Sentencia Civil 68/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 555/2022 de 13 de febrero del 2024

PRIMERO.- De la sentencia apelada se aceptan, y se dan ahora por reproducidos, las referencias fácticas y los razonamientos jurídicos que coincidan con los que se expondrán a continuación, rechazándose todos los demás.

SEGUNDO.- Datos de interés para la resolución del recurso de apelación.

En el año 2018, se suscribe un contrato de ejecución de obra que tenía por objeto pintar la fachada interior y pintar la cerrajería de los balcones de la casa número DIRECCION000 de Getafe , entre la Comunidad de Propietarios de la casa número DIRECCION000 de Getafe , como comitente que se obliga a pagar un precio cierto de 39.410,56 euros sin i.v.a. incluido (más 3.443 euros), y la persona jurídica denominada " Impertec Ama s.l. ", como contratista que se obliga a ejecutar la obra de pintar la fachada interior y pintar la cerrajería de los balcones de la casa.

El contratista comienza a ejecutar la obra en el año 2018 y la acaba el día 30 de octubre de 2019, fecha en la que emite la tercera factura por importe 11.927,87 euros.

El comitente va pagando el precio correspondiente a la obra ejecutada. Y así le abona al contratista:

-El día 9 de octubre de 2018 la primera factura por importe de 19.495,87 euros.

-El día 13 de enero de 2020 la segunda factura por importe de 11.927,87 euros.

Pero no paga la tercera y última de las facturas por importe de 11.927,87 euros.

El día 3 de diciembre de 2019, remite el contratista, al comitente, un burofax, en el que le reclama la parte del precio convenido que aún no le ha pagado.

El día 10 de febrero de 2020, le remite el contratista, al comitente, otro burofax, en el que le reitera su reclamación de la parte del precio convenido que aún no le ha pagado.

El día 11 de septiembre de 2020, presentauna demanda el contratista con la que promueve un juicio ordinario contra el comitente y en la que ejercita la acción de cobro de una parte del precio cierto convenido por la obra ejecutada, reclamando la cantidad de dinero de 11.927,87 euros más, como interés de demora, el interés legal del dinero devengado desde la fecha de finalización de la obra y de emisión de la tercera de las facturas el día 30 de octubre de 2020.

El comitente demandado presentó un escrito de contestación a la demanda de fecha 18 de enero de 2021, en el que alega que la obra se ejecutó de manera defectuosa, y opone la excepción de contrato no cumplido adecuadamente (la "exceptio non rite adimpleti contractus ") para que se realice, por el contratista, la reparación "in natura" (sin deducir reconvención respecto de esta pretensión) o para que se reduzca la cuantía económica de lo que se reclama en la demanda en la proporción del precio que tendrá que pagar el comitente para la reparación de lo defectuosamente ejecutado (sin cuantificar económicamente este precio de reparación).

Con base en el apartado 1 del artículo 337 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, advierte el demandado que no le es posible aportar, con este escrito de contestación a la demanda, un dictamen pericial sobre los defectos de ejecución de la obra elaborado por un perito por ella designado y expresa el dictamen pericial del que intenta valerse, comprometiéndose a aportarlo para su traslado a la parte contraria en cuanto disponga de él, y en todo caso 5 días antes de iniciarse la audiencia previa del juicio ordinario.

Cinco días antes de iniciarse la audiencia previa del juicio ordinario, presentó la parte demandada un escrito de fecha 24 de mayo de 2021 con el que aporta el dictamen pericial elaborado por el aparejador don Jacinto de fecha 21 de mayo de 2021, en el que se valora económicamente el precio que deberá pagarse por la reparación de la obra defectuosamente ejecutada.

En la primera instancia, se dictó el día 23 de febrero de 2022, la sentencia definitiva por la que, estimándose parcialmente la demanda, se condena al demandado a pagar al actor la cantidad de dinero de 4.116,18 euros ( se reclamaban 11.927,87 euros), debiendo, cada una de las partes litigantes, abonar las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Se acoge la excepción de contrato no cumplido adecuadamente (la "exceptio non rite adimpleti contractus") opuesta en el escrito de contestación a la demanda para reducir la cantidad de dinero reclamada en la demanda en el importe económico ( 7.811,69 euros) del precio de reparación de la defectuosa ejecución de la obra. Lo que se argumenta, en el fundamento de derecho segundo, en el que se dice lo siguiente: "Las partes no discuten la existencia del contrato sino que la cuestión debatida se centra en si las obras se realizaron correctamente, ya que la parte actora reclama el abono de la totalidad del precio pactado y la demanda se opone, alegando la existencia de un defectuoso cumplimiento y reclamando una rebaja del precio.

Como señala la SAP Madrid, secc 25, de 4 de octubre de 2021 " La excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos variantes o modalidades - exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus-, supone, simplemente, la negativa al pago de la obligación reclamada de adverso; y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de una relación obligatoria y del principio de interdependencia o reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla de la ejecución simultánea de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya -y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia-. Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-. La genuina excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus) se produce frente a una omisión total de la ejecución de la prestación por parte de quien reclama el cumplimiento de la contraprestación. Junto a ella se encuentra -como segunda variedad o modalidad- la denominada exceptio non rite adimpleti contractus o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo, que se produce cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, por lo que el demandado puede oponerse y rehusar el cumplimiento de la contraprestación, en tanto no sean rectificados los defectos y cumplidas las obligaciones íntegramente. Ahora bien, esta segunda variedad o modalidad está condicionada -como tiene reiterado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, por todas, Sentencias de 17 de noviembre de 2004 ó 16 de diciembre de 2005 - a que lo omitido, o lo defectuosamente realizado, sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida, o resulte de difícil subsanación, haciendo la prestación impropia para satisfacer el interés y mantener, en el funcionamiento de la relación jurídica, el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato. En definitiva, que se trate del mismo cumplimiento defectuoso que podría justificar el ejercicio de la acción resolutoria, conforme a lo establecido por el artículo 1124 del Código Civil , por suponer la frustración de la finalidad o utilidad del contrato, impidiendo alcanzar su fin económico. Por ello no es admisible el empleo de dicho instrumento de defensa -como recuerda la ya reseñada Sentencia de 17 de noviembre de 2004 - cuando provoque una falta de proporción entre el medio y el fin, cual acontece en el caso de que la parte de prestación recibida sea la correspondiente a la parte de la contraprestación reclamada o cuando lo mal realizado u omitido carezca de entidad bastante y suficiente en relación a lo bien ejecutado y el interés de la parte que opone la excepción quede satisfecho con la prestación realizada u ofrecida. Estos casos no eximen al deudor del cumplimiento de su obligación y sólo le permiten el ejercicio de la correspondiente vía reparatoria, conforme a lo prevenido por el artículo 1101 del Código Civil . Ahora bien, el ejercicio de esta vía reparatoria exige la necesaria suplicación mediante la formulación de la correspondiente pretensión, bien por vía de acción, bien por vía de reconvención, tal y como también tiene reiteradamente proclamado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -Sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 , 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 , 24 de octubre de 1986 , 27 de marzo de 1991 , 8 y 27 de junio de 1996 , y 24 de septiembre de 1998 , entre otras-. Debiendo tenerse presente, en este punto, que en nuestro ordenamiento procesal vigente -a diferencia de lo que ocurría con anterioridad bajo la vigencia de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881- no resulta admisible la denominada reconvención implícita o tácita -esto es, aquélla que carece de formulismo procesal que la exteriorice y que se origina cuando la contestación no se limita a postular la desestimación de la demanda-, tal como se infiere, de modo indubitable, de lo dispuesto por el artículo 406 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .En virtud de ello, la reconvención - como nueva pretensión, conexa con la principal, ejercitada por el demandado frente al actor (y, en su caso, otros sujetos) dentro del mismo proceso- ha de formularse necesariamente en el trámite de contestación a la demanda, deduciéndola, a continuación de ésta, de modo explícito y con separación de la propia contestación, expresando la concreta tutela que se pretende obtener -frente al actor y, en su caso, frente a otros terceros-, acomodándose a los requisitos que para la demanda establece el artículo 399 de la Ley Procesal . En este punto debe recordarse que mediante el acto procesal -de parte- de "contestación" no se ejercita, en puridad procesal ninguna pretensión -entendiendo por tal la petición fundada, fáctica y jurídicamente, que se dirige a un órgano jurisdiccional, frente a otra persona, para hacer valer un derecho o exigir el cumplimiento de una obligación-, pues esto sólo se realiza mediante la demanda o, en su caso, la reconvención. La contestación es el acto procesal del demandado por el que éste se ha de limitar, simplemente, a manifestar, enunciar o exponer su posición respecto de la pretensión formulada de adverso en su contra, mostrando, bien su plena conformidad - allanamiento-, bien su oposición - total o parcial-, a la misma, quedando circunscrita la petición que ha de dirigir al órgano jurisdiccional a la desestimación o estimación, total o parcial, de la pretensión contra él dirigida"." El informe pericial de la demandada considera que los trabajos ejecutados por la actora presentan desconchones, cuarteo, salpicaduras, chorretones y zonas sin pintar y que se produjeron por falta de adherencia del soporte, por pintura de mala calidad, aplicación de la pintura a temperatura inadecuada, más de 35º o menos de 5º, ejecución deficiente y la existencia de zonas inacabadas. Se incluyen fotografías de los defectos.

El perito manifestó que la obra presentaba todo tipo de desperfectos, desconchones, chorretones, aluminio manchado, que la zona afectada por los

desconchones fue de un 10% y era generalizado en todas las fachadas, que fue a la visita en la época de la filomena y es posible que las partes bajas estuvieran mojadas, que las humedades pueden ser causa de caída de la pintura y también la falta de adherencia del soporte, que algunas zonas presentaban oxido.

El testigo, D. Maximiliano, pintor de la actora manifestó que hubo un fallo de color de la pintura, pero luego se subsanó con otra empresa, que les tuvieron parados porque la comunidad decidió efectuar un cambio de color, que ellos solo tenían que pintar, que no incluía la reparación, que fue a hacer algunos remates después de terminar, que eso fue poco antes de la pandemia, que los desperfectos mostrados eran por humedades, que ellos no lo dejaron así, que un vecino reclamo por unas gotillas de un toldo y se lo limpiaron, que, al principio no tuvieron quejas, luego si por los remates, que era cierto que se comprometió a pagar un toldo, pero luego vino la pandemia y lo dejaron.

El testigo, D. Nemesio, proveedor de la pintura a la actora, declaro que hubo un problema de fábrica con el pigmento rojo, pero lo subsano el fabricante con una pintura de mejor calidad, que el problema de la comunidad es de humedades, que el mortero se desprendió por filomena y no por defecto de la pintura.

El testigo, D. Pablo, presidente de la comunidad al tiempo de la contratación indico que contrataron la pintura de la fachada interior y la cerrajería de los balcones, que no recordaba si incluía los balcones, que no recordaba cuando empezaron las obras, que tenían que durar un mes, pero los operarios no iban con continuidad, que en las reuniones con la actora le decían lo que iba mal, que a él le mancharon el aluminio, que pagaron el segundo plazo por buena fe porque les dijeron que lo iban a arreglar, que cree que les dieron una lista de remates y defectos pero que no los subsanaron.

La testigo, Dª Aida, vecina de la comunidad de propietarios manifestó que le mancharon los azulejos porque se les cayó un bote de pintura, que tiene salpicaduras de pintura en toda la terraza (azulejos, suelo, aluminio), el aluminio lo limpiaron con disolvente y se fue todo el brillo, los laterales de los toldos tienen agujeros por la limpieza, que el pintor le dijo que le iba a pagar el toldo, pero luego siempre le surgían problemas y no lo hizo, que los trabajadores iban de forma intermitente, la pintura empezó a abombarse enseguida tanto por abajo como por arriba y ahora se está cayendo, que ella no sabía si la comunidad tenía problemas de humedades.

La documental de la actora consiste en el presupuesto, contrato y facturas, una comunicación de la Comunidad a la actora y las reclamaciones de pago.

La documental aportada por la demandada viene constituida por los actas donde tratan la cuestión del contrato con la actora, fotografías y una conversación de WhatsApp entre D. Maximiliano y Dª Aida, por el tema del cambio del toldo.

El informe pericial pone de manifiesto la existencia de desperfectos en la pintura por caída, abombamiento y grietas, que se dan en zonas diversas, sin limitarse a las partes bajas que hubieran podido verse más afectadas por la humedad a la que aludieron los testigos de la actora, así como defectos en la ejecución con zonas manchadas. A este informe se une la declaración de los vecinos de la Comunidad que incidieron que, durante la ejecución, se mancharon el aluminio o los toldos pero que no se repararon los defectos y en que la pintura comenzó a abombarse y agrietarse desde el principio. Por el contrario, aunque los testigos de la parte actora declararon que los desperfectos obedecían a la humedad, la actora no lo menciona en su demanda ni ha aportado prueba que lo sustente.

Por todo lo anterior, cabe entender que existió una defectuosa ejecución, pero la consecuencia no puede ser la reparación, como pide la demandada en su suplico, porque no formulo reconvención, sino que solo excepciono, sino que lo que procede es la rebaja del precio y para ello debe atenderse a la partida de reparaciones del informe pericial, que cifra las mismas en 7.811,69 € a descontar de los 11.927,87 € reclamados, lo que supone que la demandada debe abonar a la actora la cantidad de 4.116,18 €." (transcripción literal e íntegra del fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada dictada en la primera instancia).

No se le conceden al demandante los intereses de demora que solicitaba en su demanda. Lo que se argumenta, en el fundamento de derecho tercero, en el que se dice lo siguiente: "En cuanto a los intereses reclamados por la actora, dado la estimación parcial de la demanda y la reducción de la cuantía en más de un 65% al estimarse la excepción de defectuoso cumplimiento, no procede la aplicación de intereses, ya como señala la SAP Madrid, secc 18, 15-2-19, "como afirma la STS de 9 de septiembre de 2008 "... si bien es cierto que la jurisprudencia, en aplicación de la regla "in illiquidis non fit mora", mandaba desestimar la pretensión de condena del deudor a pagar los intereses de demora ( artículos 1100 y 1108 del Código Civil) cuando la sentencia que ponía fin al proceso declaraba que la deuda que los podía generar era inferior a la reclamada en la demanda, considerando, por lo tanto, que la discrepancia de las partes sobre la cuantía del debitum convertía en necesario un proceso para liquidarlo y, por ello, en ilíquida la deuda hasta la sentencia, no menos cierto es que dicho criterio fue paulatinamente abandonado para dar paso a otro conforme al cual se rechaza todo automatismo en la aplicación del brocardo de continua referencia, centrándose en la valoración de la razonabilidad de la oposición del deudor a aceptar como debida la cantidad que se le reclama. Las razones que abonan semejante cambio de orientación jurisprudencial son de diverso orden, y van desde la función resarcitoria de la tardanza que cumplen las condenas al pago de los intereses moratorios, unida a la natural productividad del dinero, hasta la constatación de la existencia de la diversidad de grados de indeterminación de las deudas, y la progresiva revisión de los criterios de imputación al deudor del retraso en el cumplimiento, basados tradicionalmente en la idea de culpa -que había sido negada respecto de quien ignoraba lo que realmente debía: non potest improbus videri, qui ignorat quantum solvere debeat, -Digesto 50.17.99-, pasando por la comprobación empírica de que los indicados criterios tradicionales dejaban la aplicación de la sanción en manos del propio deudor, al que, según recuerdan las Sentencias de 9 de febrero y de 2 de julio de 2007 -con cita de otras anteriores- le bastaba con negar la deuda o discutir la cantidad reclamada para hacerla indeterminada.

