Sentencia Civil 107/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 11, Rec. 925/2021 de 13 de marzo del 2023

PRIMERO .- Planteamiento de la cuestión objeto de autos.

Son antecedentes fácticos de interés para la correcta resolución los siguientes, tratándose de un pleito entre hermanos formulándose por la parte actora, expresamente ... "demanda de juicio declarativo ordinario para el uso alternado de vivienda entre comuneros y otros pedimentos ..." que son: se obligue a la demandada a realizar todos los trámites necesarios para la inscripción en el registro de la propiedad de la vivienda objeto de este pleito y entregar un juego de llaves; no se está ejercitando una división de patrimonios sino el uso alternado entre comuneros para conciliar los intereses de todos.

1.- La parte actora Doña Angelina y Don Juan Ignacio actúan frente Doña Ariadna partiendo de que la madre en su testamento instituye herederos universales por partes iguales a sus tres hijos - las partes procesales, siendo que el único bien existente es la vivienda ocupada de forma exclusiva y excluyente por la coheredera demandada; constituyéndose una copropiedad al 33% de los coherederos, sin que se hayan llevado a cabo operaciones particionales.

Se indica que la ocupación de forma exclusiva por la demandada es actuación contraria al contenido del artículo 394 CC en el que queda expresado que ningún coparticipe puede impedir a los demás utilizar la cosa según su derecho.

Se han realizado actuaciones de requerimiento para conseguir un uso compartido, sin resultado considerando que la única solución razonable es la utilización por turnos.

2.- La contestación alega en primer lugar el previo ejercicio de una demanda de precario -excepción de cosa juzgada- que fue desestimada, destacando que lo que se pretende por los actores no es más que usar y disfrutar de ese bien para ellos solos. Excepción que fue desestimada en Audiencia Previa.

En segundo lugar se alega "excepción de falta de legitimación activa por carencia de titularidad registral sobre el inmueble accionado", entendiendo que la acción ejercitada tiene correspondencia entre la titularidad afirmada y las consecuencias jurídicas pretendidas

Falta de legitimación pasiva, también se alega, por entender que ningún comunero puede quedar obligado por acuerdos que se han tomado sin su conocimiento y así ella carece de vinculación respecto de un pacto que se señala en la demanda fue adoptado exclusivamente por una parte de los llamados a esta herencia.

Se alega que no es el único bien de la herencia aun reconociendo que no estamos ante una partición y que entró a vivir con la madre para cuidarla, continuando con posterioridad al fallecimiento ocupando la vivienda de referencia con la aquiescencia de los hermanos y siendo esta la voluntad de la madre.

Pretende instar una acción de división por cauce judicial pero está en fase de recopilación de documentación, siendo los actores los que prolongan artificiosamente la situación de herencia yacente o de comunidad y que hasta que no se reparta la herencia tomando en consideración todo lo recibido por los actores con carácter colacionable en vida de la causante no se podrán determinar las cuotas que en esa singular vivienda pueda corresponder a cada uno.

Se añade que el régimen de uso por turnos será una fuente permanente de conflictos entre las partes que desembocará en una catarata de nuevas actuaciones judiciales.

3.- La sentencia desestima la demanda por entender que no resulta acreditada la situación de proindivisión, no hay comunidad de bienes en el sentido del articulo 392 CC., ni son los demandantes dueños del 66% en proindiviso del inmueble litigioso, no resultando de aplicación los preceptos legales que cita la parte actora como fundamento de su pretensión; no pudiéndose llevar a cabo la inscripción por no existir título válido para inscribir el proindiviso.

4.- Se apela por la actora alegando infracción de normas procesales en la valoración de la prueba, así como de normas sustantivas, concretamente articulo 633 CC y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, reiterando los mismos argumentos que en la demanda principal; señalando que de las pruebas practicadas no se ha acreditado que a la muerte de la causante existieran otros bienes muebles e inmuebles que la finca descrita y que tuvieran la calificación de colacionables.

La alegación de que la inaplicación del artículo 394 CC origina la aplicación de la jurisprudencia del abuso de derecho articulo 7.2 CC se efectúa por vez primera y se basa en que el uso de una copropiedad es solidario y no debe impedir el uso a los demás, justificando así el uso por turnos.

La oposición a la apelación solicita la confirmación y presenta impugnación parcial en los términos no favorables, concretamente el contenido del fundamento segundo de la sentencia relativo a la alegación de la cosa juzgada que fue desestimada.

SEGUNDO .- Sobre el error en la valoración de la prueba.- Recurso de apelación.

Aduce el apelante, reconociendo que lo que pretende es usar la vivienda situada en la CALLE000 nº NUM000 de Manzanares El Real que en ningún momento quiere repartir ni dividir dicha vivienda, pretendiendo sólo el ejercicio del derecho legítimo al uso de la misma ya que la parte demandada lo impide al usarla de forma exclusiva; que en la sentencia de instancia a partir de una errónea valoración de la prueba, se ha considerado la existencia de otros bienes colacionables entre ellos donaciones que no resultan acreditadas, así como traspasos; a lo que se añade la consideración de que se está ante una copropiedad o indiviso.

1.- Puesto que el recurso se sustenta en la alegación de errónea valoración de la prueba es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal "ad quem" está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.

La sentencia de esta Sala nº 88/2013, de 22 febrero, afirma que "en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre, afirma lo siguiente: "Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...".

2.- Expresamente la sentencia determina (FJ 4º) ... "no cabe descartar en este momento la existencia de bienes colacionables ni la exigibilidad del crédito que afirma ostentar como consecuencia de las mejoras hechas en el inmueble ...", y en base a esto se concluye con que lo que ha resultado probado es la existencia de una herencia pendiente de ser repartida en la que además de la vivienda cuyo uso se está discutiendo existen otros bienes a la espera de ser repartida, entendiendo que en tanto no se practique la partición de la herencia no puede decirse que un inmueble sea objeto de copropiedad por iguales partes entre los coherederos.

Esta Sala está de acuerdo con el alegato del apelante pero en el sentido de que ya resulte acreditada o no la existencia de más bienes en la herencia que la vivienda cuyo uso se está tratando de dividir lo cierto es que debemos partir de la significación de la acción ejercitada basada única y exclusivamente en el artículo 394 CC; así, bien es verdad que respecto del testamento solo se acompaña a autos (folio nº 33) la hoja donde consta la estipulación referida a la institución de herederos... . "Instituye herederos universales de toda su herencia, por partes iguales entre ellos a sus tres citados hijos ...estableciendo para el caso de premoriencia, sustitución vulgar a sus respectivos descendientes y en su defecto, derecho e acrecer ..." y es el demandado quien en su contestación señala que hay otros bienes que la madre donó o cedió en vida en favor de cada uno de sus hijos actores que resultan indiscutiblemente colacionables, pero se limita a señalarlo sin aportar prueba alguna al respecto, amén de que la alegación de bienes colacionables u otros extremos de esta naturaleza no impiden entrar a resolver el fondo de la acción ejercitada basada, como se viene señalando, en el artículo 394 CC ... "cada participe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los coparticipes utilizarlas según su derecho ..."; siendo que tendría efectos resolutorios en el supuesto de ejercicio de acción de partición.

No es suficiente, así, que se presente el acta de manifestaciones donde se señala que la actora se obliga a pagar una cantidad mensual a sus padres (folio nº 132); en el mismo sentido (folio nº 135) la manifestación de la madre que en su condición de usufructuaria de la vivienda de referencia da el consentimiento para que junto a su marido y sus hijos se trasladen a vivir a dicha vivienda; y tampoco se debe valorar como base de la acción ejercitada la documental acompañada a la contestación a la demanda (folio nº 188/ 211) consistente en el presupuesto y facturas de obras efectuadas en la vivienda por cuanto si en su caso procediera tenerlas en cuenta seria en una hipotética compensación o en un ejercicio de acción reconvencional.

Por todo ello se considera que la valoración efectuada en instancia en relación con la acción ejercitada no es acorde con su finalidad, porque si bien se reconoce la existencia de una herencia pendiente de ser repartida y que existen bienes colacionables como conclusión no responde a lo efectivamente solicitado y ejercitado, refiriendo que no se puede obligar a ejercitar una acción / demanda, en este supuesto de partición; añadiéndose también respecto de lo solicitado en este extremo del recurso que carece de interés que exista un pronunciamiento expreso en el sentido de señalar que la vivienda situada en la CALLE000 nº NUM000 de Manzanares El Real es el único bien existente en la herencia, porque ello no afecta, reiterando, a la acción base ejercitada; porque el artículo 394 del Código Civil atribuye a cada comunero, siempre que respete los límites que el mismo precepto establece la facultad de servirse o usar plenamente la cosa común.

3.- Como motivo segundo y basado también, en la valoración de la prueba, se alega la infracción de las normas materiales artículos 392 y concordantes 440, 609 CC y, asimismo, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Concretamente se refiere el apelante al contenido referido en el FJ 3º... "que de la prueba practicada no resulta en modo alguno acreditada la situación de proindivisión que sustenta la parte actora. No hay por tanto comunidad de bienes en el sentido del articulo 392 CC ni son los demandantes dueños del 66,66% en proindiviso de inmueble litigioso..." y se entiende que por el contrario se está en una copropiedad o indiviso, es decir, que concurren varios propietarios de un solo bien y por tanto todos tienen derecho al uso de la vivienda.

Motivo que no supone modificar los términos del debate si no, más bien, lo que se efectúa es una motivación para rebatir lo acordado en sentencia siempre bajo el prisma de la partición de la herencia y la situación de los coherederos, exigiendo poner de manifiesto para resolver el supuesto planteado la característica y situación jurídica de una herencia sin repartir, así como los derechos de los coherederos mientras dure esa situación.

Jurisprudencia al respecto cabe destacar la SAP, Civil sección 1 del 19 de septiembre de 2022 (ROJ: SAP J 1062/2022 - ECLI: ES: APJ: 2022:1062) que viene a referir y englobar pronunciamientos del Tribunal Supremo en el siguiente sentido:

... "Partiendo de las circunstancias que probadas en juicio, esto es, que los litigantes son hermanos y coherederos de sus fallecidos progenitores respectivos, cuya herencia permanece indivisa aunque se sigue un procedimiento hereditario de división de herencia ante el Juzgado mixto Nº 5 de Linares bajo el número 737/2020 y la ocupación de la vivienda por parte de Anton con exclusividad, respecto a la excepción procesal consistente en la falta de legitimación activa del actor, debemos indicar que es doctrina uniforme y constante de la Sala Primera del Tribunal Supremo (sentencias de 19 de mayo de 1984 ; 30 de mayo de 1986 ; 13 de febrero , 21 de septiembre , 26 de noviembre y 7 de diciembre de 1987 ; 15 de enero de 1988 ; 17 de abril de 1990 y otras) que no se da la falta de legitimación en el actor, aunque no se haya hecho constar en la demanda, de una manera expresa, que se actúa en nombre de la comunidad hereditaria y en interés de la misma, pues plantea una pretensión que de prosperar ha de redundar en provecho de la comunidad. Por tanto, la legitimación activa del comunero, en cualquier clase de comunidad, incluso en la propiedad horizontal, viene determinada, como en este caso, por su fundamento en el derecho material ejercitado (acción en provecho común) y por el resultado provechoso pretendido, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor ( STS de 8-4-92 ).

En igual sentido la STS de 24-6-2004 "Ciertamente no puede cuestionarse la posibilidad de que cualquier comunero litigue en nombre de la Comunidad de la que forma parte. También se admite tal actuación en interés de todos pese a que éste no se haya indicado expresamente en la demanda, más para que esta legitimación silenciada pero implícita sea reconocida resulta imprescindible que la pretensión deducida sólo en nombre del actor haya necesariamente de redundar en beneficio de la Comunidad a la que el mismo pertenece"... También la STS de 13-12-2006 "Es doctrina reiterada de esta Sala, en interpretación del artículo 394 del Código Civil , la de que cualquiera de los comuneros puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor ( Sentencias, entre otras, de 6 de junio de 1997 , 3 de marzo de 1998 y 7 de diciembre de 1999 )". Por último la STS de 21-12-2006 " Es cierto que esta Sala tiene declarado, aparte de otras, en Sentencias de 14 de mayo de 1985 , 21 de junio de 1989 , 28 de octubre de 1999 y 8 de abril de 1992 , que la legitimación activa del comunero se determinará por su fundamento en el derecho material y el resultado provechoso pretendido, sin que sea imprescindible la expresión en la demanda de que actúa en nombre e interés de la comunidad de manera que basta el ejercicio de una pretensión que, en caso de prosperar, redundara en provecho de la comunidad y siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1998 ). En igual sentido la sentencia 15 de noviembre 1963 ."...

Y sigue refiriendo la sentencia:

.... "En este sentido, sobre un caso similar, se pronuncia la Audiencia Provincial de Granada en resolución de fecha 25 de noviembre de 2019 dictada en el Roj: SAP GR 2231/2019 - ECLI: ES: APGR: 2019:2231: Por lo demás, la falta de legitimación del actor no puede prosperar tal y como expusimos en nuestra sentencia de 18 de septiembre de 2015 (rec. de apelación 351/2015 ):

"Es cierto que el reconocimiento de la legitimación por cuya virtud cualquiera de los condóminos puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad no puede sustentarse en este caso en una presunción de aceptación y conformidad del resto de los comuneros, pero aquí, como hemos visto, el ejercicio de la acción necesariamente es favorable y beneficiosa para la comunidad, no encontrándonos en la situación dudosa de extinción o resolución de un contrato ( STS 20 de diciembre de 1989 ).(....) La invocación en el presente caso de la falta de legitimación activa del demandante encubre una actuación abusiva al amparo de la norma jurídica que se invoca, ya que ello supondría permitir que uno solo de los partícipes en la comunidad pueda excluir el goce o uso del otro coparticipe. La STS de 2 de noviembre de 2000 , en situación muy próxima a la aquí examinada, reconoce que los comuneros, "están legitimados individualmente incluso para el ejercicio de acciones que beneficien a la comunidad, como lo es indudablemente la recuperación de la posesión del objeto de la misma". Es doctrina jurisprudencial, STS 8 de abril de 2012 , con cita de las STS de 29-5-1984 , 30-5-1986 , 13-2- 1987 , 21-9 , 26-11 y 7/12 de 1987 , 15-1-1988 , y 17-4-1990 que no se da la falta de legitimación en el comunero cuando plantea una pretensión que de prosperar ha de redundar en provecho de la comunidad."

Es de destacar para justificar una postura acorde con la posición del apelante -actor en este supuesto planteado, la doctrina que se consolida en el tratamiento y resolución de desahucio por precario por el TS en Sentencia 178/21 de 29 de marzo, el Tribunal Supremo ha señalado que:

"A partir de la sentencia del pleno 547/10, de 16 de septiembre , es jurisprudencia consolidada el reconocimiento del ejercicio de la acción de desahucio por precario entre coherederos y en beneficio de la comunidad. Esta doctrina se fundamenta en la idea de que, durante el periodo de indivisión que precede a la partición, todos los coherederos tienen título para poseer como consecuencia de su participación en la comunidad hereditaria, pero ese título no ampara una posesión en exclusiva y excluyente de un bien común por un coheredero".

Se concluye por esta Sala con la estimación del motivo de apelación porque lo contrario supondría una contravención del artículo 394, según el cual ... "Cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho"; cuando la acción se ejercita por el mayor número de herederos o copropietarios frente al detentador exclusivo de la cosa, que posee frente a la oposición de los demás sujetos que integran la Comunidad. Se trata con ello de evitar situaciones injustas a favor del coheredero o condómino, que al socaire de los largos trámites necesarios para la adjudicación legal de los bienes o para poner fin al pro-indiviso, disfrutan ellos solos de los bienes, privando a los demás del ejercicio de ese derecho. En el caso planteado la acción se viene ejercitando por una mayoría de los coherederos.

En este sentido también las sentencias de la AP Madrid, Sección 18ª, de 22 de Mayo de 2014 y de la AP de Salamanca de 24 de marzo de 2014 establecen que:

"El artículo 394 del Código Civil permite a los comuneros el uso de la cosa común conforme a su destino sin perjudicar a los demás partícipes y sin impedir a los mismos la utilización de la cosa según su derecho, de forma que si bien no puede negarse la relación posesoria de los recurrentes con el inmueble en cuanto bien integrante de su propio dominio, su derecho recae sobre una cuota del todo y no sobre partes concretas del mismo, de manera que la mera condición de copartícipe en el proindiviso no justifica frente a los demás partícipes la posesión exclusiva de una parte concreta del concreto inmueble(.......) Los recurrentes son propietarios de una cuota sobre todos y cada uno de los elementos integrantes del edificio, pero esa cuota no se individualiza en una vivienda concreta que les faculte su uso exclusivo y excluyente".

Pudiéndose concluir con lo expuesto en la SAP J 1062/2022 al principio referida que:

... "Por tanto, la conclusión que se extrae de dicha doctrina jurisprudencial es que la posesión en exclusiva o excluyente del bien común por parte de uno de los comuneros comporta una extralimitación del derecho de coposesión carente de una necesaria cobertura formal de derecho y que ello viene a subrayar, en realidad, la naturaleza de perjuicio o daño injustificado que produce dicha posesión para el resto de los integrantes de la comunidad."(....) No obsta el hecho de que se encuentre pendiente la partición hereditaria, pues mientras esta se alcance la situación jurídica de los bienes que integran la herencia no tiene porqué permanecer inmutable ni los herederos tienen que hacer dejación de lo que puedan entender sean derechos que les correspondan...".

Conclusión que se tiene en cuenta y perfectamente aplicable al supuesto como base para entender que el apelante actor (hermanos del apelado) tiene derecho a utilizar la vivienda que pertenece a la comunidad hereditaria, independientemente de que se efectué una participación de la herencia con posterioridad, en la que entraran en juego, entonces, las reglas sobre colación de donaciones y demás normas reguladoras de la partición hereditaria; si bien el extremo referido en el suplico de obligar a la demandada a realizar todos los trámites necesarios para la inscripción en el Registro de la Propiedad de la vivienda objeto de este pleito no se considera procedente y, en consecuencia supone una estimación parcial de la apelación, por cuanto tiene razón la juez de instancia al entender que no existe título válido para la inscripción.

TERCERO.- Sobre la impugnación de la sentencia apelada.

La impugnación tiene por objeto concretamente el FJ 2º de la sentencia apelada que se refiere a "excepción de cosa juzgada" alegada en la contestación y referida a la resolución en juzgado diferente del que es objeto de la sentencia ahora impugnada de una demanda de precario interpuesta por los aquí actores.

El contenido del FJ 2º señala expresamente... "la demandada se opone a la reclamación invocando primeramente la excepción de cosa juzgada que como ya se ha anticipado fue desestimada en la Audiencia Previa...".

Efectuada la audición, esta Sala está conforme con las razones aducidas por el juez de instancia en la referida Audiencia al no existir identidad de causa de pedir entre ambos procedimientos y no haberse dado oportunidad en el juicio de precario de alegar las razones aducidas por el aquí actor; este proceso no versa sobre la situación posesoria sino sobre el derecho de copropiedad que incluye el uso por turnos al amparo del artículo 394 CC, como se ha venido reiterando en anterior fundamento, el anterior proceso era sumario de precario.

La impugnación deberá ser desestimada.

CUARTO.- Costas

Respecto de las costas de esta instancia no serán impuestas expresamente las correspondientes a la apelación al haber sido estimada parcialmente conforme artículo 398 LEC, imponiendo, no obstante las de la impugnación al impugnante.

No procediendo expresa imposición respecto de las costas en 1ª instancia al resultar estimada parcialmente la demanda conforme articulo 394 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente,