Sentencia Civil 472/2022 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 8, Rec. 957/2022 de 13 de diciembre del 2022

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Contra la sentencia que condena a la demandada Doña Rafaela al desalojo del inmueble propiedad de la mercantil Gestión Flar-10, S.L. ocupado por aquélla en calidad de precarista, formula esta recurso de apelación que articula en dos motivos que introduce con las siguientes formulas:

" Primero.-La tramitación del procedimiento ha causado indefensión a mi mandante art. 24 Constitución . Vulneración de lo dispuesto por el art. 497.1 lec . Motivo por el que debe ser declarada nula la sentencia dictada en este procedimiento ordenando la retroacción de las actuaciones al momento en que se debe conceder a mi mandante plazo para contestar la demanda, siendo nula la diligencia de ordenación de fecha 18 de junio de 2021 que declara que mi mandante se encuentra en situación de rebeldía y que tampoco le ha sido comunicada a mi mandante.

Segundo.-Para el improbable supuesto de que el motivo anterior fuera desestimado debemos articular la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario"

Y en él termina solicitando se dicte sentencia mediante la que se revoque la resolución apelada, en los siguientes términos:

1. Acuerde la nulidad interesada y reponga las mismas al momento de otorgarle plazo para contestar la demanda.

2. Subsidiariamente, acuerde la nulidad interesada y retrotraiga las actuaciones al momento de comunicarle la declaración de estar incursa en situación de rebeldía convocándole a la vista del procedimiento y celebrándose la misma pudiendo acudir la apelante.

3. Subsidiariamente, se revoque la sentencia de instancia y se desestime la demanda por cuanto la relación procesal está defectuosamente articulada siendo preciso convocar a este procedimiento a las menores Lidia y Lucía titulares del derecho de uso de la vivienda objeto de este procedimiento conforme reconoce la actora siendo el título de ocupación el comodato.

Con revocación de las costas decretadas en primera instancia, e imposición de las devengadas en este recurso a la actora en caso de oposición.

El demandante apelado interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los fundamentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO. - Sobre la nulidad de la sentencia y del procedimiento.

En su desarrollo argumental alega la apelante, en apretada síntesis, que la tramitación de este procedimiento le ha producido indefensión material por cuanto sin haber concluido la tramitación de su solicitud para el reconocimiento del derecho a justicia gratuita, que llevó aparejada la suspensión del procedimiento y con ello del plazo para contestar a la demanda, fue declarada en rebeldía por diligencia de Ordenación de 18 de junio de 2021 que no le fue notificada como exige el art. 497 LEC, a pesar de que su domicilio era conocido. Y que el auto nº 120/2021, de 28 de abril de 2021, que desestimó la impugnación de la resolución denegatoria de la Comisión de asistencia jurídica gratuita, no le fue notificado hasta el 1 de julio de 2021, cuando previamente ya había sido declarada en rebeldía, sin concedérsele plazo para contestar a la demanda, no teniendo más conocimiento del procedimiento hasta que se le notifica la sentencia nº 170/2021, de fecha 17 de septiembre de 2021.

Para la decisión del motivo, hemos de partir de que el 459 LEC dispone que "En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello".

Sentado lo anterior, para determinar si hubo infracción de normas o garantías procesales en la tramitación del procedimiento en la primera instancia y, en su caso, si estas pudieron ser denunciadas y causaron indefensión al apelante, hemos de estar a los siguientes antecedentes:

1.- Decreto de 21 de enero de 2021.

Interesada por la demandada Dª Rafaela, ahora apelante, la suspensión del procedimiento hasta la resolución por el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid del reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita, y la designación de abogado y procurador, se dictó Decreto de 21 de enero de 2021 por el que se suspendía el plazo concedido para contestar a la demanda hasta que, por el Colegio de Abogados, se produjera el reconocimiento o denegación de tal derecho y, en su caso, se procediera a la designación provisional de abogado y procurador.

2.-Decreto de 29 de enero de 2021.

Denegada que le fue a la Sra. Rafaela la asistencia jurídica gratuita, se dictó Decreto de 29 de enero de 2021 por el que se acordaba ALZAR la suspensión, prosiguiendo las actuaciones su curso procesal y " advirtiéndose a la parte demandada que el proceso se encuentra en plazo para contentar a la demanda, restando 10 días para la preclusión del plazo legal".

3.- Diligencia de ordenación de 12 de marzo de 2021.

El 12 de marzo de 2021 se dicta diligencia de ordenación acordando que el procedimiento siga en suspenso. Dice así que " Habiendo comparecido en la mañana de hoy la demandada en la sede del juzgado, y una vez comprobado el estado de los autos, y que pese a la denegación por parte de la comisión de la solicitud, se observa que está pendiente de resolver el incidente de asistencia jurídica gratuita, estando sin cumplimentar la diligencia de fecha 22/02/2021 allí dictada, y siendo así, y en tanto no se resuelva con carácter definitivo el derecho o no a asistencia jurídica gratuita de la demandada, los autos han de quedar en suspensión, " ytan pronto se dicte auto en la pieza, se retomará el cauce normal de los autos, pudiendo la parte demandada, si se confirma la denegación, en los días restantes oponerse, caso contrario se la declarará en rebeldía."

4.-Auto de 28 de abril de 2021.

Por auto nº 120/2021, de 28 de abril de 2021 se desestima la impugnación de la resolución denegatoria de la Comisión de asistencia jurídica gratuita. Se intentó la notificación por correo certificado con acuse de recibo a través del servicio de correos constando en el mismo que el día 11 de mayo de 2021 estando ausente, se deja aviso de llegada en buzón, y que la notificación no fue retirada. Finalmente se le notificó a través del Servicio Común de Notificaciones el 1 de julio de 2021, como consta en el procedimiento y el propio apelante reconoce (pag.3 recurso).

5.- Diligencia de ordenación de 18 de junio de 2021.

Por diligencia de ordenación de 18 de junio de 2021 se acuerda que " Transcurrido el plazo concedido a D./Dña. Rafaela para contestar a la demanda sin que haya comparecido en las actuaciones, se declara a dicha parte en rebeldía ( artículos 438.1 y 496 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil (LEC).Conforme a lo ordenado en el artículo 497.1 de la misma Ley , y por ser conocido el domicilio de la parte demandada, notifíquese esta resolución por correo certificado con acuse de recibo, advirtiéndole que no se llevará a cabo ninguna otra excepto la de la resolución que ponga fin al proceso". Dicha diligencia no le fue notificada.

. 6.- El 17 de septiembre de 2021 se dicta sentencia.

De lo anterior se extrae, primero, que la apelante ya había sido informada de que una vez resuelto el incidente de impugnación de la resolución denegatoria de la justicia gratuita, se reanudaría automáticamente el plazo para contestar a la demanda, previamente suspendido, así ya en el Decreto de 29 de enero de 2021 que acordó alzar la suspensión prosiguiendo las actuaciones su curso procesal, fue advertida de que " el proceso se encuentra en plazo para contentar a la demanda, restando 10 días para la preclusión del plazo legal", y que por diligencia de 12 de marzo de 2021 se acordó que " tan pronto se dicte auto en la pieza, se retomará el cauce normal de los autos, pudiendo la parte demandada, si se confirma la denegación, en los días restantes oponerse, caso contrario se la declarará en rebeldía" , de tal forma que cuando se le notifica el auto de 28 de abril de 2021 que desestimaba la impugnación de la resolución denegatoria de la Comisión de asistencia jurídica gratuita, ya pudo y debió contestar a la demanda en el plazo que le restaba, lo que no realizó. Y, segundo, que la notificación del auto de 28 de abril se intentó antes de la declaración de rebeldía acordada por diligencia de 18 de junio de 2021, pues como ya se ha expuesto, el día 11 de mayo de 2021 se dejó aviso sin pasar por la oficina de correos a retirar la notificación.

Como señala la STS de 22 de junio de 2022, recurso 5557/2021, " Los actos de comunicación producen efectos cuando su frustración se debe, únicamente, a la voluntad expresa o tácita de su destinatario, o a la pasividad, desinterés, negligencia, error, o impericia de la persona a la que va destinada, y, en este caso, no consta que la parte demandada no recogiera la comunicación remitida por la arrendadora por alguna causa justificada distinta de su propia voluntad e interés.

Como ha dicho el Tribunal Constitucional no se produce indefensión cuando la omisión o frustración de los actos de comunicación procesal tienen su causa en la falta de diligencia del afectado en la defensa de sus derechos e intereses, bien porque se ha colocado al margen del proceso mediante una actitud pasiva, bien cuando resulte probado que poseía un conocimiento extraprocesal de la existencia del litigio en el que no fue personalmente emplazado ( sentencias del Tribunal Constitucional núm. 149/2002, de 15 de julio , 6/2003, de 20 de enero , 55/2003, de 24 de marzo , 90/2003, de 19 de mayo , 191/2003, de 27 de octubre , 43/2006, de 13 febrero , 161/2006, de 22 de mayo , y 93/2009, de 20 de abril ). La naturaleza recepticia, que corresponde a toda notificación o requerimiento, legalmente practicado, exige la colaboración del destinatario, en el sentido de que admita y no obstaculice intencionada o negligentemente su recepción, de manera tal que la frustración de su práctica no responda a causas que le sean directamente imputables y no al requirente. No es posible que la eficacia de un acto jurídico penda de la voluntad del requerido. En la sentencia del Pleno de esta Sala 552/2010, de 17 de septiembre , con cita de otras muchas resoluciones, se conjugó, tratándose del contrato de opción de compra, el criterio de la recepción con el principio de autoresponsabilidad, o de razonable posibilidad de conocimiento de la aceptación por el requerido, y, en el mismo sentido, la sentencia 738/2016, de 21 de diciembre . El Código Civil proclama, en el art. 1119 del Código Civil , que "se tendrá por cumplida la condición cuando el obligado impidiese voluntariamente su cumplimiento".

En cualquiera de los casos, tampoco presentó el apelante escrito de contestación a la demanda tras serle notificado el referido auto el 1 de julio de 2021, lo que necesariamente determinaba su declaración de rebeldía, como expresamente se le hizo saber en la diligencia de ordenación de 12 de marzo de 2021 y deriva de la mera aplicación de las prescripciones legales.

Llegados a este punto, que la declaración de rebeldía no le fuera notificada al demandado apelante es, sin duda, una infracción procesal; sin embargo, dicha infracción no justifica las nulidades interesadas ya que la indefensión que se invoca deriva de las consecuencias procesales de la falta de contestación a la demanda, y no de la declaración de rebeldía, pues aunque el apelante se hubiera podido personar posteriormente en el procedimiento tras la notificación de la declaración de rebeldía, ya no habría podido formular alegaciones ni excepciones, ni proponer prueba documental, ni solicitar la celebración de vista conforme a la previsión del art.438.4 LEC.

En último término no queremos dejar de destacar las imprecisiones y errores en los que incurre el apelante, así respecto de la notificación del auto de 28 de abril de 2021 si bien en la página 3 de su recurso reconoce que le fue notificado el 1 de julio de 2021, en la página 4 afirma habérsele notificado el 29 de noviembre de 2021; y respecto de lo notificado el 29 de noviembre de 2021, que según indica en la página 4 de su recurso lo fue la sentencia nº 170/2021, de fecha 17 de septiembre de 2021, el Auto nº 120/2021, de 28 de abril de 2021, y la diligencia de ordenación de 12 de marzo de 2021 cuando consta su notificación el 1 de julio y cuando lo único que consta notificado el 29 de noviembre de 2021 lo fue la sentencia y el auto de 13 de octubre de 2021, que la aclaró .

De lo que antecede se sigue que ninguna indefensión es de apreciar. Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, que la jurisprudencia ha acogido (en este sentido la STS de 16 de julio de 2009), que la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales ( STC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95)

Y el ATS, Sala Primera, de 21 de junio de 2021, señala que "[E]l Tribunal Constitucional de manera reiterada declara que no toda irregularidad u omisión procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones, ya que, como indica la STC 217/98 (RTC 1998, 217) , el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material y, por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito ( SSTC 205/91 , 139/94 y 164/96 , 198/97 , 100/98 y 218/98 , entre otras), pues sólo cuando de una manera convincente se infiera que, acaso, el fallo judicial pudo ser otro más favorable para la parte de no haberse producido la irregularidad procesal a la que se atribuye la indefensión, procede declarar la nulidad de lo actuado para salvaguardar el derecho de tutela efectiva del recurrente", lo que abunda en la desestimación por cuanto de la alegaciones del apelante no se infiere que el fallo pudiera haber sido otro, como pasamos a analizar en el fundamento jurídico siguiente.

TERCERO .- Sobre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Comodato.

Alega el recurrente que mediante Auto nº 129/2020, de 19 de junio de 2020, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Majadahonda en el procedimiento de Familia., pieza de medidas provisionales coetáneas nº 795/2019, el uso de la vivienda que reclama ha sido atribuido a las menores Lidia y Lucía, y a la apelante únicamente en cuanto progenitor que tiene atribuida su custodia, motivo por el que deben estas ser escuchadas en este procedimiento, como titulares del uso del domicilio; y que el socio único de la mercantil demandante es el abuelo paterno de las menores que cedió el uso de la vivienda para subvenir a las necesidades de alojamiento de su hijo, su esposa y sus hijas, necesidad que se mantiene, tratándose la relación de un comodato..

El presente motivo ha de correr igual suerte desestimatoria.

El objeto del proceso queda delimitado en el juicio declarativo por el escrito de demanda y contestación, sin que después de los mismos las partes puedan introducir variaciones sustánciales en dicho objeto en virtud de la prohibición de mutatio libelli que se deriva del art.136 LEC lo que tiene su fundamento en la garantía del ordenado desarrollo del proceso y en evitar la indefensión que se seguiría de consentir que a lo largo del proceso pudieran válidamente los litigantes transformar la sustancia de sus peticiones o sus elementos componentes sin ocasión para el adverso de oponerse a estas novedades con eficacia y en condiciones de igualdad. En virtud de este principio, aplicable tanto al actor como al demandado, éste último no puede modificar sustancialmente su defensa después de contestada la demanda, de manera que no puede retractarse de lo que ha reconocido, formular nueva excepciones procesales o materiales, ni alegar nuevos hechos impeditivos extintivos o excluyentes., y menos aún, por razones obvias, articular motivos de oposición que no fueron agitados en el oportuno trámite de contestación a la demanda, que de ser admitidos quebrarían todos los principios rectores del proceso civil impidiendo al demandante proponer prueba atinente a tales motivos de oposición, aunque no le priva de sus obligaciones de probar los hechos de su demanda, cuestión sustancialmente diferente.

Como señala la STS de 26 de febrero de 2004 "la doctrina de esta Sala viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984, 4 de julio de 1986, 14 de mayo de 1987, 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium" ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la "mutatio libelli", sentencia de 26 de diciembre de 1997), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur", sentencias .de 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997)".

Sentado lo anterior, los motivos de oposición no fueron oportunamente articulados en la primera instancia, pues si consideraba que concurría la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado a los hijos de 10 y 6 años de edad, debió haberla alegado temporáneamente. Además y como razona la STS 585/2010, de 13 de octubre de 2010, en los casos en los que se ejercita una acción de desahucio por precario " resulta innecesario demandar a todos y cada uno de los que habitan en la vivienda de forma más o menos estable, sino a quien se irroga la titularidad de la posesión, siendo las consecuencias de la sentencia en relación con los demás miembros de la familia un efecto reflejo, lo que se acentúa en casos como el que es objeto del presente litigio en el que la recurrente ha pretendido la adquisición de la propiedad para sí en exclusiva, evidenciando que la presencia de su hija menor de edad responde exclusivamente a la relación de dependencia para con ella, y no a ánimo alguno de poseer la vivienda a título de ocupante de la misma".

Junto a ello, es doctrina ya reiterada del TS desde la antigua sentencia de 26 diciembre 2005, continuada por las SSTS de 2, 23, 29 y 30 octubre, 14 noviembre 2008, 13 abril y 30 junio 2009 que " la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial". Y como también indicaba la sentencia del pleno de la Sala Primera TS de 18 de enero de 2010, recurso 1994/2005, la solución a estos conflictos debe ser dada desde el punto de vista del Derecho de propiedad y no desde los parámetros del Derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio o la separación de los cónyuges, nada tienen que ver con los terceros propietarios por lo que en el supuesto en el que los cónyuges ocupan en precario una vivienda en virtud de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia del propietario, pese a la adjudicación del uso a uno de ellos en aplicación del artículo 96 CC, no se puede obtener frente a un tercero una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporcionaba a los cónyuges. En el mismo sentido las SSTS de 18 de marzo de 2011, 11 de junio de 2012 y 14 de Octubre de 2014.

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CUARTO.- Costas de esta alzada.

La desestimación del recurso comporta la imposición de costas al recurrente, de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.