Esta nueva orientación jurisprudencial se recoge, entre las más recientes, en la Sentencia de 19 de mayo de 2008, en la que se destaca el sometimiento de la regla "in illiquidis non fit mora" al canon de razonabilidad en la oposición para decidir acerca de la procedencia de condenar o no al pago de intereses y para la concreción del término inicial del cómputo del devengo. Tal como precisa dicha Sentencia, recogiendo los términos de la de 16 de noviembre de 2007, este moderno criterio da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y, en definitiva, a la plenitud de la tutela judicial, tomando como pautas de razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado y las demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación de las circunstancias del caso enjuiciado..."

Por su parte la STS de 6 de abril de 2009 afirmaba que "...La Sentencia de esta Sala de 22 de julio de 2008, en relación al tema controvertido decía: "mantuvo una línea jurisprudencial por la que se desestimaban las pretensiones de condena del deudor a pagar los intereses de demora ( artículos 1101 y 1108 del Código Civil) cuando la sentencia que ponía fin al proceso declaraba que la deuda que los podría generar era inferior a la reclamada en la demanda. Consideraba, por ello, que la discrepancia de las partes sobre la cuantía del debitum convertía en necesario un proceso para liquidarlo y, por ello, en ilíquida la deuda hasta la sentencia (así, Sentencias de 15 de febrero de 1.982, 30 de noviembre de 1.982, 21 de junio de 1.985). Sin embargo, como también señala la Sentencia de esta Sala de 9 de febrero de 2.007, se ha producido posteriormente una evolución jurisprudencial en la materia rechazando el automatismo en la aplicación del principio in illiquidis non fit mora, a la vez que se valora la razonabilidad de la oposición del deudor a aceptar como debida la cantidad que se le reclama ( sentencias de 5 de abril de 2005, 15 de abril de 2005, 30 de noviembre de 2005, 20 de diciembre de 2005, 31 de mayo de 2006, entre otras muchas), y ello para evitar situaciones en las que al deudor le bastaba con negar la deuda o discutir la cantidad reclamada para hacerla indeterminada ( sentencias de 20 de diciembre de 2.005 y 31 de mayo de 2006 ). En el mismo sentido, sintetiza la Sentencia de 24 de julio de 2008 la más moderna jurisprudencia: "esta Sala ha seguido el criterio con arreglo al cual, prescindiendo del alcance dado a la regla "in illiquidis non fit mora", atiende al canon de razonabilidad en la oposición a la reclamación del actor para decidir la procedencia o no de condenar al pago de intereses y para la concreción del "dies a quo" del devengo. Este moderno criterio, según precisan las Sentencias de 16 de noviembre de 2007 - que cita las de 4 de junio de 2006, 9 de febrero, 14 de junio y 2 de julio de 2007 - y de 19 de mayo de 2008, entre las más recientes, da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, tomando como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de la adeudado, y demás circunstancias concurrentes. Lo decisivo a estos efectos es, pues -como precisa la Sentencia de 20 de febrero de 2008 -, la certeza de la deuda u obligación, aunque se desconozca su cuantía"...""" (transcripción literal e íntegra del fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada dictada en la primera instancia).

El motivo y la razón del pronunciamiento relativo a las costas procesales se expone en el fundamento de derecho cuarto en el que se indica lo siguiente: " Respecto a las costas, en aplicación de lo dispuesto en el art. 394.2 LEC , cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ".

Contra esta sentencia dictada en la primera instancia interpuso recurso de apelación el demandante, mediante la presentación de un escrito de fecha 28 de marzo de 2022, en el que interesa la revocación de la sentencia apelada y que se dicte otra, en su lugar, por la que se estime totalmente la demanda.

En este escrito de interposición del recurso de apelación se solicita la práctica, en la segunda instancia, de varios medios de prueba.

Frente a la interposición, por el actor, de su recurso de apelación presentó el demandado un escrito de oposición a la apelación de fecha 19 de abril de 2022, en el que interesan la total desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia.

Estando los autos ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó, el día 5 de diciembre de 2023, un auto por el que se rechazó la práctica en esta segunda instancia de las pruebas pedidas en el escrito de interposición del recurso de apelación. Y, este auto, devino firme porque, contra el mismo, no se interpuso recurso de reposición.

TERCERO.- Doctrina jurídica general sobre la excepción de contrato no cumplido adecuadamente en el contrato de ejecución de obra.

Partimos de un contrato de ejecución de obra, en el que el contratista ya ha ejecutado la obra convenida, de una manera total o sólo en parte, y el comitente ha pasado a servirse o beneficiarse de la obra ejecutada. Después de lo cual, presenta demanda el contratista, contra el comitente, en la que ejercita la acción de cobro del precio por la obra ejecutada. Pudiendo el comitente, al contestar a la demanda, oponer la "exceptio non adimpleti contractus" o la "exceptio non rite adipleti contractus".

A través de la "exceptio non adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido, basado en el principio de que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia, se denuncia un incumplimiento obligacional "total" por parte del contratista. Esta excepción no aparece consagrada, de manera expresa, en nuestro Código Civil, en el que si se recogen aplicaciones y concretas de la misma en la venta (artículos 1.466, 1.500 y 1.505), en la permuta (artículo 1.539), así como en la restitución procedente por causa de nulidad o anulabilidad del contrato (artículo 1.308) y de su rescisión (artículo 1.295). De estos preceptos y especialmente de los artículos 1.124 y 1.100 párrafo último se desprende la existencia, en nuestro ordenamiento jurídico, de la excepción de contrato no cumplido. Pues bien, de constatarse un incumplimiento obligacional total por parte del contratista, deberá acogerse la excepción de contrato no cumplido y desestimarse la demanda en la que el contratista reclama el precio.

A través de la " exceptio non rite adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido adecuadamente se denuncia que el contratista ha cumplido su obligación de ejecutar la obra de manera parcial o defectuosamente. Esta Excepción tampoco aparece consagrada de manera expresa en nuestro Código Civil pero tiene plena cabida en su artículo 1.124. Siendo necesario diferenciar el cumplimiento parcial del defectuoso.

Respecto del cumplimiento parcial haya que distinguir: a) La reclamación de aquella parte del precio que corresponde a la obra ya ejecutada, la cual debe ser estimada con rechazo de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente; y b) La reclamación de aquella parte del precio que corresponde a la obra no ejecutada, la cual debe ser desestimada al acogerse la excepción de contrato no cumplido adecuadamente.

En cuanto al cumplimiento defectuoso debe analizarse cada caso concreto y, atendiendo a todas las circunstancias concurrentes, decidir, en función de lograr la más justa equivalencia de las contraprestaciones y evitar situaciones de enriquecimiento injusto, si se acoge la excepción de contrato no cumplido adecuadamente con desestimación de la reclamación del precio por el contratista, (el acogimiento de esta excepción lo condiciona, la jurisprudencia a la exigencia de que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente; sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1985, R.J.Ar.2388; 258/2003, de 21 de marzo de 2003, R.J.Ar. 2763; 760/2008, de 22 de julio de 2009, R.J.Ar. 4167.), o sí, por el contrario, se rechaza la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, estimándose la acción de cobro del precio del contratista. Pero, en este último caso, procedería la reducción de la cuantía del precio reclamado en la demanda en aquella parte a la que ascienda la reparación de la parte de la obra mal o defectuosamente ejecutada (y, si el comitente ya hubiera acudido a un tercero que hubiera reparado la obra defectuosamente ejecutada, reducir, del precio reclamado, el precio pagado al tercero). O, en su defecto, si el demandado comitente lo hubiera reclamado, por vía reconvencional, el contratista demandante deberá ser condenado a la reparación específica o "in natura" de aquella parte de la obra ejecutada defectuosamente (y, de no hacerlo, que se ejecute a costa del contratista por un tercero en el proceso de ejecución).

Se plantea una cuestión de naturaleza procesal, cual es la de precisar si, para el caso de rechazarse la excepción de contrato no cumplido adecuadamente con estimación de la acción de cobro del precio del contratista, la reducción de la cuantía del precio reclamada en la demanda en aquella parte a la que ascienda la reparación de la parte de la obra mal o defectuosamente ejecutada (lo que tan solo se puede hacer por la vía de la compensación judicial en ausencia de los requisitos de la compensación legal) puede llevarse a cabo aunque el comitente demandado no hubiera deducido reconvención, bastando con que lo hubiera alegado, en el escrito de contestación, al oponerse a la demanda, o si, por el contrario, la ausencia de reconvención impide aplicar la compensación judicial. Cuestión procesal ya resuelta por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, así en su sentencia número 427/2013 de 13 de junio de 2013 (número de recurso 657/2011), considerando que no es necesario que se hubiera deducido reconvención para que se aplique en la sentencia la compensación judicial siendo suficiente con la alegación del demandado en su escrito de contestación a la demanda.

CUARTO.- El escrito de interposición del recurso de apelación se inicia con un "preliminar" referido a la prueba cuya práctica se interesa, en este mismo escrito de apelación, que se haga en la segunda instancia.

Pues bien se rechazó la práctica de esas pruebas por auto de esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de diciembre de 2023, que, si devino firme, fue porque, el solicitante de la práctica en la segunda instancia de este medio de prueba, ni siquiera interpuso recurso de reposición.

QUINTO.- En el primero de los motivos del recurso de apelación se denuncia, con base en el apartado 1 del artículo 218 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, la incongruencia "extra petita" de la sentencia apelada dictada en la primera instancia, al rebajarse, la cantidad de dinero reclamada en la demanda, en la cuantía económica de 7.811,69 euros, como precio de reparar de la defectuosa ejecución de la obra, cuando, en el escrito de demanda, no se cuantifica ese precio de reparación de la defectuosa ejecución de la obra lo que tan solo se hace en un dictamen pericial que no se acompañó con el escrito de contestación a la demanda.

No apreciamos esa incongruencia "extra petita" en la sentencia apelada dictada en la primera instancia.

Lo determinante es que, en el escrito de contestación a la demanda, se opuso la excepción de contrato cumplido inadecuadamente y pide la rebaja, de lo reclamado en la demanda, por el precio de reparación de la defectuosa ejecución de la obra. Lo que sucede es que la parte demandada, que es una Comunidad de Propietarios, ignoraba, a la fecha en la que tenía que contestar a la demanda, la cuantía económica del precio de reparación de lo defectuosamente ejecutado. Y, por ello, pide la práctica de la prueba pericial mediante la aportación con posterioridad de un dictamen pericial de parte, del que no dispone en ese momento en que contesta a la demanda, pero antes de la celebración a la audiencia previa y en el que se cuantifica el precio de reparación de lo defectuosamente ejecutado. Pues bien debe completarse el escrito de contestación a la demanda con el dictamen pericial de la parte demandada, que quedó incorporado a las actuaciones con anterioridad a la audiencia previa en la que el demandante ya tenía un puntual perfecto y concreto conocimiento de la cuantía económica del precio de reparación de lo defectuosamente ejecutado, con la que el demandado pretendía rebajar lo que se reclamaba en la demanda.

Lo dicho hasta ahora en este fundamento de derecho sirve para rechazar el quinto de los motivos del recurso de apelación en el que se denuncia la infracción de la prohibición de la "mutatio libelli" recogido en el artículo 412 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil. Alegándose que, en el escrito de contestación a la demanda, no se reseñaba todos y cada uno de los defectos de la ejecución de la obra que luego si aparece en el dictamen pericial de parte. Pues bien no se puede olvidar el carácter complementario que, en esta clase de procesos (defectuosa ejecución de la obra ejecutada), tiene el dictamen pericial de parte respecto de los escritos de demanda y de contestación. A lo que debemos añadir que, en el juicio ordinario, el siguiente acto procesal al de contestación a la demanda (en ausencia de reconvención) es la audiencia previa, en la que el demandante ya tenía puntual y concreto conocimiento de todos los defectos de la ejecución de la obra recogidos en el dictamen pericial de la parte demandada.

SEXTO.- En el segundo, el tercero y el cuarto de los motivos del recurso de apelación se denuncian una errónea valoración de la prueba practicada en la primera instancia y deben ser analizados conjuntamente.

En el segundo de los motivos de apelación se entiende mal valorado, por la Juzgadora de instancia, el dictamen pericial, la prueba documental aportada por el demandante y las actas de la Comunidad de Propietarios (documentos 12 y 13 de la contestación a la demanda).

En el tercero de los motivos de apelación se entiende mal valorada, por la Juzgadora de instancia, las pruebas testificadles de don Maximiliano, don Nemesio, don Pablo y doña Aida.

En el cuarto de los motivos del recurso de apelación se entiende mal valorada por la Juzgadora de instancia la prueba pericial.

Pues bien, en la sentencia apelada, se lleva a cabo, por la Juzgadora de Instancia, una valoración conjunta de la prueba practicada que es correcta y ajustada a derecho y que no fue desvirtuada por los alegatos del demandante en su escrito de interposición del recurso de apelación. Por lo demás, la prueba pericial es demoledora para la parte actora que no puede, después de practicada este prueba continuar sosteniendo que la obra se ejecutó sin defecto alguno.

SEPTIMO.- El sexto y último de los motivos del recurso de apelación se refiere a los intereses de demora sustantivos de los artículos 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil .

Desde que el obligado al pago de una cantidad de dinero incurre en mora (retraso voluntario)en el cumplimiento de su obligación exigible y vencida (es decir, desde el día en que, pudiéndosele exigir el pago, no paga, si la obligación o la ley declaran expresamente que sea desde esa momento o si de su naturaleza y circunstancias resulta que la designación de la época en que había de hacerse el pago fue motivo determinante para establecer la obligación, y desde el día en que el acreedor exige judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de la obligación, en todos los demás casos, según dispone el artículo 1.100 del Código Civil , que dedica su último párrafo al específico supuesto de las obligaciones recíprocas), queda sujeto a la indemnización de los daños y perjuicios causados, que consistirá, salvo pacto de las partes en contrario, en el pago de los intereses convenidos por las partes contratantes, y, a falta de convenio, del interés legal, de la cantidad de dinero adeudada desde la fecha en la que se incurrió en mora hasta su total satisfacción o hasta que son sustituidos por el interés punitivo o sancionador del artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ( arts. 1.101 y 1.108 del Código Civil ).

Para que el deudor se constituyera en mora y, en consecuencia, pudiera comenzar a devengarse el interés moratorio, no bastaba con que la obligación fuera exigible y estuviera vencida, pues la jurisprudencia exigía, además, que fuera líquida, acogiendo el viejo brocardo "in illiquidis non fit mora", que, aplicó a dos concretos supuestos: concesión en la sentencia de cantidad de dinero inferior a la reclamada en la demanda y necesidad de juicio previo encaminado a cuantificar lo adeudado.

