Sentencia Civil 603/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 9, Rec. 1453/2022 de 13 de noviembre del 2023

PRIMERO .- Difusa Construcciones SL presentó petición inicial de juicio monitorio contra D Leon y Dª Vicenta.

Ejercitaba acción resolutoria del contrato de obra por incumplimiento del promotor y reclamación de cantidad alegando que:

El 27 de marzo de 2019, las partes firmaron contrato de ejecución de obra con suministro de materiales destacando:

-que el objeto del contrato son las obras descritas en el presupuesto por unidades de obra de las partidas y precios de 21 de febrero de 2019 que han sido firmadas y aceptadas por las partes y el cual se adjunta al contrato como Anexo I

-que el precio presupuestado en los trabajos a que se refiere el Anexo I es de 455614,35 euros más 10% IVA

-se emite certificación de obra el 15 de cada mes sometida a la aprobación de la DF

-la certificación mensual se abona por la propiedad el día 30 del mes en que se haya presentado la certificación

Al iniciar la obra aparecen problemas con el Informe Geotécnico. Se informa a la DF y la propiedad que manifiesta que quiere la vivienda donde está proyectada y amplia la excavación.

-el 11 de junio de 2019 se expide la 1ª certificación por importe de 13776,03 euros como entrega a cuenta de la excavación del terreno con aprobación de la DF

La propiedad la abona el 26 de junio de 2019

-el 20 de junio de 2019 la propiedad remite nuevos planos de cimentación de la planta baja y el 10 de julio el Estudio de Arquitectura envía los planos de la estructura modificados y el 12 de julio los nuevos planos de cimentación

-el 29 de julio de 2019 se remite Acta de Replanteo

-el 29 de julio de 2019 el contratista confecciona la 2ª certificación por importe de 34111,46 euros y que, pese a haber dado el OK el Arquitecto Técnico, no fue abonada-

-el 1 de agosto la propiedad ordena la paralización de la obra por no estar de acuerdo con las mediciones de la excavación.

El actor le contesta el 6 de agosto con propuesta de que un topógrafo y geólogo independientes emitan informe al respecto pero se niegan a su contratación (doc 13 y 14).

Son la DF y el contratista quienes contratan al topógrafo el 12 de agosto de 2019 que elabora medición de la que resulta una excavación total de 772,58 m3, 59,77 m3 más de los certificados por el actor (doc 15).

-ante la paralización de la obra y el impago de la certificación 2ª el 3 de octubre de 2019 el actor remite burofax dando por resuelto el contrato.

El mismo día, la propiedad remite burofax dando por resuelto el contrato por paralización y requiriendo a la actora para que saque de la parcela sus enseres y proceda al vallado (doc 17).

El 7 de octubre se confecciona la certificación 3ª y Final por importe de 39329,90 euros abonando la promotora 22592,90 euros pendientes de pagar 16373 euros (doc 18).

El 5 de Febrero de 2021 al mediar oposición al juicio monitorio este se archiva, presentando el actor demanda de JOR, suplicando se dicte sentencia por la que: " declare la resolución del contrato de ejecución de obra entre mi mandante y los demandados y establezca la obligación de reintegro a mi representada de la cantidad adeudada (16.737 €) más los intereses legales. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada."

Vicenta y Leon presentan escrito de contestación a la demanda.

Admitidos los hechos 1º, 2º y 3º con puntualizaciones, niega que el terreno sobre el que se ha proyectado la vivienda no tenga nada que ver con el terreno que figura en el informe geotécnico para el terreno sobre el que se ha proyectado y ejecutado la construcción es el mismo.

Afirma también que desde que se firmó el acta de Replanteo, se marcó el inicio de la obras y que los trabajos del contratista han sido muy defectuosos.

Niega que como consecuencia del cambio de ubicación de 2 pilares se tuvieran que aumentar la superficie de cimentación, más bien al contrario, lo que pasó es que se redujo y por ende también, el coste de la partida (doc 6) Afirma que lo que ocurrió es que durante el proceso de excavación el demandante alcanzó niveles de profundidad superiores a los previstos en el proyecto y habiendo sido ya excavadas la propiedad decidió aprovecharlas en lugar de volver a sepultarlas, motivo que llevó a la modificación del plano de cimentación para dejarlas a nivel de planta de garaje pero añade que "carece de trascendencia para el pleito pues la parte demandada NUNCA ha cuestionado la cantidad de terreno excavada"

Remota la cuestión de la 1ª certificación y el OK de la DF

Seguidamente se refiere al Acta de Replanteo

Sobre la 2ª certificación alega que se certificaban obras incorrectas y con un sobrecoste injustificado. Que esta certificación no fue aprobada por la DF ni por la propiedad, en su examen la desglosa y sostiene que presenta dos problemas -la proporción que el contratista atribuye a la cantidad de m3 acopiados y la proporción que atribuye a los residuos transportados y la fianza exigida por el Ayuntamiento de Cercedilla.

Admite reunión con el actor para hablar de la certificación pero niega que diera la orden de paralizar la obra imputando al actor tal decisión de paralizar el 1 de agosto al no alcanzar acuerdo sobre el pago de esa 2ª certificación.

Defiende la bondad de la razón resolutoria y la falsedad de adverso.

Imputando al actor incorrecta ejecución de los trabajos de excavación, incorrecto depósito de tierra y rocas en la parcela opone el pago de su retirada y del coste de un segundo estudio geológico que acometió.

En el acto de la audiencia previa quedó controvertido:

Las diferentes mediciones de la excavación presupuestadas y la hecha finalmente.

Si el promotor conocía esos excesos o no

Si se incumple no pagando la cantidad adeudada

Si es causa de resolución el retraso o el impago de la segunda certificación

Si la certificación reclamada es correcta en cuanto a porcentaje de terreno blando /duro

Si los m3 llevados al vertedero es o no correcta

Si cabe la compensación opuesta por la propiedad.

El 28 de junio de 2022 se dicta sentencia que estimando parcialmente la demanda condena a la demandada al pago de:

-la ejecución de la obra conforme a los porcentajes indicados por el perito Vidal

-conforme a la estimación de material gestionado de 772,58 m3

-se desestima el importe de uso de Dumper 485,94 euros.

Acuerda que se proceda a la liquidación de los importes finales en fase de ejecución.

No hace pronunciamiento en costas.

Leon y Vicenta presentan escrito solicitando complemento de sentencia que por Auto de 9 de septiembre de 2022 se acuerda estimando la compensación de las facturas adjuntadas como documento nº 30 y 31 de la contestación y refiere la cuantificación a la fase de ejecución.

Dufisa presenta escrito interponiendo recurso de apelación sosteniendo error en la valoración de la prueba en cuanto al volumen de excavación/desmonte.

Cuestiona la desestimación de la cantidad reclamada por el Uso de la Dumper

Opone error respecto de la aclaración de la sentencia.

De adverso, media oposición al recurso.

SEGUNDO .- Expuesto cuanto antecede, resulta de la prueba practicada:

-que las partes aparecen ligadas por un contrato de arrendamiento de obra con suministro de material de 27 de marzo de 2019 que tiene por objeto las obras descritas en el presupuesto por unidades de obra de las partidas y precios firmadas y aceptadas por las partes (Anexo I del contrato).

Según estipulación 4ª: " previamente al inicio de las obras se extenderá un acta de replanteo conjuntamente con la DF (Dirección Facultativa).

Estipulación 7ª Certificaciones: el día 15 de cada mes el contratista, de acuerdo con la obra ejecutada y los precios del presupuesto confeccionará certificación mensual sometida a la aprobación de la DF que dispone de 7 días para dar su conformidad o hacer observaciones...de no hacer observaciones se entenderá tácitamente aceptada.

La propiedad hará efectivo el pago el día 30 del mes en que se haya presentado la certificación.

Causas de resolución: estipulación 13ª

"DECIMOTERCERA.- RESOLUCION DEL CONTRATO.

Serán causas genéricas de resolución del contrato las siguientes:

1ª.-incumplimiento total o parcial de todas o algunas de las cláusulas contenidas en el mismo y, especialmente, la falta de pago de las obras ejecutadas dentro de la forma y pagos estipulados, así como el incumplimiento del plazo pactado para su ejecución o en la calidad de las obras ejecutadas.

2ª La suspensión definitiva de las obras así como su paralización o demora en el planeamiento de obra superior a dos meses.

