Sentencia Civil 552/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 123/2023 de 13 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

1.Demanda de modificación de medidas de don Iván. Por don Iván se presentó demanda de Modificación de Medidas frente a doña Eloisa, solicitando que se proceda a la modificación de las medida adoptada en la sentencia de divorcio dictada en fecha 27 de abril de 2006 relativa al uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, en el sentido de que se declare extinguida la atribución de uso de la vivienda a la madre e hijos y a que se proceda en su caso al lanzamiento con solicitud de indemnización.

En la sentencia cuya modificación se solicita dictada el 27 de abril de2006 se atribuye el uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, a los hijos menores y a la demandada, como progenitora custodia y se pide en la actual demanda de Modificación de Medidas que se acuerde el cese de la atribución de dicho uso, por haberse producido un cambio sustancial de las circunstancias y concretamente, que los hijos son mayores de edad y que la Sra. Eloisa ha contraído nuevo matrimonio residiendo con su actual marido en la citada vivienda de la CALLE000.

El actor alega como cambio sustancial el hecho de que tuvieron 3 hijos siendo todos mayores de edad y solo una hija, Visitacion que tiene 21 años, reside en la vivienda con la madre y con el marido de ésta con el que contrajo matrimonio en 2010 y es por ello que debe cesar, indica, la atribución del uso de la que fue vivienda familiar, habiendo desaparecido la causa que motivó dicha atribución de uso, al no ser ya la hija menor de edad.

2.Contestacion de doña Eloisa. Doña Eloisa contestó a la demanda, alegando que no se había producido ningún cambio de circunstancias, porque la hija mayor de edad Visitacion de 21 años, está cursando todavía estudios universitarios y añade que la vivienda les pertenece pro indiviso a ambas partes (el actor es titular del 96% de la vivienda y la parte demandada de un 4%) inmueble sobre el que se está siguiendo otro procedimiento como consecuencia de la demanda de división de cosa común. Alega igualmente que el Sr. Iván ha sido condenado por impago de la pensión de alimentos de los hijos

3. Sentencia de 3 de noviembre de 2022 . La Juez de instancia dictó sentencia en fecha 3 de noviembre de 2022 en la que estimando en parte la demanda presentada por don Iván, acordó:

"1º.- Modificar la medida acordada en sentencia de divorcio de fecha de 27 de abril de 2.006 relativa a la atribución de uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, declarando extinguida la atribución de uso.

2º.- No ha lugar a estimar las peticiones de lanzamiento ni indemnización.

3.- No ha lugar a estimar las peticiones de la demanda."

Razona la Juez en la sentencia lo siguiente:

" La demandada basa su petición de mantener la atribución de uso de la vivienda en el motivo de que la hija sigue viviendo con ella y está estudiando, solicitando se mantenga hasta que adquiera independencia económica y haber presentado demanda de división de cosa común de la vivienda. Dicha petición ha de ser desestimada por cuanto, como se ha dicho no es razón para mantener dicha medida. Por el hecho de haber adquirido la mayoría de edad la hija, cesa el uso de la vivienda, sin que el hecho de que siga en periodo de formación sea causa que justifique seguir con la atribución de dicho uso. Tampoco la presentación de demanda de división de cosa común, justifica el mantenimiento de uso de la vivienda a la parte demandada. La Sra. Eloisa no solicita la atribución de uso conforme a lo dispuesto en el párrafo tercero del art. 96 del CC , esto es, por ser la más necesitada de protección. Por esa razón, siendo además que ha quedado probado que ambas partes tiene ingresos y ninguno es el más necesitado de protección."

4.Recurso de apelación de doña Eloisa. Contra la citada sentencia se alza doña Eloisa, solicitando a la Sala que revoque la sentencia de instancia y en el suplico del recurso insiste en que:

"-Se mantenga la asignación del uso de la vivienda sita en CALLE000 NUM000, Madrid, en la persona de la Sra. Eloisa, así como a favor de la hija Visitacion, hasta que la hija común haya finalizado su formación académica e incorporación al mundo laboral, en el supuesto no se haya procedido a la efectiva liquidación de inmueble objeto de autos en Procedimiento Ordinario nº 1297/20.

-Subsidiariamente, se interesa se mantenga la asignación del uso de la vivienda sita en CALLE000 NUM000, Madrid, en la persona de la Sra. Eloisa, así como a favor de la hija Visitacion, hasta que se proceda a la efectiva liquidación del inmueble que está en tramitación en el procedimiento de división de cosa común, Procedimiento Ordinario1297/20, que conoce el Juzgado el Juzgado de 1ª instancia nº 1 de Madrid.

-Subsidiariamente, se interesa se mantenga la asignación del uso de la vivienda sita en CALLE000 NUM000, Madrid, en la persona de la Sra. Eloisa, así como a favor de la hija Visitacion, por un plazo de dos años desde que adquiera firmeza la sentencia dictada en los presentes autos."

16-Subsidiariamente, se interesa se acuerde el uso de la vivienda por periodos alternos de dos años a cada una de las partes, comenzando la Sra. Eloisa y la hija Visitacion, en dicha alternancia."

En el desarrollo del recurso alega lo siguiente:

Motivo Primero.- Error de Juez de instancia por no tener en cuenta que la madre es la parte más necesitada de protección porque se dijo en el escrito de contestación de la demanda de manera expresa y se invocó una sentencia del TS que trata sobre este punto que es la del 11 de noviembre de 2013 ; error del Juez de instancia en cuanto a la valoración de las circunstancias personales de las partes, que acreditan que la apelante es la más necesitada de protección.

Motivo Segundo.- Error en la valoración de las pruebas practicadas por el Juzgador a quo, dando lugar a unas valoraciones incorrectas en sentencia e indebida aplicación de doctrina aplicable al presente supuesto en cuanto a la procedencia de mantener en el uso de la vivienda a la Sra. Eloisa y a la hija común Visitacion.

a)La Juez de instancia no tiene en cuenta las pruebas documentales obrante en autos: las aportadas en escrito de contestación de demanda, en el acto de la vista principal y la propia información obtenida del Punto neutro judicial del Sr. Iván y de la Sra. Eloisa, acreditan que la Sra. Eloisa y su hija Visitacion son el interés más necesitado de protección, estando ella cursando estudios todavía en tercero de carrera de ingeniería biomédica.

b)La Juez no ha tenido en cuenta peticiones alternativas de uso de vivienda solicitadas con carácter subsidiario como opciones de uso de la vivienda con carácter temporal e incluso la alternancia de la vivienda por periodos alternos de dos años, limitándose la sentencia a la única opción de independencia económica de la hija común.

c) El Sr. Iván fue condenado por dos delitos de impago de alimentos por el Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid en el año 2011 y por el Juzgado de lo penal nº 17 de Madrid en el año 2019 lo que no se ha valorado por el Juzgado como interés más necesitado de protección.

d)La sentencia afirma que ambas partes tienen capacidad económica para adquirir una vivienda cuando existe una gran diferencia entre las capacidades económicas de los litigantes, siendo más ventajosa la de él, pues en la sentencia de divorcio de 27 de abril de 2006 se hace constar: "La principal fuente de ingresos de la unidad familiar procede de los ingresos del Sr. Iván...la capacidad económica del Sr. Iván es muy superior de la que se desprende de sus declaraciones fiscales...se trata de una persona que puede hacer frente a los elevados costes escolares ya indicados, a lo que hay que sumar que es propietario de un 96% de una vivienda unifamiliar en la URBANIZACION000, garantía de una línea de crédito hipotecario de 900.000.-€; D. Iván es administrador único de la mercantil sacduco s.l.; administrador-consejero y socio con participación indeterminada de promocinver sicav; socio con 35.714 acciones de la mercantil ROBLE 21SA. Esta última sociedad es titular de unas 14 fincas en URBANIZACION001 Cádiz, cuya superficie media -de cada finca-es igual o superior a 2.000metros cuadrados; de 23 plazas de garaje en CALLE001 de Madrid; de un edificio industrial de 11.425 metros cuadrados construidos en CALLE002 de Madrid, así como un edificio industrial en Coslada de 7.290 metros cuadrados, y otra parcela en Alcobendas con una superficie de 7.000 metros cuadrados. La mercantil Roble 21 participa a su vez también mercantil POLO BOREAL que es titular de 24 locales comerciales de no menos de 80 metros cuadrados cada uno CALLE002 de Madrid".

De igual modo en la sentencia de modificación de medidas instada por el Sr. Iván, dando lugar a la sentencia de 02/07/07, en la que entre otras cuestiones éste solicitaba una reducción de los alimentos a 600.-€/mes, por cada uno de los hijos, fue desestimada su pretensión, desestimándose por las mismas causas alegadas en sentencia de divorcio, por cuanto como se reflejaba en sentencia de divorcio "la capacidad económica del Sr. Iván es muy superior de la que se desprende de sus declaraciones fiscales..."

Desprendiéndose de las declaraciones de renta del Sr. Iván de los ejercicios fiscales 2020 y 2021, que el mismo obtuvo unos rendimientos y ganancias de 71.000.-€ y 60.000.-€ respectivamente en los referidos años

En relación a la capacidad económica e ingresos de la Sra. Eloisa su única fuente de ingresos tiene su origen en su nómina de 1.500.-€/mes.

e)Que el actual marido de la Sra. Eloisa es el Sr. Jacinto y resulta que éste no tiene vivienda propia, encontrándose en situación de insolvencia porque los ahorros que él tenía se han destinado a ayudar a la Sra. Eloisa con los gastos de los hijos durante 15 años como consecuencia de los impagos del Sr. Iván de la pensión de alimentos y de impago de cuotas hipotecarias.

Se aporta parte médico de incapacidad temporal al folio 630 de los autos.

5.Recurso de apelación de don Iván. Por don Iván se presentó escrito oponiéndose al recurso presentado de contrario y también apela la sentencia parcialmente porque considera que si bien está de acuerdo con la extinción del uso de la vivienda acordada por la Juez de instancia, no lo está respecto de que declare que" No ha lugar a estimar las peticiones de lanzamiento ni indemnización"

Indica que la sentencia no ampara el derecho a la tutela judicial efectiva , existiendo aplicación discriminatoria y desigual de la Ley y porque se infringe el artículo 33 de la C.E. referente al derecho a la propiedad privada y a la herencia.

Motivo primero: Falta de medidas efectivas para que el pronunciamiento sobre la extinción del uso de la vivienda familiar se haga efectivo por doña Eloisa.

La vivienda no es ganancial sino privativa del Sr. Iván en un 96% y un 4% de la Sra. Eloisa.

Motivo segundo: La Juzgadora de instancia no determina medida alguna para hacer efectiva la verdadera extinción del uso de la vivienda.

Don Iván es el más necesitado de protección.

Por ello, en el suplico del recurso insiste en que se dicte sentencia en la que se acuerde lo siguiente:

"1.-Se adjudique el uso y disfrute sobre la vivienda a favor de Don Iván hasta que se lleve a cabo la finalización del Procedimiento de Liquidación del pro -indiviso.

2.-Se determine el deber de Doña Eloisa de desalojar la vivienda en el PLAZO DE UN MES desde la fecha de notificación de la Sentencia que ponga fin al presente Recurso de Apelación.

3.-Se determine, en caso de incumplimiento de desalojar la vivienda en el PLAZO DE UN MES, fecha de LANZAMIENTO JUDICIAL, con la imposición de una indemnización a razón de 1.000€ diarios por cada día que la Sra. Doña Eloisa permanezca en la vivienda más allá del plazo de un mes desde la fecha en la que se notifique la Sentencia.

SUBSIDIARIAMENTE, Se determine el uso alternativo de la vivienda a favor de cada una de las partes, por periodos de SEIS MESES, comenzando el uso a favor de DON Iván con los mismos pronunciamientos 2 y 3."

Por medio de otrosí solicita el recibimiento del pleito a prueba.

La Sala dictó auto en fecha 8 de 2 de 2023 acordando admitir los documentos consistentes en escritura de compraventa de la vivienda del procedimiento, nota simple del registro de la propiedad donde consta que la vivienda pertenece en un 96% al Sr. Iván y en un 4% a la Sra. Eloisa, e información del negocio empresarial de la Sra. Eloisa a fin de demostrar que es propietaria unipersonal de la sociedad Sich Detela, S.L.

SEGUNDO.- Debido a la interrelación existente en ambos recursos en los que se discute el uso de la vivienda familiar y el tiempo de duración de tal uso, se resolverán conjuntamente.

Sobre la cuestión nueva relativa a ser el cónyuge más necesitado de protección invocada por ambas partes en sus recursos de apelación.

Los litigantes presentan sendos recursos de apelación frente a la sentencia de instancia invocando en esta alzada ser el cónyuge más necesitado del protección con base en el artículo 96.3 del CC.

En cuanto a la mayoría de edad de la hija, siendo la única hija de las partes que sigue conviviendo con la madre, hay que señalar que es reiterada jurisprudencia la que mantiene que, adquirida la mayoría de edad, se pierde la razón de la afección de atribución de uso a los hijos menores de edad

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2017 ( rec. 3114-2015) sobre el uso de la vivienda de hijos mayores de edad y cónyuge más necesitado de protección dispone lo siguiente:

"La adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 96 CC ( sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio ).

Superada la menor edad de los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 96 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello "parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes" ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo ).

Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al "cónyuge no titular" (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art. 96 CC ) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como es el caso del presente recurso. Ya la sentencia 1067/1998, de 23 de noviembre , consideró aplicable el art. 96 párrafo tercero cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias de esta sala así lo han venido entendiendo con posterioridad (sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio )."

La Sala ha revisado las actuaciones y lo cierto es que ni doña Eloisa ni don Iván han invocado tal alegación en primera instancia con base en el art. 96 . 3º del CC, por lo que se trata de una cuestión nueva planteada en ambos recursos y lo cierto es que de las actuaciones no se desprende que uno sea más necesitado de protección que el otro , pues la Sala ha examinado la prueba practicada y ha quedado acreditado que ambas partes tiene ingresos. En cuanto al documento presentado por doña Eloisa en esta alzada se trata de un parte médico de incapacidad temporal ( obrante al folio 630 de los autos) por fatiga y malestar en el que consta que el médico le practicará la revisión el 16 de diciembre de 2022 ( fecha que ya ha transcurrido) ; en definitiva, el documento plasma la existencia de una situación de carácter temporal y transitoria que no sirve para justificar que ella ostenta un mayor interés de protección con el fin de que se le atribuya el uso de la vivienda familiar con preferencia.

En consecuencia, dado que la hija Visitacion ya es mayor de edad, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 96 CC.

Por otro lado, se alega en el recurso por la Sra. Eloisa que su actual marido, el Sr. Jacinto, no tiene casa propia y que ostenta una situación económica de insolvencia pero el argumento tampoco sirve para demostrar que la Sra. Eloisa está más necesitada de protección. La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2018 ( nº 641-2018) establece que:

"(i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre ). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza "por servir en su uso a una familia distinta y diferente", como dice la sentencia recurrida.

(ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores."

En el presente caso, ya se ha indicado que la hija Visitacion es mayor de edad y de conformidad con la anterior doctrina, la vivienda ya no tiene el carácter de domicilio familiar puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.

Por otro lado, debemos afirmar que la Juez de instancia si que ha tenido en cuenta las pruebas documentales obrantes en los autos - que también han sido revistadas por la Sala- y que damos aquí por reproducidos, dado que la Juez ha tenido en cuenta y ha valorado la información obtenida a través del punto neutro judicial, llegando a la conclusión de que ambos cónyuges trabajan y diciendo, a mayor abundamiento que, aunque ninguno ha invocado en la instancia ser el cónyuge más necesitado de protección, como ambos trabajan, se pronunció indicando que ninguno de ellos ostenta la situación de ser cónyuge más necesitado de protección, argumento con el que la Sala está de acuerdo.

No obstante, teniendo en cuenta la doctrina expuesta con anterioridad, procede que la Sala tenga en cuenta la petición alternativa de la Sra. Eloisa que aduce en el recurso con carácter subsidiario en el sentido de que, a partir de la fecha de nuestra sentencia se establece el uso de la vivienda con carácter temporal por años alternos a ambos litigantes, comenzando por la Sra. Eloisa, hasta que se proceda a la efectiva liquidación del inmueble en el procedimiento de división de cosa común, Procedimiento Ordinario1297/20, que conoce el Juzgado el Juzgado de 1ª instancia nº 1 de Madrid con el añadido que luego se verá.

Con esta decisión de la Sala , por tanto, se estima en parte el recurso de apelación de doña Eloisa.

TERCERO.- El apelante don Iván aporta sendos documentos consistentes en escritura de compraventa de la vivienda familiar, nota simple del registro de la propiedad donde consta que la vivienda pertenece en un 96% al Sr. Iván y en un 4% a la Sra. Eloisa, e información del negocio empresarial de la Sra. Eloisa a fin de demostrar que es propietaria unipersonal de la sociedad Sich Detela, S.L.

Los documentos aportados no afectan a la cuestión que se somete a nuestra decisión que es la del uso de la vivienda que en su día fue familiar .Los documentos que aportan en este procedimiento en todo caso deberán ser tenidos en cuenta en el otro procedimiento de división de cosa común, por lo que ninguna valoración hacemos de los mismos por no ser necesarios.

El apelante Sr. Iván insiste en esta alzada en su recurso en que se le atribuya el uso de dicha vivienda a él hasta que se proceda a poner fin al Procedimiento Ordinario de Liquidación de pro-indiviso que actualmente se sigue en el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Madrid ( autos nº 1297/2020).

La Sala ya ha resuelto esta cuestión en el anterior Fundamento de Derecho de la presente resolución dado que hemos decidido que comenzando por la Sra. Eloisa, a partir de la fecha de nuestra sentencia, establecer el uso de la vivienda con carácter temporal por años alternos hasta que se proceda a la efectiva liquidación del inmueble que está en tramitación en el procedimiento de división de cosa común, Procedimiento Ordinario1297/20, que conoce el Juzgado el Juzgado de 1ª instancia nº 1 de Madrid.

En consecuencia, se desestima este motivo.

También se queja el recurrente porque la sentencia de instancia no ha acordado lanzamiento ni tampoco la imposición de una indemnización para el caso de que la Sra. Eloisa, llegado el momento de terminación del derecho de uso de la vivienda su favor, no ponga fin al mismo.

Sobre el lanzamiento, es una cuestión que deberá llevarse a cabo en período de ejecución de sentencia si se diera el caso, por lo que nada tenemos ahora que indicar en ese sentido.

No obstante, consideramos que procede acordar por la Sala que, en el caso de que alguno de los litigantes que ostente el uso alternativo antes indicado no desalojase la vivienda en el momento que proceda ( es decir, cuando se ponga fin al Procedimiento Ordinario de Liquidación de pro-indiviso) deberá abonar una indemnización de 100 euros diarios a la parte contraria

Los razonamientos anteriores llevan a la Sala a estimar en parte el recurso de apelación de don Iván.

En conclusión, estimando en parte el recurso de apelación de doña Eloisa y estimando igualmente en parte el recurso de apelación de don Iván , acordamos que comenzando por la Sra. Eloisa, a partir de la fecha de nuestra sentencia se establece el uso de la vivienda con carácter temporal por años alternos, hasta que se proceda a la efectiva liquidación del inmueble que está en tramitación en el procedimiento de división de cosa común, Procedimiento Ordinario1297/20, del que conoce el Juzgado el Juzgado de 1ª instancia nº 1 de Madrid. En el caso de que alguno de los litigantes que ostente el uso alternativo antes indicado no desaloje la vivienda en el momento que proceda ( es decir, cuando se ponga fin al Procedimiento Ordinario de Liquidación de pro-indiviso) deberá abonar una indemnización de 100 euros diarios a la parte contraria.

CUARTO.- Costas de la alzada.

Al estimarse en parte el recurso de apelación de doña Eloisa, no se imponen las costas causadas por dicho recurso a ninguna de las partes litigantes.

Al estimarse en parte el recurso de apelación de don Iván, no se imponen las costas causadas por dicho recurso a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,