A. Concesión en la sentencia de cantidad de dinero inferior a la reclamada en la demanda.

La jurisprudencia consideró en un primer momento que no procedía conceder a favor del demandante los intereses moratorios, previstos en los artículos 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil , pues, al concedérsele en la sentencia una suma de dinero inferior a la reclamada en la demanda, nos encontramos ante una cantidad ilíquida, viniendo en aplicación el viejo principio "in illiquidis non fit mora" ( T.S. Sala 1ª: 5 de febrero de 1991, R.J. Ar. 705; 20 de febrero de 1988, R.J. Ar. 1074; 3 de noviembre de 1987, R.J. Ar. 8134; 4 de abril de 1986, R.J. Ar. 1793; 8 de julio de 1983, R.J. Ar. 4121; 30 de noviembre de 1982, R.J. Ar. 6940; 4 de junio de 1968, R.J. Ar. 3758). Pero posteriormente esa línea jurisprudencial ha sido abandonada y sustituida por la nueva doctrina jurisprudencial que permite conceder intereses moratorios desde la presentación de la demanda aunque en la sentencia se conceda una cantidad de dinero inferior a la solicitada en la demanda (T.S. Sala 1ª: 5 de marzo de 1992 , R.J. Ar. 2389; 137/1994 de 17 de febrero de 1994, R.J. Ar. 1619; 123/1994 de 18 de febrero de 1994, R.J. Ar. 1097; 251/1994 de 21 de marzo de 1994, R.J. Ar. 2561; 793/1995 de 20 de julio de 1995, R.J. Ar. 6194; 1053/1995 de 9 de diciembre de 1995, R.J. Ar. 9473; 1/1996 de 27 de febrero de 1996, R.J. Ar. 1266; 280/1997 de 26 de marzo de 1997, R.J. Ar. 1864; 1 de abril de 1997, R.J. Ar. 2722; 174/2000, de 25 de febrero de 2000, R.J. Ar. 1245; 389/2001 de 10 de abril de 2001, R.J. Ar. 6674; 210/2002, de 8 de marzo de 2002, R.J. Ar. 2425; 1202/2004 de 15 de diciembre de 2004, R.J. Ar. 7922; 262/2005 de 15 de abril de 2005, R.J. Ar. 3242; 919/2005 de 30 de noviembre de 2005, R.J. Ar. 2006/79); Se reitera la doctrina cristalizada en el brocardo "in illiquidis non fit mora", respecto de la que solo se hacen algunas matizaciones que afectan a su interpretación y a los supuestos en que procede su aplicación; Dejando a salvo los supuestos excepcionales, como son aquéllos en los que las relaciones que unen a deudores y acreedores pueden ser calificadas como cuentas corrientes en los que sólo la fijación, en su caso judicial, del saldo, atribuye al acreedor el derecho a su cobro, y en los que la complejidad de las relaciones habidas entre las partes litigantes excluyen la fácil determinación de la cantidad realmente adeudada, en la hipótesis o supuesto general o normal, es decir aquéllos en los que la sentencia no opera la creación de un derecho con carácter meramente constitutivo, sino que, por el contrario, tiene carácter meramente declarativo, por lo que, a través de la misma, no se hace sino declarar un derecho -bien sea real o bien de crédito- a la obtención de una cosa o cantidad, que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía y debía de haberle sido atribuida al acreedor, el simple dato de que en la sentencia se condene al pago de una cantidad de dinero inferior a la solicitada por el demandante no impide que el crédito se tenga por líquido y, por ende, al deudor se le puede considerar incurso en mora, debiendo condenársele al abono de los intereses moratorios de la cantidad a cuyo pago se le condena en la resolución judicial, desde la reclamación judicial, si hubieron sido solicitados por el actor; Y ello es así porque, por una parte, si se pretende conceder al acreedor a quien se debe una cantidad una protección judicial completa de sus derechos, no basta con entregar aquello que, en su día, se le adeudaba, sino también lo que, en el momento en que se le entrega, debe representar tal suma, y ello, no por tratarse de una deuda de valor, sino también, y aunque no lo fuera, porque si las cosas, incluso fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos -léase frutos civiles o intereses-, no parece justo que los produzca en favor de quien debió entregarlas ya con anterioridad a su verdadero dueño, es decir, el acreedor, y, por otra parte, se aplica al derecho de crédito el principio de derecho real de que las cosas claman por su dueño y deben ser entregadas a éste con todos sus accesorios, frutos e intereses; Pero si, en caso de litigio el demandado consignase la cantidad que estimase debida, la suma referida estaría exenta de intereses moratorios, en cuanto la expresada conducta acreditaría la realidad del diferendo, más allá de la efectiva disponibilidad sobre cantidades que se adeudan por el tiempo que dure el litigio.