3ª.- Muerte, o en su caso extinción de la personalidad jurídica de la Propiedad o de la Contratista,

4ª.- La quiebra, suspensión de pagos, o insolvencia de cualquiera de las partes contratantes, sin perjuicio de los derechos y acciones que a cada uno puedan corresponder.

5ª.- Mutuo acuerdo de las partes, con los efectos que en el mismo se establezcan,

6ªCuando la Contratista no hubiese adoptado las medidas de seguridad que la

legalidad vigente exige para el desarrollo de las obras,

7ª.- Causas de fuerza mayor, catástrofes naturales.

Para la resolución del presente contrato por cualquiera de las causas expuestas, bastará la notificación fehaciente efectuada a la parte que incurra en cualquiera de las causas citadas, y si en el plazo de diez días hábiles la parte requerida no contestara fehacientemente aceptando la resolución y abonando las cantidades que fueren procedentes, quedará libre y expedita la vía judicial.

Cualesquier otros daños y perjuicios que pudieran producirse por incumplimiento de las partes a lo pactado 'en este contrato, se evaluará conforme a las generales del Derecho, excluyéndose el régimen especial pactado en puntos anteriores."

- Doc 19 de la contestación Licencia de Obra mayor de 11 de marzo

Fija una Fianza para la correcta gestión de residuos de 5337,75 euros que será devuelta previa solicitud y acreditación documental de la correcta gestión

- Doc 10 de la demanda: Acta de replanteo de 15 de abril de 2019 junto con correo de Gabriel a Leon explicando que: "Nuestra visita de obra donde estaba marcado el perímetro de edificación de la parcela fue el 27 de marzo pero como el plan de seguridad no se firmó hasta el 15 ha cogido esta última fecha con fecha de inicio de las obras

Doc 5 de la demanda: 1ª Certificación

No existe controversia

Abonada por la propiedad (se acompaña como doc 7 el correo remitido por Gabriel a la propiedad mostrando conformidad).

-Doc 6: correo de 20 de junio de Leon (la propiedad) a Difusa

Le adjunta los planos rectificados sobre Modificación de cimentación y modificación de acotación de plantas.

El día 21 de Junio el Estudio de Arquitectura les remite el plano de cimentación con la modificación de la cota del perímetro de la terraza para igualarla a la cota de cimentación del garaje.

El 10 de Julio el estudio de arquitectura le remite planos de estructura modificados.

El 17 de julio de 2019 el estudio de arquitectura le remite a Difusa el plano de cimentación.

-Doc 11 de la demanda: 2ª certificación de 29 de Julio de 2019. Controvertida

Doc 8 de la contestación: objeciones del Arquitecto a la excavación por "desproporcionada la relación excavación normal/excavación con martillo" y respecto la gestión de residuos.

En el acto del juicio D Gabriel (arquitecto técnico y director de obra) nos manifestó que es cierto que al empezar la excavación se comprueba que existen una mayor cantidad de roca y que se informó a la propiedad.

También manifestó que había poco espacio de depósito de restos de excavación y que se dejó tierra para rellenar detrás de la casa.

Que se comprobó el volumen real de excavación acudiendo a un topógrafo que cubitase el volumen excavado.

El Arquitecto Técnico manifestó que fue la propiedad la que amplió la excavación.

-Sobre gestión de residuos-

Doc 13 de la contestación correo de 29 de Julio de 2019 Gabriel a Difusa para que le aporte albaranes del transporte o algún tipo de justificación de transporte de tierras, contestando el correo remitido por Difusa remitiéndoles la certificación 2ª

Doc 14 de la contestación: correo de 12 de agosto Difusa remite certificado del vertedero al Arquitecto y éste a la propiedad (Doc 15: certificado)

Doc 17 correo de 5 de septiembre y 9 de septiembre: Leon, la propiedad, solicita al Arquitecto los albaranes del transporte del material procedente de la excavación (Doc 18 albaranes).

Recordamos llegados a este punto la fianza prestada para la gestión de residuos a que nos hemos referido en el doc 19 de la contestación y cuyo pago se acredita con el doc 20 de la contestación.

Doc 12 de la demanda: correo de 5 de agosto de la propiedad a Difusa ofreciendo acuerdo para aprobar la 2ª Certificación sobre gestión de residuos

Es interesante poner de manifiesto la discrepancia existente entre el Arquitecto Técnico y Superior en cuanto a las explicaciones de por qué existe discrepancia entre los m3 que se llevan al vertedero y lo que se excava. El Arquitecto técnico explicó que son conceptos diferentes porque el terreno esponja. El Arquitecto Superior dijo que él no lo había contemplado en su proyecto y que el incremento puede ser sustancial. Añadió que el concepto de extracción y transporte al vertedero deberían coincidir pero que él no contempló el esponjamiento aunque admite que extracción es inferior a transporte.

Que en el presupuesto se habla de 50m3 y se han llevado 816 aunque admite que lo de fijar 50m3 pudo ser una cuestión relativa a la fianza que ha de prestarse por gestión de residuos.

En el acto del juicio tuvimos oportunidad de oír a D Maximo que es una empresa que se encargó subcontratada por difusa de la excavación manifestando que ignora los m3 que llevaron al vertedero de Moralzarzal porque el más próximo esta cerrado.

Que la diferencia entre lo excavado y lo transportado/depositado se debe al esponjamiento del terreno.

Que el transporte al vertedero lo acuerda por viajes y los documentos aportados como doc 18 son sus partes. También explicó que en dichos partes no especifica el m3 porque acordó precio/viaje, y reiteró que se transportó hasta Orjesol porque Moralzarzal, más próximo, estaba cerrado y porque el coste de una y otra es diferente.

-sobre mediciones -

Vamos a traer a colación la testifical practicada al Arquitecto Superior D Pedro que manifestó que no aprobó la 2º certificación porque existían diferencia en el tema de excavación en terreno blando y duro pues el porcentaje de duro en esa 2ª certificación era de un 83% y blando de un 16% y esos resultados no le resultaron acordes con lo que veía en la obra teniendo en cuenta el informe geotécnico y teniendo en cuenta también que el contratista nunca le informó del incremento.

Documento 12 de la demanda: correo de 5 de agosto de 2019, 10,28H de la propiedad a Difusa.

Ofrece una propuesta para alcanzar un acuerdo de "aprobación de la 2ª Certificación" sobre excavación.

Doc 13 de la demanda y 21 de la contestación: Difusa contesta que no acepta. Las mediciones eran correctas.

Doc 14 de la demanda y 21 de la contestación: correo de 6 de agosto: la propiedad contesta a su vez manifestando que NO se pone en duda la medición de la excavación peros sí los porcentajes de roca dura y suelo blando

Se alude también a la necesidad de acreditar el traslado al vertedero

-Doc 23 de la contestación el 3 de octubre de 2019 el Arquitecto Superior y el Técnico certifican que el 1 de agosto se celebró la última reunión en la obra poniendo de manifiesto las discrepancias entre contratista y propiedad respecto de la 2ª Certificación y que desde dicha fecha la obra no ha experimentado ningún avance certifican la obra ejecutada.

-Doc 16 de la demanda burofax de 3 de octubre de 2019: resuelven el contrato ante el impago de la 2ª certificación y la orden de paralización de la obra dada por la propiedad el 24 de julio

-Doc 24 de la contestación: el 3 de octubre la propiedad da por resuelto el contrato por paralización

-Doc 25 de la contestación Burofax de 8 de octubre de la propiedad a Difusa resolviendo el contrato por paralización de la ejecución de la obra por plazo superior a dos meses, negando que exista falta de pago, manifestando que la 2ª certificación no se ha pagado por no haber sido aprobada por la DF y requieren al contratista para que saque de la parcela material, maquinaria ...etc

El 23 de octubre de 2019 transfieren a Difusa 22592,90 euros.

-doc 18 de la demanda: 3ª certificación.

-documento 30 contestación factura de retirada de tierras 2268 euros más IVA al 10% (doc 31 acredita pago).

Por último hemos de hacer referencia a la prueba pericial practicada.

Obra el informe pericial en cuyo contenido D Vidal se ratificó siendo éste documento la base en que se apoya la resolución dictada en la instancia.

En sus conclusiones señala: " Una vez realizada la medición de la obra ejecutada, de acuerdo a los modelos 3D, sería adecuado ajustar una desviación razonable del 5% en el cálculo de movimientos de tierra, debida a la simplificación realizada al tomar como un plano liso el límite suelo/roca, que de forma natural, corresponde a un plano irregular. En el ajuste se ha tomando la desviación del lado de la roca, quedando finalmente los volúmenes de la excavación de cara a la certificación en los siguientes:

Vol. Total desmonte = 796 m3

Vol. Desmonte suelo = 435 m3 (54,6%)

Vol. Desmonte roca = 361 m3 (45,4%)"

A.- Como se recoge en la sentencia objeto de recurso y ligadas las partes por un contrato de ejecución de obra, la controversia, en uno de los puntos que nos preocupan, ha quedado fijada no tanto por los metros cúbicos excavados como por el porcentaje que de los mismos corresponden a suelo blando y a suelo duro, aceptando, siguiendo las apreciaciones del juzgador en la instancia la pericial de D Vidal, si bien la parte actora/apelante opone error en la apreciación de la prueba por haber alterado la sentencia el volumen total de desmonte y la distribución.

No podemos mostrar conformidad con la argumentación vertida por la parte recurrente.

En demanda la actora alude a 772,58 m3

En peritaje 796

La sentencia en el FALLO "conforme a los porcentajes de la ejecución indicados por el perito" pero en el F de Dº 3º habla de 772,58 como m3 excavados

El juzgador en la instancia, teniendo en cuenta lo alegado en el hecho 10 y 13º de la demanda, el resultado del doc 15 de la demanda que arrojaría una medición de 772,58 m3, la medición de la certificación 2ª (129,87(blando)+537,94 (duro)+ 45(zanja en roca)+ 58,41 roca dura= 771,16), y de la certificación 3ª (303 (blanda)+411,59 (roca)+45(zanja)+ 58,41= 818 m3) y dadas las diferencias apreciadas entiende que se ha de partir de los metros cúbicos especificados por la propia parte en su demanda coincidentes con los de la certificación teniendo en cuenta que en la contestación a la demanda los m3 excavados no fueron controvertidos y sólo valorar el Informe pericial en cuanto a porcentaje de suelo duro/roca, suelo/blando.

B.- Como segundo motivo la parte recurrente sostiene error en la apreciación de la prueba al haberse desestimado el importe por uso de la Dumper que ascendía a 485,94 euros según certificación 3ª con relación a los documentos nº 3 y 4 de la demanda

En dicha certificación se recoge la partida m3 Carga de tierras y roca procedentes de excavación sobre dumper con minicargadora hasta zona de almacenaje en la propia parcela para su utilización para rellenos y acondicionamiento de la misma y con pp de medios auxiliares.

También se recoge en la certificación 2ª como Gestión de Residuos.

En la instancia se desestima por falta de prueba.

La parte recurrente defiende que la utilización de esta Dumper se refiere al movimiento de tierras y roca y su almacenaje en la propia parcela tal y como estaba proyectado.

Teniendo en cuenta que ha quedado acreditado con la testifical practicada en el acto del juicio que parte del material extraído quedó en la propia parcela para relleno y que Nada se opuso a esta partida cuando el Arquitecto Superior muestra disconformidad con la 2ª certificación, no entendemos porqué es una partida ahora discutida, acreditado como ha quedado que el trabajo se hizo y quedó depositado en la propia parcela, habiendo sido así proyectado y no discutido en la certificación.

C.-Como tercer motivo del recurso, la parte actora/apelante opone error en la apreciación de la prueba en la cuestión relativa a la gestión de residuos.

La sentencia en este punto condena a la demandada a abonar al actor el importe derivado conforme a la estimación de material gestionado de 772,58 m3 entendiendo en el F de D 3º que:

-la actora reclama un importe por este concepto equivalente a 1054,30 m3

-se excavaron 772,58 m3 entendiendo que este es el número de m3 que se deben gestionar realmente (no admite el esponjamiento ante la falta de prueba de la parte actora sobre la modificación de este volumen superior a 200 m3).

Señalamos anteriormente que el Arquitecto Técnico nos explicó en el acto del juicio que el volumen de lo extraído y lo transportado a vertedero pueden no coincidir por el esponjamiento del terreno ("son dos conceptos distintos"), extremo éste confirmado también por D Maximo, oponiéndose a esta afirmación el Arquitecto Superior que entendió que sólo lo extraído puede ser objeto de gestión de residuos dado que él en su Proyecto no contempla este esponjamiento.

El problema en este punto estriba en la falta de toda prueba que permita afirmar que esa extracción de 772 m3 se ha convertido en 1054 m3 pues como bien recoge el juzgador en la instancia es una diferencia notable teniendo en cuenta que parte de esa extracción se ha quedado en la propia parcela.

Acudimos al informe técnico y confirmamos las apreciaciones del juzgador en la instancia al carecer de toda prueba que permita dar validez y eficacia a las afirmaciones vertidas por la parte actora/apelante.

TERCERO .- Un último motivo que analizamos de forma separada por ir referido a la compensación de cantidades satisfechas por la parte demandada como consecuencia de la defectuosa ejecución de los trabajos acometidos por el actor y que fue objeto de pronunciamiento específico en el auto de complemento de 9/09/2022.

La parte demandada en su escrito de contestación a la demanda sostuvo que la contratista demandante ejecutó incorrectamente los trabajos de excavación, depositando los montones de tierra y roca en los bordes de la excavación, entre los árboles, muchos de los cuales resultaron dañados, en la parte trasera más alta de la parcela, resultando inaccesibles para las máquinas excavadoras, lo que motivó para no causar daños a los árboles la necesidad de su retirada a mano primero y con pequeña maquinaria que pudiera acceder a la zona, después originando un coste de 2912,80 euros (doc 30 y 31).

También reclama el pago del estudio geológico del terreno que aclarara el terreno excavado al ser cuestionada la 2ª certificación reclamando 1185,80 euros como documento n 30 y 31, factura de Jose Miguel por retirada de tierras de desmonte alojadas en la parte trasera del edificio que compareció al acto del juicio ratificando la factura y admitiendo que la propiedad se la abonó y doc 31 documento acreditativo del pago.

El Auto solo recoge la compensación de la factura documento 30 y la parte demandada/apelada no impugna la sentencia que desestima la pretensión respecto de la factura del importe del estudio geotécnico.

En el contrato de ejecución de obra en el que el contratista ya ha ejecutado la obra convenida, de una manera total o sólo en parte, y el comitente ha pasado a servirse o beneficiarse de la obra ejecutada, después de lo cual, presenta demanda el contratista, contra el comitente, en la que ejercita la acción de cobro del precio por la obra ejecutada, el comitente (dueño de la obra), al contestar a la demanda, es normal que oponga la "exceptio non adimpleti contractus" o la "exceptio non rite adipleti contractus".

A través de la "exceptio non adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido, basado en el principio de que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia, se denuncia un incumplimiento obligacional "total" por parte del contratista. Pues bien, de constatarse un incumplimiento obligacional total por parte del contratista, deberá acogerse la excepción de contrato no cumplido y desestimarse la demanda en la que el contratista reclama el precio.

A través de la " exceptio non rite adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido adecuadamente se denuncia que el contratista ha cumplido su obligación de ejecutar la obra de manera parcial o defectuosamente. Esta excepción tiene plena cabida en el artículo 1.124 y se diferencia el cumplimiento parcial del defectuoso.

Respecto del cumplimiento parcial haya que distinguir: a) La reclamación de aquella parte del precio que corresponde a la obra ya ejecutada, la cual debe ser estimada con rechazo de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente; y b) La reclamación de aquella parte del precio que corresponde a la obra no ejecutada, la cual debe ser desestimada al acogerse la excepción de contrato no cumplido adecuadamente.

En cuanto al cumplimiento defectuoso debe analizarse cada caso concreto y, atendiendo a todas las circunstancias concurrentes, decidir, en función de lograr la más justa equivalencia de las contraprestaciones y evitar situaciones de enriquecimiento injusto, si se acoge la excepción de contrato no cumplido adecuadamente con desestimación de la reclamación del precio por el contratista, (el acogimiento de esta excepción lo condiciona, la jurisprudencia a la exigencia de que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente; sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1985, R.J.Ar.2388; 258/2003, de 21 de marzo de 2003, R.J.Ar. 2763; 760/2008, de 22 de julio de 2009, R.J.Ar. 4167.), o sí, por el contrario, se rechaza la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, estimándose la acción de cobro del precio del contratista. Pero, en este último caso, procedería la reducción de la cuantía del precio reclamado en la demanda en aquella parte a la que ascienda la reparación de la parte de la obra mal o defectuosamente ejecutada (y, si el comitente ya hubiera acudido a un tercero que hubiera reparado la obra defectuosamente ejecutada, reducir, del precio reclamado, el precio pagado al tercero). O, en su defecto, si el demandado comitente lo hubiera reclamado, por vía reconvencional, el contratista demandante deberá ser condenado a la reparación específica o "in natura" de aquella parte de la obra ejecutada defectuosamente (y, de no hacerlo, que se ejecute a costa del contratista por un tercero en el proceso de ejecución).

Se plantea una cuestión de naturaleza procesal, cual es la de precisar si, para el caso de rechazarse la excepción de contrato no cumplido adecuadamente con estimación de la acción de cobro del precio del contratista, la reducción de la cuantía del precio reclamada en la demanda en aquella parte a la que ascienda la reparación de la parte de la obra mal o defectuosamente ejecutada (lo que tan solo se puede hacer por la vía de la compensación judicial en ausencia de los requisitos de la compensación legal) puede llevarse a cabo aunque el comitente demandado no hubiera deducido reconvención, bastando con que lo hubiera alegado, en el escrito de contestación, al oponerse a la demanda, o si, por el contrario, la ausencia de reconvención impide aplicar la compensación judicial. Cuestión procesal ya resuelta por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, así en su sentencia número 427/2013 de 13 de junio de 2013 (número de recurso 657/2011), considerando que no es necesario que se hubiera deducido reconvención para que se aplique en la sentencia la compensación judicial siendo suficiente con la alegación del demandado en su escrito de contestación a la demanda.

Pues bien, es ante una alegación de contrato defectuosamente cumplido con solicitud de reducción de la cantidad debida del importe en que el dueño de la obra se ha perjudicado, la pretensión que vamos a examinar.

Entramos de nuevo ante problemas de valoración de prueba que consiste en determinar si ese acopio de terreno excavado se puede considerar un cumplimiento defectuoso del contrato.

Las fotografías obrantes en autos son muy gráficas en cuanto que recoge que se acumuló terreno excavado en la zona más alta y que los árboles de la parcela estaban con tierra de la excavación.

Punto 16.1 del Proyecto de Ejecución: Carga de tierras y roca procedentes de la excavación sobre dumper con minicargadora hasta zona de almacenaje de la propia parcela para su utilización para rellenos y acondicionamiento de la misma y con pp de medios auxiliares.

Los testigos manifestaron que la parcela no tenía mucho espacio para el acopio de este terreno excavado y D Gabriel, Arquitecto Técnico manifestó que se dejó tierra para rellenar detrás de la casa.

D Maximo que acometió los trabajos de excavación subcontratado por Difusa, también afirmó que parte del terreno se dejó en la parcela para reutilizarlo en la obra (muros de cerramientos de la finca y demás).

Jose Miguel manifestó que parte de la piedra excavada se ha utilizado en el muro de piedra de la parcela si bien también sostuvo la improcedencia de utilizar el material de la excavación en el Relleno de la finca.

Analizada en conjunto la prueba practicada, es lo cierto que:

-Del Proyecto Básico de Ejecución se desprende que se había previsto zona de almacenaje de terrenos excavados en la propia finca para ser utilizada para ellenos

-que la parcela, según nos manifestaron los testigos, no tenía mucho sitio para almacenar,

-que por lo menos, parece ser, que roca, se utilizó en el muro perimetral de la finca,

Entendemos así que ese acopio de material procedente de la excavación NO supone cumplimiento defectuoso del contrato, está previsto en el Proyecto, y no se ha llevado a cabo por la DF ningún apercibimiento, orden o llamada de atención durante la ejecución de la obra para que ese acopio no se verificara o no se verificara en el sitio donde lo fue, por lo que no ha quedado acreditado cumplimiento defectuoso que dé pie a la compensación de parte de esa factura aportada como documento nº 30 por lo que en este extremo la sentencia en tanto recogido en auto de complemento, debe ser revocada y desestimada esta pretensión compensatoria evacuada por la parte demandada.

CUARTO .- Estimado en parte el recurso de apelación no se hace pronunciamiento condenatorio en costas a tenor del art 398 LEC.

Vistos los precedentes fundamentos y preceptos legales en ellos contenidos y demás de general y pertinente aplicación.