Sentencia Civil 161/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 10, Rec. 80/2022 de 13 de marzo del 2023

PRIMERO.- La presente apelación trae causa en la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA RAQUEL DÍAZ UREÑA, en nombre y representación de DOÑA Martina contra D. Jose Daniel, y W.R. BERKLEY ESPAÑA ejercitando acción de responsabilidad por daños derivados de MALA PRAXIS PROFESIONAL SANITARIA solicitando la estimación íntegra de la demanda; y la condena a indemnizar al actor por importe SESENTA MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON CATORCE CÉNTIMOS (60.399,14€) más intereses legales frente a D. Jose Daniel y frente a W.R. BERKLEY ESPAÑA, más el pago de los intereses del artículo 20 LCS desde el 11 de octubre de 2016 por parte de la aseguradora, con expresa condena en costas de forma solidaria para ambos demandados.

A dicha demanda contesto la Procuradora de los Tribunales DOÑA MACARENA RODRÍGUEZ RUIZ, en nombre y representación de W.R. BERKLEY ESPAÑA, SUCURSAL EN ESPAÑA y DON Jose Daniel, alegando la falta de legitimación pasiva y la prescripción de la acción ejercitada .En cuanto al fondo alega que los informes periciales aportados son inexactos y parciales, impugnando los mismos, considerando que los peritos carecen de la cualificación adecuada para realizar las periciales sobre la técnica de laser empleada. Que la paciente fue informada en todo momento de las complicaciones que presentaba su caso, debido a que los tatuajes que se pretendían eliminar con la técnica láser eran uno sobre otro y se desconocía el tipo de tinta empleado. Que la paciente firmó el consentimiento informado y además pidió la alta voluntaria antes de terminar el tratamiento. Que la paciente no siguió las condiciones de reposo con la pierna en alto, indicadas tras los tratamientos, conduciendo y tomando el sol. Que todas las complicaciones que surgieron fueron resueltas, hasta que abandonó el tratamiento. Que el codemandado ha actuado en todo momento conforme a la lex artis. Que no se dice en la demanda, cuáles han sido los actos negligentes del doctor codemandado y se han cumplido en todo momento con los requisitos que requiere el consentimiento informado. Se opone en cuanto a la cuantificación de los daños. Que no procede la reclamación por intereses a la aseguradora, toda vez que las reclamaciones se realizaron al doctor y a la clínica, sin que se dirigieran contra dicha aseguradora en ningún momento. Solicitando una sentencia desestimatoria.

SEGUNDO.- Por la titular del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 86 DE MADRID, se dictó sentencia por la que desestimar la pretensión formulada por Martina contra Jose Daniel Y CONTRA W.R. BERKELY ESPAÑA y en consecuencia , declara a estos libres de los pedimentos de la demanda. Con condena en las costas a la demandante.

Frente a la anterior sentencia se alza en apelación la Procuradora de los Tribunales DOÑA RAQUEL DIAZ UREÑA, en nombre y representación de DOÑA Martina, alegando como motivos de apelación que la desestimación de la demanda por prescripción contiene un error al aplicar el dies a quo y vulnera los arts. 24CE y 1968.2º CC. En segundo lugar, entra a analizar el fondo de la cuestión, sosteniendo que procede la estimación de la acción ejercitada. Alega la nulidad de las actuaciones por infracción de normas o garantías procesales. Termina solicitando se estime el recurso de apelación y revocando la sentencia apelada, acuerde que la acción frente a los demandados no está prescrita y proceda al examen del fondo de las actuaciones, y tras ello, estime la demanda conforme al suplico, con expresa condena en costas de primera instancia a las demandadas e intereses, incluidos los del art. 20 LCS frente a la aseguradora demandada.

Al anterior recurso se opuso la Procuradora de los Tribunales DOÑA MACARENA RODRÍGUEZ RUIZ, y de W.R. BERKLEY ESPAÑA, SUCURSAL EN ESPAÑA y DON Jose Daniel, sostiene que la relación entre el doctor codemandado y la paciente era una relación extracontractual al no mediar entre ambos contratos algunos, pues la relación contractual seria con la clínica MULTILASER, S.L., y que la acción estaba prescrita antes de presentarse la demanda. Considera que debe desestimarse la demanda en caso de entrar a resolver sobre el fondo. Termina solicitando la desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO.- La sentencia de primera instancia recoge en primer lugar las pretensiones de las partes, así como los hechos controvertidos que quedaron fijados en la Audiencia Previa. Entra a resolver sobre las cuestiones planteadas, y considera que el contrato de la actora, lo fue con la clínica, donde fue atendida por el doctor codemandado, y no directamente con dicho doctor. Considera que la acción ejercitada es la acción de responsabilidad extracontractual a tenor del contenido de la demanda en sus fundamentos de derecho, y entra a analizar si se ha producido la prescripción de la acción, valorando que la misma estaría prescrita, puesto que desde que acude a urgencias después de la última sesión, hasta la presentación de la Diligencias preliminares, habría trascurrido el plazo de un año previsto para la prescripción de este tipo de acciones.

El primero de los reproches que dirige la parte apelante a la sentencia de primera instancia es el error en la fijación del dies a quo para el ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual ejercitada por la actora, y alega la vulneración de los art 1968 del CC y 24 de la CE. Sostiene la parte apelante,que la juez fija el dies a quo para el inicio del plazo de prescripción el día 27 /4/18 o el 8/5/18, pero la actora siguió un tratamiento médico con el doctor demandado y en la clínica MULTILASER hasta el 11 de diciembre de 2018, según la última anotación de la historia clínica. Que no es cierto que conociera desde la fecha fijada como dies a quo, el alcance de las lesiones que presentaba como consecuencia del tratamiento. No era un hecho controvertido que la sanación tuvo lugar el 4 de septiembre de 2018, fecha que los propios peritos de la parte demandada recogen como de sanación. Por tanto, la juez a quo aplicó de forma errónea el plazo de prescripción, puesto que en el momento de presentarse la demanda no habría trascurrido el plazo de un año, desde que la acción pudo ejercitarse.

Por tanto, no se impugna en el recurso, el plazo de apelación ni el tipo de acción ejercitada, únicamente se reprocha que se ha fijado de forma errónea el día inicial del cómputo.

La sentencia de fija como tal el de la última sesión del tratamiento el día 27 de abril de 2018, y considera objetivada la lesión el 8 de mayo de 2018 cuando acude a urgencias. En cuanto a las citas posteriores que se citan, no ha intervenido directamente el demandado.

Señala la STS de 10 de junio de 2020 en un supuesto de prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual por daños corporales, tras destacar el carácter excepcional y restrictivo que tiene la prescripción de acciones, al ser una institución que, no fundada en principios de estricta justicia sino en la presunción de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho, determina que su aplicación por los tribunales deba ser cautelosa y restrictiva ( SSTS 877/2005, de 2 de noviembre; 134/2012, de 27 de febrero; 623/2016, de 20 de octubre; 708/2016, de 25 de noviembre, 721/2016, de 5 de diciembre y 326/2019, de 6 de junio entre otras muchas), aborda la cuestión de la determinación del día inicial del plazo del ejercicio de las acciones por culpa extracontractual cuando se trata de daños corporales: "Conforme a lo dispuesto en el art. 1969 del CC, el tiempo de la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse. Con ello se consagra la regla latina actio nondum nata non praescribitur (la acción antes del nacimiento no prescribe).

O dicho en palabras de la STS 896/2011, de 12 de diciembre:

"El dies a quo [día inicial] para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata non praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004 y 24 de mayo de 2010, RC n.º 644/2006). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar".

En el mismo sentido, las SSTS 535/2012, de 13 de septiembre y 480/2013, de 19 de julio.

Concebido el art. 1969 del CC, con carácter objetivo, sin embargo el art. 1968.2 del CC, tratándose de las acciones derivadas de la responsabilidad extracontractual, introduce un matiz subjetivo bajo la expresión normativa "desde que lo supo el agraviado".

Por consiguiente, para que la prescripción extintiva despliegue sus efectos es preciso concurran los requisitos siguientes: ser titular de un derecho, que sea apto para ser ejercitado; concurrir el abandono o la inacción de su titular durante los plazos fijados en las leyes; y que no existan actos, debidamente exteriorizados de conservación del derecho, que conformen legítimas causas de interrupción prescriptiva.

En cualquier caso, la apreciación de la prescripción, tratándose de daños causantes de lesiones corporales, ha recibido un tratamiento específico desde una doble perspectiva; primero, con carácter general, bajo la premisa de que no es posible determinar el alcance exacto del daño en el momento en que fue causado; y, en segundo término, en congruencia con el anterior, que el cómputo del plazo para el ejercicio de las acciones resarcitorias no se inicia hasta el conocimiento definitivo de las consecuencias lesivas sufridas, lo que implica la estabilización de las secuelas, toda vez que, en ese momento, es cuando realmente se puede cuantificar el daño causado para ser judicialmente reclamado.

En este sentido, señala la STS 326/2019, de 6 de junio, que:

" Respecto al día inicial para el cómputo del plazo de prescripción tiene declarado la sala (sentencia 545/2011, de 18 de julio) que la prescripción de la acción, en supuestos como el que se enjuicia, para reclamar por secuelas se inicia con la determinación de su alcance o de los defectos permanentes originados, pues hasta que no se determina ese alcance no puede reclamarse por ellas ( STS de 20 de mayo de 2009 , 14 de julio de 2008 , 13 de julio de 2003 y 26 de mayo de 2010). El conocimiento del daño sufrido que ha de determinar el comienzo del plazo de prescripción lo tiene el perjudicado al producirse el alta, en la medida que en esta fecha se declaran estabilizadas las lesiones y se concretan las secuelas o, lo que es igual, se determina en toda su dimensión el daño personal y los conceptos que han de incluirse en la indemnización ( SSTS, de Pleno, de 17 de abril de 2007, rec. n.º 2908/2001 y de 17 de abril de 2007, rec. n.º 2598/2002, así como SSTS de 7 de mayo de 2009, rec. n.º 220/2005; 9 de julio de 2008, rec. n.º 1927/2002; 10 de julio de 2008, rec. n.º 1634/2008, 10 de julio de 2008, rec. n.º 254/2003; 23 de julio de 2008, rec. n.º 1793/2004; 18 de septiembre de 2008, rec. n.º 838/2004 y 30 de octubre de 2008, rec. n.º 296/2004)".

Incluso, en ese esfuerzo delimitador, se ha ampliado el "dies a quo" hasta la expedición de las certificaciones de incapacidad o grados de invalidez expedidas por las Administraciones Públicas competentes, en tanto en cuanto pueden influir en la cuantificación de la indemnización procedente.

Esta doctrina obedece a la necesidad de preservar el derecho del perjudicado a ser íntegramente resarcido en situaciones en que no ha podido hasta entonces conocer en su totalidad el alcance del daño sufrido, por causas en modo alguno imputables a su persona o comportamiento ( SSTS 2 de enero de 1991, 6 de octubre de 1992, 30 de noviembre de 1999, 3 de marzo de 1998 y 12 de junio de 2009, RC n.º 2287/2004)."

Aplica da la doctrina anterior al caso presente, el informe pericial aportado a instancias de la parte demandada, fija el momento de estabilización de las lesiones el 4 de septiembre de 2018, (folio 240 vuelto). la demanda se presentó el 11 de septiembre de 2020. Las Diligencias Preliminares contra el codemandado se presentaron por la parte actora, como dicha parte indica el 10 de mayo de 2019, se admiten las Diligencias Preliminares el 12 de julio de 2019. Dichas diligencias habrían interrumpido la prescripción. Y así lo tiene declarado el TS en su sentencia antes citada en la que se dice "sí lo ha proclamado este Tribunal Supremo, sirviendo a título de muestra su sentencia 1225/2007, de 12 de noviembre, que, con cita de la STS de 20 de junio de 1986, se expresa en los términos siguientes:

"Las diligencias preliminares, dirigidas contra quien luego será demandado constituyen un instrumento idóneo y eficaz para llevar a cabo el requerimiento judicial conservativo que según el artículo 1973 del Código Civil permite interrumpir el plazo de prescripción -ya sea por reclamación judicial o por reclamación extrajudicial- pues a través de ellas el demandado, como se ha visto, obtiene suficiente conocimiento de lo que se va a pretender de él en un posterior pleito".

La parte apelante sostiene que las Diligencias Preliminares se llevaron a cabo las Diligencias Preliminares el 9 de octubre de 2019, pero tal extremo no consta acreditado. Se ha aportado auto de 11 de marzo de 2020 en el que se le deniega la devolución de la fianza por no haber interpuesto demandada en el plazo de un mes tras la práctica, pero no se desprende del mismo cuando se llevaron a cabo las diligencias preliminares.

No obstante, desde el 11 de julio de 2019, en el que se acuerda la práctica de las Diligencias Preliminares, hasta la presentación de la demanda, en fecha 11 de septiembre de 2020, no habría trascurrido el plazo de prescripción, pese a haber pasado más de un año, pues los plazos de prescripción, se interrumpieron en virtud de la D.A. 4ª del RD 463/20 el 14 de marzo de 2020, y se reanudaron en virtud del RD 537/2020, el día 4 de junio de 2020. Por lo que la interrupción de dicho plazo de prescripción impidió la prescripción de la acción ejercitada. En consecuencia, el motivo de apelación debe prosperar, y se revoca la sentencia de primera instancia, al considerar que en el momento de presentarse la demanda la acción no estaba prescrita.

CUARTO.- Entrando a resolver sobre el fondo de la cuestión litigiosa, y en consecuencia respecto al segundo motivo de apelación, la apelante , considera competente a la Sala para entrar a resolver sobre el fondo del asunto, pero de forma subsidiaria solicita la nulidad de la sentencia, y que se retrotraigan las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia.

Alega que el tratamiento era puramente estético, y por tanto incardinado en la llamada medicina satisfactiva; que faltó información y, por tanto, no hubo consentimiento libre para llevar a cabo el tratamiento. Si el tratamiento que se propuso no estaba indicado, no debió comenzar el tratamiento el codemandado. Que el tratamiento de laser ablativo no estaba indicado. Que no se abandonó el tratamiento de forma injustificada. Concurriendo la relación de causalidad entre la conducta negligente el Doctor Jose Daniel y las lesiones causadas por importe de 60.399,14 euros.

La primera cuestión suscitada por la parte apelante en cuanto al fondo, es la falta de consentimiento informado. Sostiene que la información facilitada no fue suficiente, y que la primera sesión de laser se inició sin firmar el consentimiento. Sostiene que el consentimiento informado sobre el láser ablativo se firmó 3 meses después de iniciado el tratamiento. Que el consentimiento informado no contenida toda la información necesaria, pues no recogía el riesgo de complicaciones, ni los riesgos personalizados.

En cuanto a la cuestión del consentimiento, los peritos de las partes sostienen posturas diferentes al respecto.

Mientras que el perito propuesto por la parte actora, D. Eugenio, sostiene el consentimiento para el tratamiento con Láser eCO2 es posterior a la fecha de la aplicación de la primera sesión del Láser ablativo de CO2. La primera sesión con el Láser de CO2 se realiza el 27 de octubre del 2017 y la firma del Consentimiento Informado se realiza el día 19 de enero del 2018, es decir, casi tres meses después del inicio del tratamiento con el Láser de CO2. Valora que dicha forma de actuar es totalmente incorrecta y es contraria a la normo praxis. El consentimiento informado que se dio a firmar a la paciente para el uso del láser ablativo de CO2 no se corresponde con el tratamiento llevado a cabo, ni es acorde a la lex artis por no mencionar expresamente el riesgo elevado de complicaciones cicatriciales y de pérdida de sustancia y por minimizar el tiempo necesario para su curación.

Por el contrario, el perito propuesto por la parte demandada Doctor Florentino, sostiene que el consentimiento informado firmado son los habituales para este tipo de tratamientos, y los que todos los dermatólogos tienen en sus consultas.

La Sala considera que ha de acogerse la valoración realizada por el Doctor Florentino, dado que se trata de un especialista en dermatología, persona dedicada profesionalmente a realizar este tipo de tratamientos dirigidos a eliminar tatuajes. Mientras que el perito Doctor Eugenio es especialista en cirugía Plástica y estética. Por otra parte, entiende la Sala, que no se habría iniciado el tratamiento sin que se firmara el consentimiento informado, puesto que cuando comienza el tratamiento con el láser QS ya se había firmado un consentimiento informado, habitual para este tipo de tratamientos, y la sesión realizada el 27 de octubre de 2017 como señala el Doctor Florentino no fue una sesión sino un test de prueba, que necesariamente debía realizarse en parte de la piel afectada.

Téngase en cuenta que se trataba de eliminar dos tatuajes, uno realizado sobe el otro, lo que dificultaba la tarea de eliminación. Por tanto, la Sala considera que el consentimiento informado fue correcto y no existió déficit de información.

En cuanto a la adecuación del tratamiento de laser CO2, la parte apelante sostiene que no estaba indicado, extremo en el que ambos peritos, se muestran en desacuerdo, puesto que el Doctor Florentino sostiene que es un tratamiento indicado cuando el láser QS no da resultados, y el Doctor Eugenio considera que es un tratamiento desfasado. Como en el caso anterior, la Sala acoge la valoración realizada por el perito de la demandada, dada su cualificación y especialización en tratamientos como el seguido por la actora. En consecuencia, visionado el acto del juicio, entiende la Sala que el tratamiento indicado fue el correcto, debido a la ineficacia del láser QS, puesto que se trataba de eliminar un doble tatuaje, y se desconocía el tipo de tinta empleado.

Por último, se alega por la parte apelante que no se abandonó el tratamiento injustificadamente y que existe relación de causalidad entre el tratamiento y las lesiones originadas a la demandante.

La cuestión a determinar es si ha existido mala praxis médica, en la actuación del Doctor Jose Daniel, de las periciales practicadas, ambas llegan a conclusiones contradictorias, mientras que el Doctor Eugenio sostiene que no realizó un tratamiento médico conforme a la lex artis ad hoc. El Doctor Florentino, sostiene que toda la asistencia prestada fue correcta según la lex artis ad hoc.

Como en los casos anteriores, la Sala, acoge la conclusión alcanzada por el Doctor Florentino, toda vez que se trata de un especialista dedicado profesionalmente a este tipo de tratamientos, por lo que conoce los resultados habituales en estos casos, y sobre todos, como ocurre en el presente, en un caso en el que se sumaban dos tatuajes a eliminar en la misma zona. Por lo que, no habiendo acreditado la existencia de una mala praxis médica en la actuación del demandado, no puede sino desestimarse la demanda en cuanto al fondo, no habiendo lugar a entrar a valorar sobre el daño corporal.

QUINTO.- Consecuencia de la desestimación del recurso es que a tenor del art. 398 de la LEC, se impongan a la parte apelante las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, al no suscitar la temática litigiosa seria duda fáctica o jurídica.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación