Sentencia Civil 686/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 10, Rec. 1205/2022 de 13 de diciembre del 2023

I

OBJETO DE APELACIÓN

1. A) Demanda.- El 31/3/2006, los demandantes D. Pio y D. Paulino anticiparon cantidades para la adquisición de una vivienda unifamiliar y anejos (desde ahora, " Vivienda"), se dice que con uso vacacional, en una urbanización del término municipal de Campos del Río (Murcia), por precio de 105 000 € más el correspondiente IVA. La promotora era Trampolín Hills Golf Resort, S.L. (en adelante, " Promotora"). Los demandantes habrían ingresado 31 000 € en una cuenta especial a nombre de la Promotora en la entonces Cajas Rurales Unidas, S. Coop. de Crédito -hoy la demandada Cajamar Caja Rural, S. Coop. de Crédito (" Cajamar")-. En 2009, la Promotora fue declarada en concurso que llevaría a su liquidación. La Vivienda nunca llegó a entregarse a los demandantes (la fecha de entrega prevista era a los 32 meses del primer pago). El 11/12/2020, los demandantes reclamaron extrajudicialmente a Cajamar ser indemnizados.

2. Los demandantes sustentan su pretensión en una acción de responsabilidad por incumplimiento de la entidad financiera de las obligaciones impuestas por la Ley 57/1968 por no haber exigido a la Promotora la prestación de las garantías legales; suplicando una indemnización equivalente a las cantidades anticipadas no recuperadas (31 000 €), subsidiariamente, las cantidades que consten en la cuenta de ingreso, más intereses legales desde cada entrega, así como las costas.

3. B) Sentencia recurrida. - En primera instancia, se estimó la demanda por la suma de 31 000 €, imponiendo las costas a los vencidos. La Sentencia recurrida fundamentó sus pronunciamientos en los siguientes considerandos: (a) No existe prueba de una finalidad especulativa en la adquisición. (b) La entrega de las cantidades en cuenta de Cajamar se demuestra por el informe de la administración concursal. (c) Aunque Cajamar no tuviera conocimiento exacto de la promoción inmobiliaria, su objeto social es la promoción y bastantes compradores ingresaron en la entidad. (d) Siendo de aplicación la Ley 57/1968 al no haber exigido cuenta especial y la prestación de garantía.

4. C) Apelación de Cajamar. - La demandada apela la Sentencia recurrida por los siguientes motivos: (1º) Infracción del art. 217 LEC al haber dado por probada la existencia de cantidades ingresadas por los actores en cuenta de la Promotora en Cajamar. Ingresos en todo caso de la Promotora una vez recibió el dinero de los actores en la cuenta de Cajamar, sin indicación alguna. Imposibilidad de conocer la entrega a cuenta y que el comprador eran los actores. Infracción de la jurisprudencia. (2º) Carencia de la acción del art. 1 2º de la Ley 57/68 por existencia de garantía por CaixaBank de la promoción objeto del procedimiento. La jurisprudencia de esta promoción, ya antes de la presentación de la demanda, declaró que la póliza de afianzamiento de fecha 17/5/2005, garantizaba todas las entregas a cuenta, efectuadas en La Caixa o en otra entidad. (3º) No aplicación de la Ley 57/68 a personas que no destinan la vivienda a su residencia sino a la inversión o reventa.

5. D) Oposición a la apelación de D. Pio y D. Paulino.- La parte demandante se opone en todo al recurso, combatiéndolo por adhesión a los razonamientos de la Sentencia recurrida y reproducción de los de su demanda. Sus argumentos se asumen o responden en la fundamentación que sigue.

II

DEMOSTRACIÓN DE LAS ENTREGAS A CUENTA

6. La demanda se apoya para la prueba de los ingresos en la lista de acreedores del concurso de la Promotora más la documental del extracto de cuenta que solicita en la audiencia previa.

7. Ciertamente, en la lista de acreedores figuran los demandantes por el importe reclamado. "[E]se crédito incluido tiene el mismo valor jurídico y fuerza ejecutoria que una sentencia de condena firme" ( SSTS 1ª 558/2018, 9.10 y 364/2021, 26.5).

8. En cuanto a la demostración del ingreso directamente en una cuenta de la Promotora en Cajamar, pese a lo afirmado en la demanda, no consta dicha circunstancia en el informe de la administración concursal.

9. De la documental se desprende que se efectuaron tres ingresos. El contrato de compraventa de 31/3/2006 reconoce dos primeros ingresos que suman 6000 €. De las anotaciones manuscritas en los correos electrónicos y en el justificante de transferencia, se desprende que estos ingresos se cargaron el 1/3/2006 y el 3/4/2006.

10. Atendiendo a los correos electrónicos adjuntos a la demanda ( doc. nº 4 de la demanda) y el extracto aportado por Cajamar (apunte de 5/5/2006) es plausible, vistas las fechas e importes, que uno de los pagos de 3000 € y el tercero de 25 000 € se efectuara en la cuenta de Cajamar, de la que informa la inmobiliaria mediadora a los demandantes por correo electrónico.

11. Tal conclusión solo puede establecerse por vía de presunción ( art. 386 LEC), al haber omitido los demandantes la prueba directa aportando el oportuno justificante de transferencia lo que, por otro lado, impide conocer los detalles de dicha transferencia. El banco de negocios Yorshire Bank se ofreció a facilitar a los demandantes copia de las transferencias internacionales "en dos o tres semanas" (desde el 2/12/2009, luego probablemente para la comunicación de créditos en el concurso) y, no obstante, los demandantes finalmente prescinden de su aportación en este procedimiento.

12. Ahora bien, no se entiende acreditado que los ingresos los efectuaran precisamente los demandantes como personas físicas compradoras en la cuenta de Cajamar.

13. Antes bien, en la respuesta escrita del administrador concursal, se adjunta un justificante de ingreso en Banco Sabadell, S.A. donde figura como titular de la cuenta de cargo Bembridge Properties, S.L. En principio, este ingreso en el Banco Sabadell se correspondería (se apunta en letra "pagado el 3/4/2006") con el segundo ingreso de 3000 €.

14. El administrador concursal también aporta otro justificante ilegible del Banco de Valencia.

15. Además, en la carta del Yorshire Bank consta que se debitaron el 6/3/2006 y el 2/5/2006, 3000 € y 25 000 € en una cuenta acabada en NUM000. Dicha cuenta no sería de la titularidad de los demandantes (desde luego, no cumplen con la carga de demostrarlo ex art. 217.7 LEC) sino que se trataría de una "company bank account", esto es, de la destinataria de la carta Balby Metallurgical Ltd.

16. En definitiva, debe reconocerse un pasivo de la concursada por pagos a cuenta de la Vivienda, pero no ha quedado demostrado que fueran los demandantes quienes efectuaran personalmente dichos ingresos.

III

CONOCIMIENTO DEL BANCO DEPOSITARIO

17. La jurisprudencia no viene exigiendo a la entidad financiera una labor inquisitiva sino diligente para llegar a conocer que los ingresos se correspondían con anticipos de compradores de viviendas protegidos por la Ley 57/1968. "[L]a responsabilidad de las entidades de crédito conforme al art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 no es una responsabilidad "a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador", sino que nace del incumplimiento de su deber de control "sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor" en la propia entidad de crédito, siendo lo relevante si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas" ( STS 1ª 838/2023, 30.5 y juris. cit.; "supo o tuvo que saber" desde STS 1ª Pleno 733/2015, 21.12).

18. Particularmente, la Ley no ampara los ingresos "por medio de otra sociedad en una cuenta diferente y una entidad de crédito distinta" ( STS 1ª 503/2018, 19.9 y juris. cit.). "[N]o incurre en la responsabilidad del citado precepto la entidad de crédito que no consta conociera los ingresos de los compradores por haberse realizado no por estos sino por una sociedad mercantil" ( STS 1ª 636/2022, 3.10 y juris. cit.).

19. La demanda no contiene una argumentación específica sobre el conocimiento actual o exigible de Cajamar sobre el carácter de los anticipos, especialmente no se razonó su vinculación con la promoción, analizando fechas e importes. La cuenta no se indicó contractualmente en el documento de arras y no parece que se abriera cuenta especial. No se indicó por la Promotora (en la que pudo ser una transferencia mediada por otro banco) ni se demuestra por los demandantes (en lo que pudieron ser transferencias directas a la entidad demandada) que los ingresos se correspondieran con cantidades a cuenta del precio de una vivienda en construcción y, en consecuencia, no se identificó a los compradores en concepto de tales ni la promoción. Tampoco se alega que Cajamar hubiera concedido el préstamo-promotor o que hubiera tomado razón del contrato de los demandantes y del de otros compradores en la misma promoción. En definitiva, no se demuestra que Cajamar tuviera conocimiento de que las transferencias internacionales cuya restitución se pretende fueran anticipos de vivienda vinculados a la promoción.

20. Ciertamente, como indica la Sentencia recurrida, se produjeron en la cuenta multitud de ingresos del mismo importe de los que la entidad financiera debió representarse que se trataba de señales o pagos a cuenta de promociones inmobiliarias.

21. Ahora bien, en este caso resulta decisivo (sin perjuicio de las demás razones alternativas en los fundamentos siguientes) que se desconocen los detalles de las transferencias, que al menos uno de los ingresos fue a una cuenta distinta de Banco de Sabadell y que los otros dos ingresos fueron debitados no a cuentas personales de los demandantes sino, al parecer, a la cuenta corporativa de la sociedad que los demandantes eran administradores.

22. Por otro lado, destacamos que la demanda no se fundamenta en la falta de apertura de cuenta especial (v. STS 1ª 1127/2023, 10.7 y juris. cit.). Antes bien, la demanda da por hecho que los demandantes transfirieron los anticipos a una cuenta especial (v. pág. 18), también la reclamación extrajudicial ( doc. nº 8 de la demanda), y la causa de pedir es no haber exigido la prestación de la garantía legal y no la falta de apertura de la cuenta especial. En todo caso, tampoco se apreciaría cognoscibilidad para la entidad bancaria demandada sobre los anticipos para adquisición con finalidad residencial, como se explica en el anterior apartado.

IV

INEXISTENCIA DEL INCUMPLIMIENTO DENUNCIADO

23. La causa de pedir de la demanda decae toda vez que las cantidades anticipadas se encuentran efectivamente garantizadas para esta promoción.

24. Para la promoción litigiosa, "conforme a la doctrina jurisprudencial de esta sala al resolver recursos sobre la responsabilidad de CaixaBank S.A. como avalista colectiva de la promotora del residencial "Trampolín Hills Golf Resort", dicha entidad debe responder frente a los compradores de las cantidades previstas en el contrato y anticipadas por ellos aunque no se ingresaran en una cuenta de la promotora" ( STS 1ª 403/2023, 23.3 y juris. cit.).

25. Ciertamente, "la responsabilidad del garante no es excluyente de la responsabilidad fundada en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 ya que, según las circunstancias de cada caso, el banco que admita anticipos sin cumplir lo exigido en dicha norma puede llegar a responder solidariamente con el garante por el importe de los anticipos que hubiera admitido" ( SSTS 1ª 653/2019, 10.12 y 59/2021, 8.2).

26. Ahora bien, incidiríamos en incongruencia (contra art. 218.1 LEC) si condenáramos al margen de la causa de pedir que fue, precisamente, la inexistencia de aval. En cualquier caso, se reitera que Cajamar no conoció o tuvo obligación de conocer el concepto de los anticipos (como se resolvió en STS 1ª cit. 59/2021).

V

FINALIDAD DE LA ADQUISICIÓN

27. El artículo 1 de la Ley 57/1968 define su ámbito de aplicación por referencia a viviendas "destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial".

28. La doctrina jurisprudencial es constante: "la Ley 57/1968 no es aplicable a quienes adquieran la vivienda con finalidad no residencial, sean o no profesionales" ( STS 1ª 1229/2023, 14.9 y juris. cit.). Esta finalidad inversora ha sido interpretada descriptivamente "en el sentido de excluir de su ámbito de protección a quienes, como el aquí recurrente, son profesionales del sector inmobiliario, y también a quienes invierten en la compra de viviendas en construcción para revenderlas durante el proceso de edificación, o bien al finalizar el mismo mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa a favor de un comprador diferente" ( STS 1ª 360/2016, 1.6). "[L]a expresión "toda clase de viviendas" empleada en la d. adicional 1.ª de la LOE ha de entenderse en el sentido de que elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a "toda clase de compradores" para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya "el carácter de irrenunciables" a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ("cesionarios")" ( STS 1ª 587/2023, 21.4 y juris. cit.)

29. En cuanto a los factores o indicios que pueden tenerse en consideración para apreciar la existencia de finalidad inversora , se contempla (v. SSTS 1ª 236/2022, 28.3; 1229/2023, 14.9 y juris. cit.): (a) la condición de promotor o de sociedad mercantil del comprador; (b) la residencia en el extranjero del comprador; (c) la pluralidad de viviendas adquiridas en la misma promoción (pero la adquisición de una sola no es indicio determinante de finalidad residencial); (d) el precio elevado de la vivienda comprada; (e) la gran superficie; (f) su ubicación en lugar distinto a la residencia del comprador (indicio equívoco en solitario pues puede ser segunda vivienda); (g) la titularidad de otras propiedades al tiempo de comprar la vivienda litigiosa; (h) la falta de indicación de destino en el contrato (aunque esto, más bien, es ausencia de contraindicio); (i) la facultad de cesión a tercero de la posición jurídica y (j) el silencio de los demandantes por la falta de explicación en la demanda o por justificación genérica como "disfrute personal" o "residencia vacacional".

30. En materia de carga de la prueba, cuando de aplicación de la Ley 57/1968 se trata, la condición de "consumidor" es precisamente discutida por lo que no puede presumirse para relevarle de esta carga.

31. Pues bien, el interés en cuanto a la prueba es bilateral (v. SAP Madrid 14ª 318/2022, 20.7). En contra de la apreciación de finalidad residencial, observamos que "en determinadas circunstancias, la motivación de la alegación es incluso exigible (" carga secundaria de la alegación") a quien debe razonablemente proporcionar información más detallada (BGH 18.5.2005 VIII ZR 368/03 y 20.06.2013 VII ZR 4/12]) que permita al adversario refutarla (BGH 24.3.2010 XII ZR 175/08), al fin de no complicar innecesariamente las pruebas (BGH 12.05.2012 VIII ZR 74/12)" ( SAP Madrid 14ª 318/2022, 20.7). Ello unido a que los demandantes tienen "toda la facilidad probatoria, a diferencia de las entidades bancarias demandadas" ( SSAP Madrid 9ª 506/2021, 21.10; 11ª 375/2019, 6.11 y 20ª 220/2022, 16.6).

32. A favor de la apreciación de la finalidad residencial, ha de reconocerse que, según estudios publicados y como máxima de experiencia general, la finalidad residencial (primera o segunda vivienda) es la general en España, no llegando a la décima parte las viviendas que se adquieren hoy con finalidad inversora. En este sentido, la finalidad residencial sería un " hecho típico, esto es, que se califica con un criterio de normalidad en el desarrollo de los hechos ( id quod plerumque accidit) conforme a máximas de experiencias generales o sectoriales, al margen de la prueba de las circunstancias del caso específico" (en otro ámbito, SAP Madrid 11ª 399/2018, 24.10).

33. A nuestro entender (v. también SAP Madrid 14ª 375/2022, 13.10), el Tribunal Supremo no ha asignado definitivamente la carga probatoria declarando si la finalidad residencial es hecho constitutivo ( art. 217.2 LEC) o la finalidad inversora es hecho impeditivo ( art. 217.3 LEC); pero interpretamos que el objeto de prueba debe ser la finalidad inversora, con una aligeración probatoria por cuanto es deducible del simple silencio de los demandantes más algún indicio relevante de finalidad inversora. "[F]rente al silencio de los compradores en su demanda y la oposición de tales indicios por parte del banco desde un principio "las alegaciones posteriores de la parte demandante fueran poco concluyentes o no determinantes para excluir la intención inversora opuesta por el banco" (la referida sentencia 587/2023, en un caso como este en el que los compradores se limitaron a invocar su condición de consumidores y a descargar en los bancos la prueba de la falta de finalidad residencial, y sentencia 529/2023, en un caso como este en que frente a las objeciones del banco, la parte compradora se limitó a defender que las viviendas estaban destinadas a servir de residencia vacacional)" ( STS 1ª 1229/2023, 14.9 y juris. cit.).

34. En el caso enjuiciado, los demandantes no han dado una explicación circunstanciada, ni en la demanda ni en el recurso, acerca de los motivos de la compraventa. Se limitan a invocar su condición de consumidores, intentando desplazar la carga de la prueba en la entidad financiera y a afirmar una finalidad de segunda vivienda vacacional.

35. Verdaderamente, la residencia en el Reino Unido no es indicio inequívoco de inversión pues multitud de ciudadanos británicos adquirían en aquel tiempo viviendas en el sur de España con ánimo vacacional. Precisamente, se trataría de una segunda residencia o residencia vacacional, para las que la lejanía del lugar de residencia habitual no es un indicio de inversión (v. SAP Madrid 14ª 375/2022, 13.10).

36. Además, en nuestro proceso (a diferencia de otros) no puede solicitarse el interrogatorio del propio cliente y las entidades financieras, pudiendo haber esclarecido la finalidad en el interrogatorio, no lo solicitaron, lo que es una conducta endoprocesal ( art. 386 LEC) que revela desinterés por la verdad material.

37. No obstante lo anterior, sí es un indicio relevante de finalidad inversora que los codemandantes no parecen estar unidos por una relación familiar o sentimental sino por una relación profesional, comparten correo electrónico corporativo y son coadministradores de la sociedad metalúrgica Balby Metallurgical Ltd. (según información mercantil que aportan, aunque fuera a efectos de que no se les considere profesionales del sector inmobiliario).

38. Además, cuando se pidió información de las transferencias internacionales al Yorshire Bank, respondió el socio de banca de negocios ( business banking) de forma "privada y confidencial" a D. Paulino, quien estaba "a cargo de" ("C/O") Balby Metallurgical.

39. Consta en dicha carta que las cantidades fueron debitadas en la cuenta bancaria de la compañía ( company bank account).

40. La adquisición proindiviso por los codemandantes, máxime a la vista de las anteriores circunstancias, merece una mínima explicación ampliable a las circunstancias de la adquisición, que no se ofrece ni en la demanda ni en la oposición a la apelación.

41. En consecuencia, aparece como hipótesis más probable la finalidad inversora que la finalidad residencial en la adquisición.

VI

COSTAS Y DEPÓSITO

42. Las costas de esta alzada no han de imponerse a la apelante por estimación del recurso ( art. 398.2 LEC).

43. Las costas de la primera instancia, por el efecto devolutivo de la estimación del recurso y por el principio de vencimiento, se imponen a la parte demandante ( art. 394.1 LEC).

44. Por la estimación del recurso, se dispone la devolución de la totalidad del depósito para recurrir (disp. ad. 15ª.8 LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,