Sentencia Civil 62/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 473/2023 de 13 de febrero del 2024

PRIMERO.- La sentencia que se recurre desestima las distintas demandas de oposición a las resoluciones administrativas sobre protección de menores que son formuladas por la madre de un menor nacido el día NUM000 de 2020 siendo necesario puntualizar que ya por sentencia de fecha 10 de junio de 2021 del procedimiento nº 332/20 se desestimó la demanda de oposición formulada contra el acuerdo de fecha 1 de julio de 2020 de la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad de Madrid del expediente de tutela nº NUM001 que declaró la situación de desamparo del menor y asumió su tutela ejerciéndola en acogimiento familiar de urgencia, siendo confirmada dicha resolución por sentencia de esta Sección de fecha 23 de junio de 2022.

SEGUNDO.- Siendo varios los pronunciamientos desestimatorios a los que se contrae el presente recurso se hace preciso examinar separadamente cada uno de ellos, comenzando, por razones de sistemática procesal, por el relativo a la impugnación de la confirmación de la medida de tutela del menor y la modificación del ejercicio de la medida de tutela en acogimiento familiar de urgencia por el de acogimiento familiar permanente con familia seleccionada al efecto adoptado por acuerdo de la Comisión de Tutela del Menor de fecha 28 de julio de 2021, que la parte data erróneamente el 4 de agosto de 2021.

En la demanda rectora se formula oposición contra la referida resolución o acuerdo de fecha 28 de julio de 2021 suplicando la inmediata revocación de la medida de desamparo del menor y la restitución a la madre de la plena patria potestad, pretensión que no puede prosperar al inferirse de los informes del Centro de salud Mental que la madre no reconoce el problema que le ha sido detectado y que dio lugar a la declaración de desamparo, esto es, la imposibilidad para ocuparse correctamente del cuidado del recién nacido por sus rasgos psicóticos, negándose a tomar la medicación que le ha sido prescrita dificultando así el trabajo psicoterapéutico que permita trabajar el reconocimiento de sus dificultades y la adopción de medios para solventarlas, aun cuando asista a las visitas con el menor.

El contenido de estos informes no se ha desvirtuado y así se pone de manifiesto en la sentencia recurrida que lleva a cabo un adecuado examen de los informes obrantes en las actuaciones, incluido el elaborado por el psiquiatra de parte que fue ya presentado y debidamente valorado en la precedente sentencia de 10 de junio de 2021 del procedimiento 332/20, por lo es improsperable el motivo basado en la falta de motivación a la hora de valorar las carencias que dieron lugar a la declaración provisional de desamparo ya que, a este respecto, es numerosa la doctrina jurisprudencial que proclama (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2007 y 30 de noviembre de 2008) que "la exigencia de motivación no impone el deber de realizar una argumentación extensa ni de dar una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que basta que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y ofrezca un enlace lógico con los extremos sometidos a debate".

En la resolución apelada se efectúa una detallada relación de los diversos informes y se exterioriza adecuadamente el fundamento de la decisión adoptada que es perfectamente comprensible al venir apoyada en argumentos que permiten conocer cuál ha sido el criterio jurídico en que se fundamenta, posibilitando además el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de este recurso de apelación, debiendo traer a colación la sentencia de 3 de abril de 2018 de la Sala Primera del Tribunal Supremo que proclama que "Esta sala, con carácter general, tiene declarado que la motivación, como derecho incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva del art.24 de la Constitución Española , es un requisito de la sentencia que exige que se haga saber a las partes o se exterioricen cuáles son las razones que conducen al fallo de una resolución, con independencia de su acierto y su extensión, de forma que este razonamiento pueda someterse a control a través de los correspondientes recursos. Por esta razón, la denuncia por falta de motivación no puede confundirse con una mera discrepancia con las conclusiones que obtiene una sentencia. Estas conclusiones podrán ser revisadas en el marco del recurso de casación, si la falta del acierto que se pretende denunciar se refiere a la valoración jurídica de los hechos y a la aplicación de una determinada norma sustantiva. De esta forma, solo una motivación ilógica o arbitraria, porque en la sentencia no se expresen o no se entiendan las razones por las que sientan las conclusiones del litigio o su fallo, podría ser revisada a través de este recurso por infracción procesal ( sentencias 790/2013, de 27 de diciembre , y 294/2012, de 18 de mayo , entre otras).

No constando que hayan desaparecido las puntuales circunstancias que supusieron la declaración de desamparo puesto que la carencia de conciencia de enfermedad y el rechazo a cualquier tipo de tratamiento farmacológico o terapéutico subsisten y suponen una seria dificultad para la crianza del menor, ha de compartirse el criterio de la sentencia apelada significando que no es necesario un diagnóstico expreso de enfermedad mental para ratificar la situación de desamparo que en la definición del párrafo segundo del art. 172.1 del Código Civil es la que " se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material", precepto que no exige una específica patología de la madre sino, como se ha expuesto, una falta de capacidad para hacerse cargo del hijo que es manifiesta en este caso.

La ratificación del desamparo es, por tanto, apropiada, idónea, excepcional y proporcionada y responde al interés prevalente del menor, que con arreglo al art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, ha de ser valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que les conciernan, tanto en el ámbito público como privado, primando sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir y sobre la preferencia personal de la madre que en su actual estado no puede garantizar una plena atención, según indican los informes.

Según la observación general nº 14 (2013) del Comité de los derechos del niño en al ámbito de las Naciones Unidas, el interés superior del niño tiene tres dimensiones "A) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. B) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño...C) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales...".

En base a dichos criterios y siendo primordial el interés del menor, parece lo más conveniente mantener la medida adoptada que en nada le perjudica.

TERCERO.- Por lo que respecta a la solicitud de la ampliación de visitas formulada en los escritos de 24 de agosto de 2020 y 7 de enero de 2022, que se dice desestimada por silencio administrativo y que corresponde al procedimiento acumulado nº 312/22, se indica por la demandante que la resolución administrativa de fecha 28 de julio de 2021, que erróneamente data en sus escritos el día 4 de agosto de 2021, que es objeto de oposición, restringe las visitas con el hijo de una hora cada 15 días a una hora al mes.

La petición cursada por correo certificado el día 7 de enero de 2022 (folio nº 498 a 505) a la Dirección General de Infancia, Familias y Natalidad de la Comunidad de Madrid no ha tenido respuesta por parte de la Administración que venía obligada a resolver la solicitud en el plazo de tres meses conforme a los arts. 21.3 y 24.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, por lo que es factible oponerse en base al art. 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a la eventual resolución administrativa confirmatoria, denegatoria o al silencio administrativo.

Establecido lo anterior, ha de tenerse presente que el art. 21.bis.1.d) de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor establece que el menor acogido, cualquiera que sea la modalidad de acogimiento en que se encuentre, tiene derecho a relacionarse con su familia de origen en el marco del régimen de visitas, relación y comunicación establecido por la Entidad Pública, señalando el art. 161 del Código Civil, el art. 161 del Código Civil, tras la reforma operada por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que " La Entidad Pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de menores regulará las visitas y comunicaciones que correspondan a los progenitores, abuelos, hermanos y demás parientes y allegados respecto a los menores en situación de desamparo, pudiendo acordar motivadamente, en interés del menor, la suspensión temporal de las mismas previa audiencia de los afectados y del menor si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, con inmediata notificación al Ministerio Fiscal. A tal efecto, el Director del centro de acogimiento residencial o la familia acogedora u otros agentes o profesionales implicados informarán a la Entidad Pública de cualquier indicio de los efectos nocivos de estas visitas sobre el menor.

El menor, los afectados y el Ministerio Fiscal podrán oponerse a dichas resoluciones administrativas conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil".

Partiendo de la aludida supremacía del interés del menor resulta de la valoración de los informes que la ampliación de visitas postulada por la madre podría ser perjudicial por la posible repercusión negativa para la estabilidad emocional del hijo, todo ello ponderando que de dichos informes se constata que el actual entorno familiar en el que se encuentra integrado el menor de forma positiva, superando las carencias que dieron lugar a la declaración de desamparo, puede verse comprometido de accederse a una ampliación de visitas que supondría un elemento distorsionador.

En este sentido, la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2009 dice que "el derecho de los padres biológicos a visitar a sus hijos en situación de acogimiento no es incondicional ni tiene carácter absoluto, sino que queda subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que no es otro que el interés del menor".

Ha de rechazarse, por tanto, el motivo que se basa en que no se ha valorado que se debe priorizar el mantenimiento de las relaciones familiares y el retorno del menor con su madre al haber indicadores de que superado las carencias que motivaron la inicial declaración de desamparo en base a un hecho puntual y aislado toda vez que, como se ha indicado, la extensión del régimen de visitas con la progenitora biológica generaría una situación de riesgo, de consecuencias inciertas, a la que no debe ser expuesto el menor.

CUARTO.- La oposición que se formula contra la resolución administrativa de fecha 9 de junio de 2022 por la que se deniega la ampliación de las visitas maternofiliales, que se corresponde al procedimiento acumulado nº 562/22 es igualmente recurrida y versando sobre idénticos extremos que los examinados en relación con la denegación por silencio administrativo del procedimiento acumulado nº 312/22, han de darse por reproducidos en su integridad, por responder a semejantes planteamientos del motivo apelatorio, los razonamientos contenidos en el anterior fundamento jurídico para la desestimación.

Se insiste en que de acuerdo con el art. 161 del Código Civil es la entidad pública autonómica la competente para fijar el régimen de visitas del menor con la madre biológica, pudiendo suspender, restringir o ampliar tales estancias sin perjuicio de la función supervisora del Ministerio Fiscal y el preceptivo control judicial que en este caso ha venido a corroborar la medida acordada de limitación de las visitas para preservar la protección que ha de dispensarse al menor tras un análisis detallado de las pruebas practicadas, siendo tal decisión confirmada por la Sala.

QUINTO.- Por último, se efectúa en el procedimiento acumulado nº 692/22 una nueva impugnación de la declaración de tutela y acogimiento familiar que ya fue rechazada por la precedente sentencia de 10 de junio de 2021 del procedimiento nº 332/20.

Si bien ha transcurrido con creces el plazo de dos meses que fija el art. 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para impugnar la resolución administrativa toda vez que el acuerdo que declara la situación de desamparo es de fecha 1 de julio de 2020 (expediente de tutela nº NUM001) y la demanda se interpuso el 17 de octubre de 2022, ha de recordarse que en la inicial redacción del citado precepto no se establecían plazos de caducidad para el ejercicio de las acciones de oposición a las resoluciones administrativas en las que se declaraba el desamparo y asunción automática de la tutela legal de menores, y las demás resoluciones subsiguientes de protección como el acogimiento familiar o residencial, siendo la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional, la que reforma dicha norma para distinguir, de un lado, entre las acciones de oposición a las resoluciones administrativas relativas a la declaración de desamparo y asunción de tutela por ministerio de la ley, sujetas al plazo de tres meses contados desde la notificación de la resolución y, de otro, las acciones de oposición a las restantes resoluciones administrativas que se dicten en materia de protección de menores, a ejercitar en el plazo de dos meses siguientes a su notificación. Este panorama legislativo es cambiado por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia que vuelve a reformar el art. 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para unificar el plazo y fijarlo en dos meses para formular oposición frente a todas las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, eliminando la diferenciación que se hacía respecto a las declaraciones de desamparo.

El art. 172.2 del Código Civil, en la redacción introducida por la Ley 26/2015, de 28 de julio, señala que "Durante el plazo de dos años desde la notificación de la resolución administrativa por la que se declare la situación de desamparo, los progenitores que continúen ostentando la patria potestad pero la tengan suspendida conforme a lo previsto en el apartado 1, o los tutores que, conforme al mismo apartado, tengan suspendida la tutela, podrán solicitar a la Entidad Pública que cese la suspensión y quede revocada la declaración de situación de desamparo del menor, si, por cambio de las circunstancias que la motivaron, entienden que se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad o la tutela.

Igualmente, durante el mismo plazo podrán oponerse a las decisiones que se adopten respecto a la protección del menor.

Pasado dicho plazo decaerá el derecho de los progenitores o tutores a solicitar u oponerse a las decisiones o medidas que se adopten para la protección del menor. No obstante, podrán facilitar información a la Entidad Pública y al Ministerio Fiscal sobre cualquier cambio de las circunstancias que dieron lugar a la declaración de situación de desamparo.

En todo caso, transcurridos los dos años, únicamente el Ministerio Fiscal estará legitimado para oponerse a la resolución de la Entidad Pública.

Durante ese plazo de dos años, la Entidad Pública, ponderando la situación y poniéndola en conocimiento del Ministerio Fiscal, podrá adoptar cualquier medida de protección, incluida la propuesta de adopción, cuando exista un pronóstico fundado de imposibilidad definitiva de retorno a la familia de origen".

Este art. 172.2 del Código Civil viene a regular la denominada "acción de revocación" de la declaración de desamparo cuya prosperabilidad viene condicionada a que en el plazo de los dos años posteriores a dicha declaración el progenitor hubiera corregido las circunstancias adversas que determinaron el desamparo mediante la superación de los problemas que se tuvieron en cuenta para la suspensión de la patria potestad, siendo el propósito del legislador propiciar en lo posible la reinserción familiar. En todo caso, las circunstancias que han de examinarse han de referirse a las concurrentes en el momento del enjuiciamiento y no a las que se tuvieron en cuenta para la adopción de la medida de protección.

Para precisar si es posible entender que la acción que se ejercita, por extensión, es la de revocación, sometida a un plazo de dos años, ha de acudirse al principio "pro actione" que ha de interpretarse en sentido favorable al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la Constitución Española, de tal manera que alegándose en la demanda un cambio de circunstancias en relación con las del momento en que se adoptó la medida, singularmente que la madre ha sido explorada por el médico psiquiatra cuyo informe reitera, en el que se descarta cualquier patología sin existir diagnóstico de trastorno hasta la fecha, sin que haya sido ingresada por anomalía física o mental que le impida el cuidado del hijo, manteniendo todo su entorno social y laboral, disponiendo de medios suficientes tanto económicos como personales para atender y cubrir todas las necesidades físicas, educativa, sanitarias y sobre todo afectivas de su hijo con quien actualmente se viene relacionando durante una hora al mes sin haber faltado a ninguna de las visitas en las que no se han producido incidencias, procede conocer de su reclamación y de las razones por las que ha sido desestimada en la sentencia de instancia.

Como ya se expuso, los informes emitidos con posterioridad a la declaración de desamparo, cabiendo citar el de evaluación de fecha 5 de abril de 2021 del Centro de Atención a la Infancia (CAI 8), valoran que pese a que la madre ha acudido a todas las entrevistas y ha facilitado las visitas a domicilio y cualquier documentación requerida, no se ha logrado una correcta adhesión al tratamiento de salud mental ni el reconocimiento por su parte de ninguna corresponsabilidad en la actual situación, manifestándose en coordinación con salud mental que el juicio clínico coincide con la existencia de un trastorno psíquico (paranoide) resultando necesaria la prescripción de antipsicóticos, preferiblemente de forma inyectable para garantizar la adherencia al tratamiento al quedar evidente la falta de conciencia de enfermedad de la paciente que se niega en rotundo a la administración del medicamento y al protocolo de salud física. (folio nº 1.097)

La conclusión del informe que considera idóneo mantener la medida de protección en familia ajena seleccionada para dotar de estabilidad y vínculos más seguros al niño mientras se continúa trabajando con la madre de cara a la adhesión al tratamiento desde Salud Mental, excluye la variación positiva de la situación anómala que se tuvo en cuenta para acordar el acogimiento y elimina por el momento la posibilidad del retorno del menor a la guarda de la madre biológica o el incremento en el tiempo de las visitas, todo ello desde la perspectiva del interés del menor que se ha acoplado satisfactoriamente a la familia acogedora hasta el punto de integrarse totalmente, realidad que ha de respetarse máxime si no existe constancia plena de la capacidad de la recurrente para cumplir las responsabilidades parentales que le incumben y toda vez que por encomiable que sea su deseo de recuperar la guarda del menor y su reintegración, ha de prevalecer el aludido interés del niño que se halla convenientemente protegido en su actual entorno familiar de acogida.

SEXTO.- Dada la especial naturaleza del presente recurso en materia de protección de menores, no cabe imponer las costas procesales a la litigante vencida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación