Sentencia Civil 476/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 14, Rec. 1084/2022 de 13 de noviembre del 2023

Se aceptan y reproducen los razonamientos jurídicos de la resolución apelada.

PRIMERO. Don Pedro y don Prudencio el día 3 de junio de 2020 presentaron demanda contra CAIXABANK S.A., BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y BANCO DE SABADELL y BANKIA S.A., que fue absorbida por CAIXABANK, solicitando que se declarase la responsabilidad solidaria de la misma en virtud de la aplicación de la Ley 57/68 de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas ya que incumplieron el deber de vigilancia que le imponía el artículo 1.2 y que se declare la obligación de las entidades de crédito de devolver, en la parte que le corresponda, a don Pedro la cantidad de 66.209 € y a don Pedro Antonio la de 53.584,59 euros, junto con los intereses desde la fecha de realización de los ingresos hasta la efectiva restitución de las cantidades.

La ley 57/68 impone a los bancos donde los compradores depositan el dinero sobre la compra futura un sistema de control preventivo que permita asegurar la existencia del seguro o aval que responda de las cantidades entregadas a cuenta para el caso en que la promoción no comience o finalice en los plazos establecidos. Así el artículo 1 de la ley, tras imponer a los promotores de la construcción la obligación de garantizar mediante seguro o aval solidario las cantidades entregadas a cuenta y la de percibir tales cantidades a través de una cuenta especial abierta en una entidad bancaria o Caja de Ahorros, añade en el apartado 2 que para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior, precepto que ha llevado al Tribunal Supremo a sentar como doctrina jurisprudencial que " en las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad"( sentencia del Pleno del TS de 21 diciembre de 2015, reiterada por las de 9 de marzo de 2016, 17 de marzo de 2016 y 8 de abril del 2016).

Los actores fueron en su día socios cooperativistas, hoy acreedores concursales, de la Sociedad Cooperativa Madrileña MELCO XXI el Balcón de Colmenar cuyo objeto social era la adquisición de terrenos, su parcelación y urbanización para construir viviendas y edificaciones e instalaciones complementarias para su adjudicación a los socios. Llegó a desarrollar, en cinco fases, 21 promociones distintas de las que solamente 9 fueron finalizadas y entregadas a los cooperativistas, sin que ninguno de los actores recibiera la vivienda ni tampoco la devolución de sus aportaciones.

La Cooperativa fue declarada en concurso en el año 2013.

De los ingresos realizados queda constancia con algunos recibos bancarios y con justificantes y extractos que le han facilitado las entidades bancarias. Asimismo, contamos con la certificación emitida por la Cooperativa y Administración Concursal en la que constan las cantidades que se ingresaron en cada una de las entidades demandadas, sin que se contrataran las garantías o afianzamientos que vienen exigidos por la Ley.

SEGUNDO. La sentencia apelada, desestimando los motivos de la oposición alegados por las entidades bancarias, estimó en su integridad la pretensión de la parte actora, fundamentando, esencialmente, su decisión en los siguientes razonamientos.

En primer lugar, consideró que debía desestimarse la alegación realizada por CAIXABANK Y BANCO DE SABADELL de que los inmuebles se iban a adquirir con ánimo especulativo y que los actores no iban a destinar a uso propio la vivienda, pues ello ha quedado carente de prueba, sin que el hecho de que tenga su domicilio en otra localidad sea suficiente.

"No se puede afirmar que los demandantes sean profesionales del sector inmobiliario, o estén entre quienes invierten en la compra de viviendas en construcción para revenderlas durante el proceso de edificación, o bien al finalizar el mismo mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa".

Como dijo la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de 26 de octubre de 2017 en un supuesto semejante, " no existe la mínima sospecha de que la compra se hiciese con carácter especulativo o con la finalidad de inversión y que, por ello, no quede amparada por la normativa aplicable".

Por otro parte la responsabilidad de las demandadas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 57/1968 y de la doctrina del Tribunal Supremo que se inicia con la sentencia de 21 de diciembre de 2015, existe puesto que aceptó cantidades anticipadas ingresadas en la cuenta de la Cooperativa, sin exigir la constitución de las garantías fijadas por la ley.

" Consta probado que la vivienda no se ha construido, que el comprador anticipó las cantidades indicadas en la cuenta de la Cooperativa MELCO, y, en fin, que dichas entidades bancarias conocieron o tuvieron que conocer que lo ingresado correspondía a una cantidad anticipada a cuenta del precio de la adjudicación de una vivienda".

"Aplicada esta doctrina al presente caso enjuiciado en este proceso, por las propias alegaciones de las entidades bancarias al negar todo ingreso, se pone de relieve el incumplimiento de esa obligación de control sobre la Cooperativa, con la consiguiente responsabilidad frente al comprador-demandante por el total de las cantidades anticipadas e ingresadas en la cuenta que la Cooperativa tiene abierta en dichas entidades".

Finalmente, en materia de intereses afirmó que " el principio de restitución integra o total que la devolución de su prestación dineraria ha de ir acompañada de los correspondientes intereses legales, desde el momento de la entrega de las respectivas cantidades, compensando así la pérdida de su disponibilidad durante el tiempo en que las cantidades entregadas han proporcionado rendimiento a la parte incumplidora"

TERCERO. La entidad CAIXABANK S.A. y BANCO DE SABADELL presentaron recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia y su absolución en base a unos mismos motivos que pasamos a exponer.

1-Inaplicabilidad de la ley 57/1968. Errónea valoración de la prueba. Falta del presupuesto subjetivo básico. No hay prueba del destino de la unidad que se supone adquirida. Infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo indica que el destino de la vivienda es un hecho que debe probar el demandante. En la sentencia de 31 de enero de 2022 se indica que " si la sentencia de primera instancia no encontró razones para no aplicar al caso la Ley 57/1968 fue debido únicamente a que atribuyó al banco demandado las consecuencias negativas de la falta de prueba de la finalidad no residencial, lo que no se ajusta a lo resuelto por esta sala en su sentencia 385/2021 sobre un caso en el que, como en el presente, frente al silencio de los compradores, que omitieron cualquier referencia en la demanda al destino de la vivienda, el banco demandado adujo, tanto al contestar a la demanda como al recurrir en apelación, la concurrencia de hechos que la jurisprudencia considera indicios relevantes para apreciar una finalidad no residencial que excluye la aplicación de la Ley 57/68".

CAIXABANK alegó los siguientes indicios para acreditar la finalidad inversora de los actores.

De uno los demandantes, don Prudencio, del que se dice que tiene el grado de Capitán de Corbeta, se indica que nació en Cartagena y que se casó en Cádiz, que nunca residió en Madrid, otorgo poderes desde Canarias y tiene propiedades en Madrid, Villanueva de la Cañada, San Antón y San Javier.

Indagando con sus declaraciones del IRPF sabemos que en 2005 la presentó en Cartagena, en 2006 en San Fernando (Cádiz), y durante los años 2015 a 2020 en Narón (La Coruña). No se ve vinculación alguna con la localidad donde se iba a construir la vivienda.

El otro demandante, don Pedro, tenía residencia adquirida en Cádiz y jamás trabajó en Madrid por lo que no entendemos que le llevó a comprar una vivienda en Colmenar Viejo. En el año 2003 vendió una vivienda que tenía en San Fernando (Cádiz) .

Tuvo destinos en Rota, Cádiz y Nápoles. El padrón de habitantes aportado es del año 2021 y acredita que reside con la familia en Poblado de Marina, Canteras, Cartagena; respecto a su declaración del IRPF puede decirse que en el año 2006 tributaba en Cádiz.

Tuvo cuatro hijos en los años 1993, 1994, 1996 y 1999, resultando inexplicable que iniciase los pagos a la Cooperativa en el año 2003 cuando no podía conocer las características de la vivienda y si era apta para su familia.

BANCO SABADELL, tras defender que la carga de la prueba corresponde a los actores, insistió en que los mismos guardaron silencio en la demanda sobre la finalidad a la que iban a destinar la vivienda, sin que hubiesen aportado ni en la demanda ni en la audiencia previa cualquier tipo de prueba sobre este hecho.

Sobre los indicios que, a su juicio, desacreditan el uso propio de las viviendas, manifestó que los actores en el momento de adherirse a la cooperativa no tenían necesidad habitacional en Colmenar Viejo, no fue hasta 2016 cuando don Pedro fue destinado a Madrid y fue en el 2018 cuando encontró don Prudencio destino en Madrid.

Al ser interrogado en el acto del juicio don Prudencio indicó que en el año 2004 tenía 24 años y vivía con sus padres en el Puerto de Santa María y que decidió adherirse a la Cooperativa porque algunos compañeros mayores lo habían hecho y le pareció una buena opción. No asistió a ninguna de las asambleas de la Cooperativa ni conocía la zona donde se iba a construir la vivienda. No vio planos, no sabía la fecha de entrega, y el contacto con la Cooperativa era a través de sus compañeros de trabajo. Al momento de adherirse a la Cooperativa sus padres tenían una casa en Villanueva de la Cañada que estaba alquilada, padres que siguen viviendo en la localidad gaditana.

Por su parte don Pedro manifestó que se adhirió a la Cooperativa en el 2002, con su hermano, algunos primos y cuñado todos ellos militares de profesión.

Vendió un piso en Cádiz en 2003, un año después de adherirse, y en la actualidad tiene otro piso alquilado en San Fernando que compro en el año 2016.

Tampoco tiene relación con Colmenar Viejo, no ha comprado una vivienda allí.

Finalmente, en todas las adjudicaciones de viviendas que se concedían por la Cooperativa a sus socios se recogía una cláusula permitiendo la subrogación de terceros en su posición.

2.- Inexistencia de incumplimiento del deber de vigilancia por parte CAIXABANK y BANCO DE SABADELL. Errónea interpretación de la doctrina del Tribunal Supremo respecto al artículo 1.2 de la ley 57/68.

No es suficiente que se hayan efectuado ingresos en la cuenta corriente, pues lo relevante es como se han efectuado y no existe ningún documento de los años 2002 al 2007 que permita intuir que el señor Pedro se estaban realizando ingresos a cuenta de la compra de una vivienda, pues los ingresos no iban acompañados de ningún documento y solamente se indicaba el nombre de don Pedro o "vencimiento del préstamo". Solo en las sucesivas transferencias de los años 2009 y 2010 se indicaba "entrega a cuenta de vivienda socio nº NUM000".

No existía un contrato de adjudicación o compara de vivienda o calendario de pagos que se hubiese presentado a la entidad bancaria y, por otro lado, no debe olvidarse que Cooperativa también iba a construir locales y edificaciones complementarias.

Los documentos de la Administración Concursal y de la Cooperativa son muy posteriores a los ingresos, por lo que no pueden condicionar la decisión de esta materia.

La misma conclusión llegamos cuando nos aproximamos a don Prudencio, recordando que los primeros ingresados en CAIXABANK solamente aparece el nombre del sujeto que hace el ingreso sin más comentarios, siendo en el año 2009 cuando se indica que se efectúa una entrega a cuenta de una vivienda por el socio NUM001.

Banco de Sabadell al tratar esta materia, tras denunciar la falta de acreditación de los ingresos efectuados por los hoy demandantes hasta que se indicó eran socios de la Cooperativa en términos semejantes a CAIXABANK, alegó que de la cantidad reclamada por don Prudencio, que importa la suma de 11.378,49 euros, no se ha acreditado que la cantidad de 3498,52 fuese ingresada en una cuenta de la Cooperativa abierta en la entidad BANCO SABADELL, y del resto 7879.97 euros, la suma 3587,91 fue ingresada por terceras personas, en concreto don Leoncio y don Lorenzo.

Por otro lado, encontramos una transferencia sin concepto de 4292,06 euros, siendo el beneficiario directo MELCO XXI.

Por parte de don Pedro, del total reclamado 8742 euros, no consta acreditado que la suma de 4842 euros se ingresase en una cuenta de la Cooperativa abierta en la entidad que represento.

Finalmente, CAIXABANK como motivo subsidiario, denunció el retraso desleal en el ejercicio del derecho con relación a la condena al pago de los intereses, rebatiendo el periodo de inicio del cómputo de los intereses que ha fijado la sentencia de instancia.

CUARTO. Debemos analizar en primer lugar si consideramos justificada la aplicación de la ley 57/68 y podemos rechazar que los actores tuviesen previsto realizar una inversión con las viviendas que estaban construyendo la Sociedad Cooperativa Madrileña MELCO XXI.

Creemos que es perfectamente posible la aplicación de la normativa contenida en la ley 57/68 en los supuestos en que no va a ser inmediata la ocupación de la finca que se está en proceso de construcción sino que será habitada en un futuro muy probable; los actores al ser interrogados en el acto del juicio afirmaron que un 80 o un 85 por ciento de los miembros de la Armada acaban en destinos administrativos en Madrid, como ha ocurrido en este caso en que ambos se encuentran destinados en Madrid hecho que explican que fuesen demorando la adjudicación de sus viviendas lo que condujo a que fueran acogiéndose a las últimos fases que finalmente no se llevaron a cabo al caer en concurso la Cooperativa MELCO XXI. Por ello estimamos que invocar el desarraigo de los actores con la localidad de Colmenar Viejo porque al ingresar en la Cooperativa se encontrasen destinados en localidades marítimas al prestar su servicio en buques de la Armada pierde todo su valor.

Creemos que resulta evidente que si hubieran tenido la intención de invertir se hubieran adjudicado una vivienda en las primeras fases para poder sacar un rendimiento inmediato a su inversión. Debemos recordar que la Cooperativa se constituyó el 9 de enero de 2002, que los actores se adscribieron a la Cooperativa con prontitud, en el mismo 2002 en el caso de don Pedro y en 2004 don Prudencio, y que la sociedad comenzó a funcionar inmediatamente, sin que en los primeros años se presentasen dificultades no previstas lo que permitió que 9 de las 21 promociones previstas fueran finalizadas

Los actores explicaron que tenían firmes expectativas en el éxito de la operación por la confianza en los rectores de la sociedad cooperativa ya que el gestor de la misma, don Salvador, había sido militar y porque la presencia de amigos y familiares daba seguridad a la operación y permitía gozar en un futuro de buenas relaciones cuando fueran a ocupar la vivienda en una localidad cercana a Madrid, dándose la circunstancia de que don Pedro solicito una vivienda de 150 metros cuadrados y 4 habitaciones, debido a su situación familiar, por lo que la observación que hizo CAIXABANK sobre su situación personal, como indicio en contra del destino habitacional de la vivienda, carece de toda justificación.

También, como elemento contrario a que se extienda la protección de la ley de 1968, se ha dicho que don Prudencio tiene cuatro casas en España, pero son heredadas de su familia y no sabemos cuándo las adquirió o si las tiene o no en plena propiedad o compartida con hermanos, por lo que es un hecho que no tiene influencia en la situación a la que hay que atender, es decir cuando don Prudencio se decidió a entrar en la Cooperativa.

Es cierto que al presentar a la demanda no se ha hecho alusión alguna a las circunstancias en las que se contrataba la vivienda, pero con la prueba obrante en autos y con la declaración de los demandantes podemos afirmar que no existen los indicios a los que alude la jurisprudencia para excluir la protección legal, sino que podemos considerar acreditado que los actores decidieron adquirir una viviendas para residir en ellas en el futuro, cuando estuviesen destinados en Madrid, situación, compra de una vivienda en construcción para una futura ocupación de la misma, que no creemos que quede excluida de la protección de la Ley 57/68, pues no encontramos ningún elemento que nos permita pensar que la compra se hizo con finalidad de inversión.

QUINTO. Creemos que debemos confirmar la responsabilidad de las entidades bancarias pues cuando se van ingresando cantidades periódicas en la cuenta de una Cooperativa, algunas en cantidad importante don Pedro transfirió más de cuarenta y dos mil euros en el segundo ingreso y la segunda aportación de don Prudencio superó los veintinueve mil euros, no deben existir serias dudas sobre el destino de las mismas.

Además la situación de don Pedro se presenta muy clara pues pidió un crédito a La CAIXA, para pagar la entrada en la Cooperativa, por lo que ninguna duda debería haber sobre destino de los ingresos a pesar de no especificarse el número de socio de la cooperativa.

Si atendemos a los ingresos del señor Prudencio veremos que solamente en los dos primeros no se hace referencia a su condición de socio de la cooperativa, pero, volvemos a repetir, se ingresaron cantidades importantes que permiten afirmar que la entidad bancaria debía entender que iban destinados a la adquisición de una vivienda.

Las alegaciones de Banco de Sabadell no creemos que deban tenerse en cuenta porque, aunque es cierto que no se han aportado justificantes bancarios de todos los ingresos efectuados, no debemos obviar que se detallan todos los ingresos, con indicación de la cuenta bancaria en la que se efectuaron, en la relación que presentó el director gerente de la Cooperativa que posteriormente fue aceptada por el administrador concursal. Fácil hubiera sido para el Banco de Sabadell acreditar que alguno de los asientos que se recogen en la relación no se efectuaron.

Finalmente diremos que no debe crear confusión que alguno de los ingresos de don Prudencio fuesen efectuados por otras persona, en concreto su padre y hermano, ya que siempre se indicó que el dinero se ingresaba a nombre del que era socio cooperativista (folios 109 y 111)

SEXTO. Tras la lectura de la Ley 57/68 y revisar la doctrina jurisprudencial no debemos alterar el pronunciamiento en materia de intereses.

No debe existir discusión sobre la fecha de inicio del cómputo de los intereses pues es una materia sobre la que el Tribunal Supremo tiene una doctrina sólida y consolidada (ver sentencias de 3 de mayo de 2023, 24/2023, de 16 de enero, 1011/2022, de 22 de diciembre, 846/2022, de 28 de noviembre, y 689/2022 y 688/2022, estas dos últimas, de 24 de octubre), según la cual los intereses a que se refieren la Ley 57/1968 (art. 3) y la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación en su redacción aplicable al caso se devengan desde la fecha de cada anticipo, dado que se trata de intereses remuneratorios y no moratorios.

Es cierto que dentro de estándar exigido social y éticamente a los titulares de los derechos se encuentra la obligación de ejercitar los mismos con cierta prontitud sin permitir que tal inactividad perjudique a la parte contraria ni le dé pie a pensar que se ha renunciado al mismo, indicando a tal efecto la sentencia del T. S. de 4 de julio de 1997 " que infringe el principio de buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo -retraso desleal- vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de transcendencia..., determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico ( sentencias de 29 de enero de 1965, 21 de mayo de 1982, 6 de junio de 1992 y 2 de febrero de 1996).

En fecha más reciente la sentencia del TS de 26 de abril de 2018 , siguiendo la doctrina de las sentencias 399/2012, de 15 de junio , y 163/2015, de 1 de abril , explica que " el retraso desleal, que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( art. 7.1 CC ). De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto".

Ahora bien no creemos que este principio, que establece límites al ejercicio de los derechos, pueda ser aplicado en este caso, pues no hay ningún acto de los demandantes que permita hacer pensar que no se iba a ejercitar cualquier tipo de acción.

En este caso, no se nos ha facilitado ningún elemento que nos permita intuir, de modo expreso o tácito, que los hoy demandantes habían decidido no ejercitar acción alguna contra CAIXABANK o BANCO SABADELL, sin que pueda verse, por otro lado, un transcurso tan dilatado de tiempo ya que se tomó la decisión de ejercitar estas acciones después que la promotora fuera declarada en concurso, sopesar y analizar las posibilidad de cobrar en el proceso concursal y conocer la doctrina jurisprudencial que abrió paso para dirigirse contra las entidades bancarias que admitiesen ingresos económicos sin controlar la existencia de las garantías exigidas por la ley, debiendo recordar que la primera sentencia sobre la materia es del mes de diciembre de 2015.

SÉPTIMO. Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de las entidades apelantes al haberse desestimado el recurso de apelación y no apreciar la concurrencia de circunstancias especiales fácticas o jurídicas que aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.