Sentencia Civil 168/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 8, Rec. 770/2022 de 13 de marzo del 2023

PRIMERO.- Se recurre en apelación la sentencia desestimatoria de la demanda en la que GESTIONES Y SERVICIOS DAVAL SL ,empresa que ejecutó la obra de construcción de varias viviendas en la localidad de Espartinas siendo promotor la FUNDACION ATILANO SANCHEZ SANCHEZ, parte demandada, solicitó la condena de ésta al pago de 20.828,14 €, correspondiendo 17.248,15 € al importe de las retenciones practicadas sobre la parte del precio y 3.579,99 €, a la liquidación final de obra. Solicita además la condena al pago de intereses conforme a la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

La sentencia, respecto de la reclamación del importe de 3.579,99 € concluyó tras el examen de la prueba documental obrante en los autos que ese importe no se correspondía con la "liquidación final", sino con la última certificación de obra emitida, la nº 14, en que se incluyen partidas nuevas que se dicen solicitadas, y, por tanto, conforme a la estipulación 7ª del contrato dan lugar a un precio contradictorio que debió ser aprobado por la dirección facultativa y la propiedad, antes de la ejecución, sin que, como como alega la parte demandada, pueda fijarse unilateralmente por la constructora.

En cuanto a la reclamación de 17.248,15€ correspondiente a las retenciones, la sentencia, partiendo de lo estipulado en el contrato de obra, concluye que no cabe su reclamación dado que no había en este caso recepción provisional de obra, ni se habían reparado los defectos de la obra, ni se había producido el certificado final de obra a partir del cual las retenciones se tenían que devolver descontado en su caso el coste de las reparaciones pendientes. Señala que el informe pericial aportado como documento nº 12 de la contestación a la demanda describe las deficiencias apreciadas en la obra y, entre ellas, se refiere a algunas ya referidas en el acta de no recepción provisional de 08/11/17, que considera que no han sido subsanadas.

Y concluye: "En definitiva, como alega la demandada, el abono del importe de las retenciones está condicionado a que la obra se encuentre en perfectas condiciones, lo que obliga a inspeccionar la misma y a determinar la existencia o no de defectos que se detecten durante ese periodo de garantía, desde el levantamiento del acta provisional, que es imposible determinar toda vez que la obra aún no ha sido recepcionada ni siquiera de forma provisional, en la forma pactada."

Contra la desestimación de su demanda se alza la parte actora quien formula sus alegaciones bajo los siguientes enunciados:

Primera.- De la FINALIZACION de las obras quedando pendiente repasos de pinturas. Falta de valoración de la testifical del TECNICO contratado por la propiedad, D. Eloy, que eran dirección facultativa.

Segundo.- De la imputación de la NO RECEPCION DE LA OBRA a la expresa negativa de contrario y su aplicación a la LOE. Y el pago de las retenciones por el estado óptimo de la obra.

SEGUNDO.- Antes de entrar al examen de las alegaciones impugnatorias de la apelante, es necesario precisar que en la demanda se solicitó la condena de la demandada al pago de dos cantidades: 17.248,15 € , importe de las retenciones practicadas sobre el precio, y 3.579,99 €, importe de la liquidación final. La sentencia desestima ambas pretensiones. El escrito de recurso, pese a solicitarse en su suplico la revocación de la sentencia y estimación de la demanda, se extiende en sus las alegaciones únicamente contra la desestimación de la pretensión relativa al pago de las retenciones, quedando pues ceñido el objeto del recurso a este pronunciamiento, conforme al artículo 458 LEC.

Se aduce por el recurrente que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba. Según se señala, no se ha tenido en cuenta parte de la prueba documental, concretamente el libro de órdenes en el que queda "claro y meridiano" que la recepción no se hace por causas imputables a la promotora y demandada, pues en el mismo consta la finalización de la obra el 31 de enero de 2018 (página 53 del documento 7 de la demanda). Tampoco se valora el interrogatorio de D. Eloy, arquitecto director de la obra quien firmó el libro de órdenes.

Se aduce además que según el artículo 6.4 de la Ley de Ordenación de la Edificación , salvo pacto expreso en contrario la recepción de la obra tendrá lugar 30 días siguientes a su terminación, plazo que contará desde su comunicación al promotor y que la recepción se entenderá tácitamente producida si transcurridos 30 días no se hace reservas.

Según sostiene el apelante, la sentencia determina que no procede pagar las retenciones porque la obra no ha sido recepcionada por ser necesaria la inspección para determinar la existencia o no de defectos, "inspección que a esta parte ha sido vetada por la demandada en todo momento y tampoco ha sido acordada en autos y fue negada su práctica en estos autos."

Pues bien, para resolver el recurso hay que estar a lo acordado por las partes en el propio contrato de obra que fija una retención del 5% de cada certificación mensual hasta el vencimiento del plazo de garantía, que será de 12 meses contando desde la recepción sin defectos de la obra (estipulación octava, apartado V). La estipulación 11ª se refiere a la recepción y garantía, señalando que cuando la constructora considere terminadas las obras, lo notificará a la dirección facultativa y a la propiedad, para que, en el término de 20 días hábiles pueda tener lugar la recepción, y si transcurridos 30 días desde la notificación no se hubiese producido la inspección, ni se hubiese recibido notificación sobre la imposibilidad de inspección, se entenderá que la obra queda recepcionada en esa fecha, recogiéndose con ello el contenido del artículo 6.4 LOE que invoca la recurrente. En el caso de que las obras no se hayan ejecutado conforme a lo pactado o no estén completamente terminadas, la constructora tendrá que rehacerlas o terminarlas, no dándose por finalizadas hasta que la dirección facultativa compruebe que los defectos han sido subsanados, redactándose en ese momento el acta de recepción provisional. En el caso de estar la obra en estado de ser recibida, se levantará acta de recepción provisional y única, suscrita por la propiedad, constructora y dirección facultativa, sin perjuicio de consignar en el acta las deficiencias observadas y el plazo de subsanación, y de no ser subsanados, la propiedad podrá encargar a un tercero la ejecución de los trabajos, respondiendo la constructora con cargo a la liquidación, el aval o las retenciones. El plazo de garantía es de 12 meses desde la recepción provisional y en la estipulación 12ª se señala que, transcurrido el plazo de garantía, se procederá a inspeccionar nuevamente las obras, suscribiendo acta de recepción definitiva, momento en que se devolverán a la constructora las retenciones, y caso de no estar las obras en condiciones de ser recibidas definitivamente, se procederá conforme a lo señalado en la estipulación 11ª. La obra queda recepcionada si 30 días después de la comunicación del fin de obra no se inspecciona, se entiende entonces recepcionada conforme la previsión del artículo 6 de la LOE. Las retenciones deben devolverse a partir de la recepción definitiva. El acta de recepción definitiva , conforme lo pactado, tiene lugar tras el acta de recepción provisional que se levanta en caso de que las obras estén en condiciones de ser recibidas y sin perjuicio de que se hagan constar los defectos que presente la obra y se dé un plazo para su reparación al constructor. En caso de no ser subsanados los defectos, la propiedad puede encargar a un tercero la ejecución de los trabajos, respondiendo la constructora con cargo a la liquidación, al aval o las retenciones.

La sentencia recurrida desgrana los hechos acreditados en cuanto al desenvolvimiento de la obra en su tramo final marcando los siguientes hitos que se reproducen en lo que resultan relevantes para la resolución del recurso:

El 31/10/17 la demandante comunica que las obras se encuentran finalizadas, a fin de proceder a su inspección en el plazo de 20 días (doc. 3 demanda y 9 contestación).

El 08/11/17, se suscribe un acta por la propiedad, constructora y dirección facultativa, en la que se señala que , "tras la revisión de la obra en los días previos al 8 de Noviembre de 2017, la propiedad, junto con la dirección facultativa rechazan la recepción provisional de obra al considerar que la obra no se encuentra en situación de ser recepcionada". Y ello, por las siguientes motivaciones que se hacen constar, "entre otras": "a) Existen zonas en las cuales no existen instalación del zócalo exterior. b) Los acabados de diversas zonas de la vivienda con respecto a los trabajos de yesería y pintura se considera que no son adecuados para que la obra pueda ser recepcionada. c) Existen por realizar trabajos referentes a movimientos de tierra en las zonas comunes. d) Existen trabajos que la OCT ha indicado que deberían estar realizados según las exigencias del Código Técnico. e) Existen modificaciones pendientes con respecto a la ubicación de varios sanitarios a una distancia inferior a 12 cm del radiador toallero. f) Existen modificaciones pendientes con respecto a la ubicación de las salidas eléctricas de la zona del comedor de la vivienda A (Vivienda Norte). g) Que no se ha realizado una limpieza fina de las viviendas que permita la evaluación final de posibles desperfectos". Se fija un nuevo plazo para la recepción provisional, un día a convenir entre las partes, dentro de los 30 naturales siguientes, añadiendo que previo a cualquier comunicación de finalización de la obra, la constructora deberá realizar todos los trabajos que se indican en dicho documento, deberá contar con el VºBº de la dirección facultativa con respecto a la certificación final de obra, y aportar dicha certificación, emplazando además a la constructora para que al día siguiente la propiedad pueda retirar documentación que le fue requerida (doc 10 contestación).

En los días siguientes, las partes intercambian comunicaciones en relación con las deficiencias observadas antes y después del acta de 08/11/17, y documentación requerida (doc 11 contestación).

El 12/12/17 la demandante envía un correo, en respuesta al enviado por la demandada en relación con la certificación 14 y los contradictorios (doc. 4 contestación), manifestando que "tras la reunión del día 8-11-2017 y con la obra terminada y en proceso de limpieza fina para su correspondiente entrega, no tenemos más remedio que pensar que esto es un abuso reiterado hacía esta empresa, ya que el resto de empresas que trabajan en la obra hacen lo que les parece y nosotros soportamos todos los errores de los demás, como consecuencia: PARALIZAMOS LA OBRA POR FALTA DE PAGO DESDE ESTE MOMENTO no asistiremos a ninguna reunión, a ninguna firma de ningún documento ni a nada más con respecto a su obra hasta que no sean abonadas todas las facturas y ahora sí nos vemos en los "TRIBUNALES" para que un tercero decida por nosotros como ha sido e ste robo manifiesto desde la empresa a la cual representa".

El 11/10/18 las partes se reúnen, levantándose acta notarial (doc. 7 demanda), en la que, por lo que interesa la representante en ese acto de la constructora, manifiesta que con fecha 05/12/17 se concluyeron todos los trabajos indicados en el acta de 08/11/17, por lo que considera que la obra está finalizada, aportando la documentación que detalla. La dirección facultativa, representada por el arquitecto director de la obra, manifiesta "como continuación del acta de 08/11/17" y en relación con la lista de "repasos" indicados en la misma, que: los locales exteriores están realizados, sobre los acabados de yeserías y pinturas, entregarán un listado para unir al acta, sobre movimientos de tierra están resueltos, los trabajos de OCT están resueltos, ha sido modificada la ubicación de sanitarios y toalleros por orden directa de la propiedad, sobre las salidas eléctricas están resueltas, respecto de la limpieza, manifiesta que el certificado final de obra es de enero de 2018, y desconoce si el estado vigente es consecuencia de dicho período. La propiedad manifiesta, entre otras cosas, que no se le ha comunicado que con fecha 05/12/17 hayan terminado las obras, ni se las ha recepcionado, y entrega un listado de desperfectos.

La sentencia valora el testimonio del Sr. Eloy, arquitecto director de obra, al que expresamente se refiere la recurrente, y el informe pericial sobre el estado de la obra aportado como documento nº 12 de la contestación. Teniendo en cuenta que no se aporta otro informe pericial contradictorio, concluye que no se ha acreditado la subsanación de deficiencias que dieron lugar a no recepcionar provisionalmente la obra, sin que pueda alegarse que la falta de recepción sea imputable exclusivamente a la demandante. Sobre el documento núm. 16 de la demanda emitido por el Ayuntamiento, valora que no corresponde al técnico municipal determinar si la obra está concluida a los efectos de las relaciones entre los contratantes.

Pues bien examinado el material probatorio, documental, pericial y testifical, no se difiere de las conclusiones de la juez a quo.

Que no hay acta de recepción provisional, tal como se preveía en el contrato, no es controvertido pues el acta de 8 de noviembre de 2017 ,como se dice en la sentencia, no es tal, sino precisamente se hace constar que la obra no está en condiciones de ser recepcionada. Tampoco hay acta de recepción definitiva pues es requisito para ello por haberlo así acordado las partes que antes haya habido un acta de recepción provisional, con , en su caso lista de subsanaciones y plazo para ejecutarlas o que se ejecuten a costa del constructor con cargo a las retenciones, y una vez reparadas se extienda acta de recepción definitiva. A ello se suma ,por ser expresa la previsión legal, que el acta de recepción exige que se haya producido el certificado final de obra que debe adjuntarse al acta ( artículo 6 LOE) , que en este caso es un documento inexistente. No cabe hablar de recepción tácita por cuanto la recepción de la obra debe tener lugar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra, que como se ha dicho en este caso no se ha producido.

Como se ha apuntado siguiendo el iter descrito en la sentencia apelada, en la reunión de 10 de octubre de 2018, la propiedad da un listado de defectos negando que la obra esté en condiciones de ser recepcionada aun provisionalmente. Y pese a lo dicho por el arquitecto en el propia acta y sostenido al ser interrogado como testigo sobre que la obra había finalización a falta de repasos de pintura , ni el documento 16 de la contestación a la demanda, consistente en requerimiento del Ayuntamiento de Espartinas sobre documentación, ni el documento firmado por el Sr. Eloy el de 31 de enero de 2018, ni la mención en el libro de órdenes sobre la firma del certificado final de la obra, pueden suplir la inexistencia del documento que acredita que la obra ha sido terminada, que no es otro que el certificado final de obra .En efecto, se aportó a los autos el documento denominado "certificado final de obra" cuya falta de validez es incuestionable dado que no fue firmado por el director de la ejecución, ni por tanto visado por el Colegio de Arquitectos de Sevilla; interrogado el testigo sr Eloy , afirmó que el certificado no pudo emitirse por falta de firma del promotor, sin tener en cuenta que el certificado final de obra es un documento que emiten los técnicos intervinientes en el proceso constructivo, siendo el acta de recepción el documento que debe suscribir el promotor. No dio ,por otra parte, el testigo ninguna explicación al hecho de que el director de obra, cuya firma sí era imprescindible, no suscribiera el documento.

De todo ello se sigue que no ha existido recepción de la obra, momento en que procedería el pago de las cantidades retenidas por el promotor en garantía de una correcta ejecución en los términos acordados. Y no solo es que el acto formal de la recepción de la obra no haya podido tener lugar al no existir certificado final de obra , es que tampoco habría podido producirse la recepción tácita, en los términos previstos en el artículo 6.4 L.O.E: "Salvo pacto expreso en contrario, la recepción de la obra tendrá lugar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor. La recepción se entenderá tácitamente producida si transcurridos treinta días desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito."

No se ha producido ,en definitiva, el supuesto previsto contractualmente para que las retenciones deban ser pagadas.

Ahora bien, en orden a decidir sobre lo pedido por el demandante debe tenerse en cuenta que el hecho de que no se hayan cumplido por quien así está obligado - dirección técnica y promotor- los trámites legales que culminan con la recepción de la obra, no puede impedir que el constructor que de facto ha concluido el encargo para el que fue contratado por un precio acordado, no perciba dicho precio en su integridad. En este sentido, una obra se encuentra terminada cuando está en condiciones de ser ocupada inmediatamente y sin necesidad de trabajo complementario alguno, tal como afirma el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de junio de 1984. A instancia de la actora, quien sostiene que la obra está finalizada conforme se dice en el libro de órdenes , no se ha practicado prueba pericial sobre el estado de la obra con base en el cual pudiera sostenerse que pese a no haberse firmado el certificado final de obra ni recepcionado la obra, la obra está terminada, prueba que se pretendió aportar extemporáneamente en esta instancia y que fue rechazada por ello. Lo cierto es que como hace ver la sentencia recurrida, el único informe pericial obrante en autos aportado por la parte demandada, determina que la obra lejos de estar terminada presenta graves defectos cuya reparaciones se cifran en un importe superior al de las retenciones reclamadas. En este sentido la perito autora del informe Sra. Sandra, aclaró en el acto del juicio de forma tajante que la obra, que visitó en octubre y noviembre de 2019, no está en condiciones de ser recepcionada dado que presenta defectos que afectan a la habitabilidad. Así se refirió a las arquetas de aguas fecales que presentan fugas; a la falta de suministro de agua caliente sanitaria y calefacción; a la "muchísima presencia de moho" en el semisótano por humedad en el trasdosado. Su informe ,según precisó, recoge la mayoría de los defectos consignados en el acta de no recepción de noviembre de 2017 y correo posterior que según dijo completaba la relación de defectos, de donde se sigue que no han sido subsanados . Debemos por tanto concluir que las retenciones no pueden ser reclamadas porque la obra no está en condiciones de ser recepcionada, y en consecuencia , la garantía que las retenciones suponen tiene que mantenerse pues su finalidad es precisamente el garantizar la entrega de la obra en perfectas condiciones, quedando supeditada su devolución a la terminación de la obra en perfecto estado.

La sentencia debe por ello ser confirmada y desestimado el recurso de apelación.

CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas a la apelante en aplicación del artículo 398 LEC

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.