B. Necesidad de juicio previo encaminado a cuantificar lo adeudado.

En aplicación del principio de que la iliquidez de la deuda impide generar los intereses moratorios de los artículos 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil , era doctrina jurisprudencial constante y reiterada que, no siendo líquida la deuda por indemnización de daños y perjuicios, cuya cuantía no consta de antemano ni resulta de simples operaciones matemáticas, sino que tiene que determinarse mediante un previo pleito promovido con esa finalidad, no puede el deudor incurrir en mora, de ahí que los únicos intereses que pueden devengarse son los punitivos del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 - artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil - desde la resolución judicial que convierte en líquida a la suma adeudada (T.S. Sala 1ª: 2 de abril de 1997, La Ley 4743; 424/1996 de 1 de junio de 1996, R.J. Ar. 4716; 591/1995 de 19 de junio de 1995, R.J. Ar. 5322; 596/1994 de 20 de junio de 1994, R.J. Ar. 6026; 19 de noviembre de 1992, R.J. Ar. 9242; 22 de julio de 1991, R.J. Ar. 5412; 19 de junio de 1990, R.J. Ar. 4795; 5 de marzo de 1990, R.J. Ar. 1896; 12 de julio de 1988, R.J. Ar. 5687; 9 de febrero de 1988, R.J. Ar. 771; 20 de mayo de 1987, R.J. Ar. 3539; 4 de abril de 1986, R.J. .Ar. 1793; 28 de febrero de 1975, R.J. Ar. 822; 20 de diciembre de 1966, R.J. Ar. 5836; 18 de noviembre de 1960, R.J. Ar. 3487; 15 de marzo de 1926; 19 de diciembre de 1907; 22 de febrero de 1901). Lo que es de aplicación especial a la pretensión indemnizatoria derivada de la responsabilidad civil contractual o extracontractual por culpa, prevista en los artículos 1.101 y 1.902 del Código Civil. A lo que debe añadirse que la referencia del artículo 1.108 del Código Civil a la obligación consistente en el pago de una cantidad de dinero debería quedar reducida, según un sector de la doctrina, a las deudas de dinero en su concreción como deudas de suma, quedando excluidas de su ámbito de aplicación la llamadas "deudas de valor" en que el dinero actúa en función de sustitución de un elemento patrimonial que debía ser objeto de restitución y de resarcimiento, y que solo se convierte en deuda de dinero en el momento en que quedan fijadas en la resolución judicial, momento a partir del cual devengan los intereses punitivos del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 - artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil -, pues, hasta ese momento de su fijación en la resolución judicial, las alteraciones del valor deben ser tenidas en cuenta en ella. Pues bien, en este punto, la jurisprudencia dio lugar a un periodo de incertidumbre en el que por una parte algunas sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo parecían apartarse de la doctrina jurisprudencial concediendo interés de demora desde la presentación de la demanda tras un previo juicio necesario para determinar lo adeudado (así los números 1/1996 de 27 de febrero de 1996, R.J. Ar 1266; 280/1997 de 26 de marzo de 1997 R.J. Ar. 1864; 1 de abril de 1997, R.J. Ar. 2722). Mientras que en otras se reiteraba la clásica doctrina jurisprudencial denegando la concesión de intereses de demora al haber sido necesario un juicio previo encaminado a cuantificar lo adeudado (los números 2 de abril de 1997, R.J. Ar. 2727; 880/2000 de 28 de septiembre de 2000, R.J. Ar. 7533; 1021/2001 de 7 de noviembre de 2001, R.J. Ar. 9288).

La moderna doctrina jurisprudencial, que arranca del acuerdo de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2005, prescinde de la liquidez de la deuda como requisito imprescindible para el devengo del interés de demora, de tal manera que puede concederse un interés de demora aun cuando hubiera sido necesario un juicio previo encaminado a cuantificar lo adeudado, al tiempo que se sustituye la liquidez de la deuda por el "canon de razonabilidad de la oposición", en base al cual será o no procedente la concesión de intereses de demora, canon de razonabilidad de la oposición que exige una especial contemplación de todas las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, tomando como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición y la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo números 655/2007, de 14 de junio de 2007, R.J. Ar. 5120 ; 1198/2007, de 16 de noviembre de 2007, R.J. Ar. 8115 ; 451/2008, de 19 de mayo de 2008, R.J. Ar. 3545 ; 110/2009, de 12 de febrero de 2009 , R.J. Ar. 1485).

Pues bien el "canon de razonabilidad de la oposición" a pagar lo que se debe (en el presente caso, lo que debía el demandado al demandante, eran 4.116,18 euros que aún no se los ha pagado), tiene que provenir de algún motivo o razón distinto de que lo reclamado fuera una cantidad de dinero superior (incluso muy superior) a lo debido o que se necesitase un previo proceso para cuantificar lo adeudado. Pues, de lo contrario, estaríamos volviendo al requisito de la liquidez de lo adeudado para la concesión de interés de demora sustantivo, introduciendo, alguna de sus dos manifestaciones (reclamación de más de lo adeudado y necesidad de previo proceso para cuantificar lo adeudado) en el canon de razonabilidad de la oposición al pago. Y en el presente caso aparte de que lo reclamado (11.927,87 euros) era superior a lo debido (4.116,18 euros) no hay razón o motivo alguno para que el deudor no pagara lo que debía (4.116,18 euros).

Tampoco impide la concesión del interés de demora lo dispuesto en el párrafo final del artículo 1100 del Código Civil donde se establece que "en las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe" y que "desde que uno de los obligados cumple su obligación empieza la mora para el otro". Pues la parte de la obra por la que se reclama el precio ya se ha ejecutado, por lo que, respecto a esa obra ejecutada, el subcontratista ha cumplido con su obligación. Téngase en cuenta que el reseñado precepto se refiere a obligaciones recíprocas de cumplimiento simultáneo ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1985 .J. Ar. 1256).

Ahora bien el interés de demora sustantivo que en este caso es el interés legal del dinero que no puede devengarse desde la fecha en la que se acabó la obra y se emitió la tercera de las facturas tal y como se solicita en la demanda. Pues no concurre alguno de los dos supuestos previstos en el párrafo segundo del artículo 1100 del Código Civil. De ahí que tengamos que acudir al párrafo primero de este precepto. Es decir, a la reclamación extrajudicial que tuvo lugar el día 3 de diciembre de 2019.

OCTAVO.- Costas procesales de la segunda instancia.

Las costas procesales ocasionadas en esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse el recurso de apelación ( apartado 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación