Sentencia Civil 119/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 1535/2021 de 13 de febrero del 2023

PRIMERO.- Por don Hermenegildo se presenta demanda de modificación de medidas de las acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 30 de noviembre de 2017 dictadas por ese mismo Juzgado consistentes en (i) custodia compartida, (ii) régimen de visitas, (iii) que cada progenitor se haga cargo de los gastos de los menores durante el periodo de custodia, si bien el padre abonara la cuantía de 100,00 euros en concepto de pensión alimenticia, debiendo hacer frente al 60% de los gastos extraordinarios de comedor escolar, libros, material escolar, uniformes y cualquier gasto derivado de la educación y actividades extraescolares, excursiones y de todos los gastos extraordinarios que se produzcan; sentencia que fue revocada parcialmente por la Sección 22ª de fecha 26 de abril de 2019, en el sentido de que el Sr. Hermenegildo abonara a la progenitora en concepto de alimentos por cada uno de los dos hijos la cuantía de 250,00 euros mensuales (500,00 euros en total), y ambos progenitores abonaran por mitad las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar y, en igual proporción el IBI y el seguro del hogar. En la demanda de modificación solicita que cada progenitor abone los gastos de los menores en el periodo de la custodia y que todos los demás gastos de los mismos se abonen por don Hermenegildo en la cuantía de 180,00 euros mensuales y doña Eufrasia en la cuantía de 120,00 euros mensuales, en una cuenta conjunta; asimismo solicita que la hipoteca del inmueble familiar que ocupa doña Eufrasia se continúe abonando hasta la efectiva extinción del condominio de la finca al 50% así como el IBI y el seguro del inmueble y la comunidad deberán ser abonados por quien ocupe el inmueble familiar y subsidiariamente solicita que los menores vivan en el domicilio paterno, no fijándose pensión alimenticia al no poder hacer frente a las cantidades fijadas en la anterior sentencia y en defecto de lo anterior solicita se suprima la pensión de alimentos a cargo del progenitor con efecto retroactivo desde que se decreto el estado de alarma, dada la situación laboral en que se encuentra.

Doña Eufrasia contesta a la demanda, solicitando la desestimación de la demanda y se mantengan las medias fijadas en la anterior sentencia de divorcio.

En fecha 23 de junio de 2021 se dicta sentencia estimando parcialmente la demanda, modificando las medidas acordadas en la sentencia de divorcio, salvo la relativo a la cuantía de la pensión de alimentos a satisfacer por don Hermenegildo que se fija en 120,00 euros mensuales por cada uno de los dos hijos y que el padre deberá de hacer frente al 50% de los gastos educativos, ordinarios y extraordinarios, comedor escolar, libros, material escolar, uniformes, y cualquier gasto derivado de la educación, actividades extraescolares y todos los gastos extraordinarios que se produzcan.

Contra la disentida se interpone recurso de apelación por ambas partes, por lo que procederemos a estudiar los motivos alegados, consistentes en vulneración del art. 218 de la LEC -incongruencia-, vulneración del principio de proporcionalidad y error en la valoración de la prueba. En sentido inverso, las partes apelantes, en su condición de apeladas, se han opuesto, respectivamente, al Recurso de Apelación interpuesto de contrario, remitiéndose a sus propios Recursos, en tanto que el Ministerio Fiscal se ha opuesto, asimismo, a los referidos recursos solicitando la confirmación de la sentencia recurrida por entenderla ajusta a Derecho.

SEGUNDO.- RECURSO DE APELACION FORMULADO POR DOÑA Eufrasia Y POR DON Hermenegildo.-INCONGRUENCIA.- FALTA DE MOTIVACION

Alega la defensa de doña Eufrasia incongruencia al no resolverse en la disentida las peticiones formuladas en la demanda, acordando la reducción de la pensión alimenticia cuando lo solicitado en la demanda no era dicha pretensión y, por otra parte no ha dado respuesta a las pretensiones formuladas en la demanda; asimismo don Hermenegildo alega incongruencia de la sentencia y falta de motivación, reseñando numerosas sentencias de nuestro más Alto Tribunal.

La motivación debe expresar los elementos y las razones del juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, o lo que es lo mismo, que su "ratio decidendi" sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad, lo que se incumple tanto (i) cuando no se contiene motivación alguna, (ii) cuando la efectuada es insuficiente mediante apreciaciones genéricas sin atender al caso concreto, a lo que hemos de añadir (iii) aquellos supuestos en los que la motivación es aparente y confusa. Téngase presente que el deber de motivación de las sentencias y resoluciones judiciales tiene una doble finalidad como es la de exteriorizar el fundamento de la decisión, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, y por otra, la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos constituyendo una garantía frente a la arbitrariedad.

De igual forma, la exigencia constitucional de motivar las sentencias ( art. 120,3º CE) no supone la necesidad de que el/la Juez/a o el Tribunal lleven a cabo una exhaustiva descripción del proceso intelectual que les haya conducido a resolver en un determinado sentido, ni les impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, como tampoco exige un análisis detallado sobre todos y cada uno de los elementos y alegaciones, de hecho o de derecho, que se hayan introducido en la litis, o sobre todos los aspectos y perspectivas que la parte pudiera tener sobre el objeto litigioso, siendo suficiente con que la resolución ofrezca los razonamientos reveladores de la ratio decidendi, aun cuando pudieran considerase discutibles o escuetos.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 29 de Marzo de 2.005, ha establecido que la motivación de las Sentencias, como señala la del Tribunal Constitucional 213/2003, de 1 de diciembre, al interpretar las normas de la Constitución Española sobre la misma, constituye además de un deber constitucional de los Jueces, un derecho de quienes intervienen en el proceso, protegido por la Constitución Española. Al primer aspecto se refiere la Sentencia del mismo Tribunal 35/2.002, de 11 de Febrero, tras la 24/1.990, de 15 de Febrero, para poner de manifiesto que la exigencia de motivación está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho ( art. 1,1 de la CE) y con el carácter vinculante que, para Jueces y Magistrados, tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( art. 117.1.3 CE), ya que hay que dar razón del derecho judicialmente interpretado y aplicado, con lo que se cumple tanto la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de derecho, como con la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el Ordenamiento. El segundo aspecto es tratado en la Sentencia 196/2.003, de 27 de octubre, según la que el derecho a obtener una resolución fundada, favorable o adversa, como garantía frente a la arbitrariedad, exige que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Sin embargo, como destaca la STC 165/1999, de 27 de septiembre, el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide. La Sentencia 100/1.987, de 9 de julio, puso de relieve que el deber de motivar las resoluciones judiciales no exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, ya que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de racionabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, y que queda confiado al órgano jurisdiccional competente. La Sentencia 56/1.987, de 5 de junio, reitera, en fin, que lo determinante es que el interesado conozca las razones decisivas, el fundamento de las resoluciones que le afectan, en tanto que instrumentos necesarios para su posible impugnación o para saber en general qué remedios procesales puede utilizar, exigiendo su información.

Pues bien, en función, tanto de la doctrina del Tribunal Constitucional, como de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha de reconocerse que la sentencia impugnada lleva de forma razonablemente suficiente la exigencia de motivación que exigen los artículos 120,3º de la CE y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por cuanto que el Juzgado de instancia, en los Fundamentos de Derecho de la expresada resolución, ha exteriorizado las razones que justifican la decisión adoptada en la misma, y que no han impedido a ambas partes la articulación de su Recurso de Apelación con todas las garantías. No se aprecia una motivación insuficiente ni arbitrariedad alguna en la sentencia, la cual resuelve la controversia litigiosa suscitada en este juicio.

Respecto de la incongruencia alegada por doña Eufrasia en el recurso de apelación y ello porque el juez a quo acuerda en la sentencia una medida no formulada por la parte actora en su demanda, cual es la reducción de la pensión de alimentos, habiendo solicitado la extinción de dicha pensión y en caso de no estimarse dicha pretensión principal formula pretensiones subsidiarias, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia 213/2.000, de 18 de Septiembre, establece que, como recuerda la Sentencia 136/1.998, de 29 de Junio (Fundamento Jurídico Segundo), desde la STC 20/1982, de 5 de mayo, se ha declarado reiteradamente que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el Fallo judicial y las pretensiones formuladas por las partes, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, sólo adquiere relevancia constitucional por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STC 118/2.000, de 5 de Mayo). Ahora bien, para que la incongruencia tenga relevancia constitucional de cara a entender lesionado el derecho a la Tutela Judicial Efectiva es indispensable que el desajuste entre lo resuelto por el órgano judicial y lo planteado en la Demanda o en el Recurso sea de tal entidad que pueda constatarse con claridad la existencia de indefensión, y, por ello, la incongruencia requiere que el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido ( STC 215/1999 y las allí citadas). Así pues, el juicio sobre la congruencia de la Resolución Judicial presupone la confrontación entre su Parte Dispositiva y el objeto del Proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (causa de pedir y "petitum"). En cuanto a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las Resoluciones Judiciales puedan modificar la "causa petendi", alterando de oficio los motivos del Recurso formulado, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el Órgano Judicial sitúa el "thema decidendi". Además de distinguir nuestra Jurisprudencia entre la llamada Incongruencia Omisiva o "ex silentio", que se producirá cuando el Órgano Judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, y la denominada incongruencia "extra petitum", que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, también singulariza la llamada Incongruencia por error, que es aquélla en la que se dan al unísono las dos anteriores clases de Incongruencia ( STC 369/1.993, de 13 de Diciembre, 111/1.997, de 3 de Junio, 136/1.998, de 4 de Julio, 96/1.999, de 31 de Mayo, 113/1.999, de 14 de Junio -Fundamento Jurídico Segundo -, y 124/2.000, de 16 de Mayo), tratándose de supuestos en los que, por el error de cualquier género sufrido por el Órgano Judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la Demanda o sobre el motivo del Recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta.

Expuesto lo anterior, esta Sala estima que el fallo de la Sentencia apelada no incurre en este vicio en la vertiente invocada por la parte actora apelante en el primer motivo del Recurso (Incongruencia), por cuanto que la Resolución recurrida no se ha apartado de los términos en los que ha quedado concretada la controversia litigiosa, ni tampoco de las cuestiones que han sido oportunamente deducidas por las partes en este proceso, ni ha dejado de resolver ninguna de las pretensiones alegadas por las partes, habiendo solicitado como pretensión principal que cada progenitor abone de su cuenta y a cargo, mientras los menores estén en su compañía, en concepto de alimentos de sus hijos los gastos de los mismos y que todos los demás gastos deberán ser abonados mediante el ingreso en una cuenta corriente común don Hermenegildo 180,00 euros mensuales y doña Eufrasia 120,00 euros mensuales y que la hipoteca del inmueble familiar que ocupa la demandada se continúe abonando hasta la efectiva extinción del condominio o su venta a tercera persona, y la sentencia ha fijado la cuantía, a satisfacer por el padre, de 120,00 euros por menor y el 50% de los gastos educativos, ordinarios y extraordinarios, de comedor escolar, libros .., porque aun cuando lo resuelto no coincida exactamente con lo solicitado por la parte, no incurrimos en la presente en incongruencia, toda vez que nos encontramos en presencia de materia de orden público, "ius cogens" o derecho necesario, al afectar a dos menores de edad, por lo que es factible al Juez y al Tribunal adoptar las medidas más adecuadas a los menores, al no venir vinculados por el rigor de los principios dispositivo y de rogación ( art. 216 de la LEC), a diferencia de cuando de las restantes materias de estricto derecho privado se trata, lo que descarta toda incongruencia ultra o extrapetita ( art. 218 de la LEC).

Y en cuanto al pago del préstamo de la hipoteca, IBI y seguro del hogar ha sido resuelta por el juzgador conforme se aprecia en la pag. 5 de la disentida.

Los motivos, pues, deben desestimarse.

ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.-

El debate litigioso ha quedado centrado en las medidas económicas, en cuanto a la pensión alimenticia de los hijos comunes, así como al pago de la hipoteca, IBI y seguro del hogar de la vivienda familiar, no así en cuanto a las cuotas de comunidad de propietarios ya que dichos gastos no quedaron plasmados en la sentencia de fecha 26 de abril de 2019 dictada por la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

"Prima Facie" es preciso significar que la legislación permite la modificación de las medidas adoptadas en los procedimientos matrimoniales cuando hayan cambiado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción ( arts. 90 y 91 del CC y 775 de la LEC ), correspondiendo a quién los alega, conforme al art. 217 de la Ley Adjetiva, la carga de la prueba de los cambios sustanciales que puedan haber ocurrido desde una sentencia anterior hasta el momento en que se pide su modificación.

Estable el artículo 90,3º del CC:

"Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".

El artículo 91del mismo texto:

"En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias".

El artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil preceptúa:

"1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o hijos con discapacidad con medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del Tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

2. Estas peticiones se tramitarán conforme a lo dispuesto en el artículo 770. No obstante, si la petición se hiciera por ambos cónyuges de común acuerdo o por uno con el consentimiento del otro y acompañando propuesta de convenio regulador, regirá el procedimiento establecido en el artículo 777.

3. Las partes podrán solicitar, en la demanda o en la contestación, la modificación provisional de las medidas definitivas concedidas en un pleito anterior. Esta petición se sustanciará con arreglo a lo previsto en el artículo 773".

Es doctrina jurisprudencial consolidada que, para que la demanda de modificación de las medidas definitivas convenidas por los cónyuges o establecidas en previa resolución judicial pueda tener éxito, es necesario que:

a) Haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que determinó la adopción de la medida. Es preciso hacer un juicio de valor o estudio comparativo entre la situación que se tuvo en consideración cuando se adoptó la medida. Y la situación actual sobre los mismos extremos.

b) El cambio sea sustancial, esto es, que tenga trascendencia en relación a la medida adoptada; de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; No se trata de mínimas modificaciones que obedezcan al devenir diario personal y económico normal y habitual en toda persona.

c) La alteración o cambio afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta, ya por las partes al pactar el convenio, ya por el tribunal en su fijación.

d) La alteración o cambio no sea meramente, esporádica, circunstancial o transitorio, sino que tenga visos de permanencia en el tiempo, que sea permanente o duradera, no aquella que sea fruto de una coyuntura pasajera.

e) No haya sido provocada voluntariamente o de propósito por el solicitante. Si la alteración, aunque sea sustancial, se ha originado por dolo o culpa, no puede invocarse para justificar la mutación de la medida.

f) La alteración se base en hechos acaecidos con posterioridad a la resolución donde se fijaron o aprobaron las medidas cuya modificación se pretende.

g) Dicha alteración no haya sido contemplada en la resolución que fijó o aprobó la medida.

Revisadas las actuaciones, concretamente, la documental consistente en el informe de vida laboral del Sr. Ezequiel, declaraciones del IRPF obrante en autos, y con independencia de las interesadas manifestaciones esgrimidas en los recursos formulados por ambas partes, debemos de hacer una comparativa de la situación económica existente cuando se dictó la anterior sentencia de divorcio y la existente cuando se dicta la sentencia de modificación de medidas.

Respecto a la pensión alimenticia debemos precisar que en la mentada sentencia dictada por esta Sección en el recurso de apelación formulado por doña Eufrasia contra la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio se fija una pensión alimenticia a cargo del Sr. Hermenegildo para cada uno de los hijos en la cuantía de 250,00 euros mensuales (500 euros en total), que hará efectiva en 12 pagas al año, y ello teniendo en cuenta que el Sr. Hermenegildo percibía unos ingresos netos en el año 2017 de 47.132,82 euros y 32.413,65 euros en los ocho primeros meses de 2018, en consecuencia y, prorrateadas dichas percepciones salariales, ha venido disponiendo de unos recursos en torno a los 4.000,00 euros líquidos mensuales.

En el año 2019 el Sr. Hermenegildo percibió unos ingresos ascendentes a 42.031,32 euros, tal como se acredita con la declaración de la renta de dicho ejercicio fiscal; el 11 de febrero de 2021 fue despedido de la empresa donde trabajaba - COMERCIAL HOSTELERA DEL NORTE EQUIPAMIENTOS, S.A-, percibiendo la prestación por desempleo, tal como se acredita con la certificación expedida por el SEPE (folio 508 de las actuaciones) y, en abril de 2021 fue contratado en la empresa TOMA 10, S.L, como recepcionista, con una jornada laboral de 40 horas (folio 515 de las actuaciones) presentado las nóminas donde se acredita que percibe unos ingresos ascendentes a unos 1.300,00 euros mensuales, habiéndose reducido, pues, sus ingresos en más de un 70% respecto a los que percibía cuando se dictó la anterior sentencia

La situación económica de doña Eufrasia no ha variado respecto a la existente cuando se dictó la anterior sentencia, percibiendo unos ingresos ascendentes a unos 700,00 euros mensuales.

En virtud de todo ello, habiéndose reducido los ingresos del Sr. Hermenegildo en un 70% respecto de los que percibía cuando se dictó la sentencia de divorcio, y que en base a dichos ingresos se fijó por esta Sección la pensión alimenticia, procede acordar, dado el sistema de custodia compartida, que cada progenitor asuma de modo directo y personal los gastos cotidianos delos hijos generados en su respectivo entorno y, existiendo una diferencia de ingresos entre ambos progenitores ya referida, se fija una pensión a cargo del padre en la cuantía de 160,00 euros mensuales, que será administrada por la madre, cuantía que se ingresara en la cuenta que a tal efecto designe la madre y que se hará efectiva en la forma detallada en el fallo de la presente resolución, revocándose en este extremo la sentencia de instancia, no así en cuanto a que ambos progenitores abonen el 50% de los gastos escolares de los menores.

Otro motivo del recurso afecta al abono de los gravámenes que pesan sobre la vivienda familiar, cuotas mensuales de amortización de hipoteca, IBI, seguro del hogar, respecto de los cuales no procede hacer modificación alguna al respecto, ya que debe tenerse en cuenta que en el proceso actual nos encontramos ante una modificación de medidas que fueron plasmadas en la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio, que se estipulaba que dichos gastos se abonarían al 50%, no siendo este el procedimiento adecuado para declarar que "la hipoteca se continúe abonando hasta la efectiva extinción del condominio de la finca o su venta a tercera persona, o a quien la adquiera al 50% así como el IBI de la misma", como solicita la parte recurrente.

Y en cuanto a las cuotas de comunidad de propietarios, en la sentencia de divorcio no se hizo mención del pago de estos gastos, por lo que no cabe en el presente procedimiento hacer pronunciamiento alguno al respecto, sin perjuicio, que cualquiera de las partes pueda acudir al juicio declarativo correspondiente, si a su derecho conviniere.

QUINTO.- COSTAS.-

De conformidad con los artículos 398 y 394 de la LEC, desestimándose el recurso, formulado por doña Eufrasia, dada la naturaleza de las pretensiones a dilucidar, no procede hacer expresa condena en costas de las causadas en esta alzada a la parte recurrente, y estimándose parcialmente el recurso formulado por don Hermenegildo, tampoco procede hacer expresa condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.