno a la finalidad restauradora del orden concurrencial las repercusiones que pudiera tener la conducta respecto del Instituto Nacional de la Seguridad Social o el Ministerio de Justicia encargado del Registro de Fundaciones o respecto de colectivos vinculados al ámbito sanitario ( como los médicos, enfermeros, farmacéuticos, centros hospitalario, asociaciones de pacientes y familiares y demás fundaciones del sector ) o asociaciones empresariales y resto de competidores

8. La estimación de lo anterior hace innecesario que nos pronunciemos sobre la proporcionalidad de esta medida, que ciertamente es extensa en número de medios y alcance , al comprender periódicos de alcance nacional como regional o provincial , ni sobre la indeterminación de la condena por diferir a ejecución los términos de la divulgación, pues si bien no es de aplicación directa el art 219LEC (previsto para condenas pecuniarias o asimiladas), lo cierto es que no se alcanza a comprender qué impide fijar en sentencia los términos en que debe ser publicada la sentencia, en evitación de ulteriores incidentes en ejecución, al no prever el art 705 y ss. , en especial, el art 707 LEC , cauce específico para discutir el alcance de la medida de publicación de la sentencia , ya que de lo que trata es de su realización

TERCERO. - Costas

1. La estimación del recurso conlleva la no imposición de costas de esta alzada ( art. 398 LEC)

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.