Sentencia Civil 167/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 393/2023 de 13 de marzo del 2024

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

1.Demanda de modificación de medidas de fecha 8 de septiembre de 2020. Por doña Soledad se presentó demanda de modificación de medidas de la sentencia de 23 de abril de 2015 dictada en procedimiento de Familia, Custodia y alimentos de hijo no matrimonial en procedimiento nº 11/2014 frente a don Baltasar.

La sentencia de 23 de abril de 2015 estableció como medidas respecto de las visitas de la hija común de los litigantes Aurelia con su progenitor:

a)Fines de semana alternos, desde el viernes a las 15:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, recogiéndola y devolviéndola en el domicilio de la madre o en el delos padres de ésta. Tal recogida podrá realizarse tanto por el padre de la menor como por los abuelos paternos bajo la responsabilidad del padre.

b)Dos tardes a la semana, martes y jueves desde las 15:00 horas, o desde la salida del centro escolar donde acuda la menor en su día, hasta las 20:00horas, estableciéndose el mismo sistema de entregas y recogidas.

c)Mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad y de Semana Santa, conviniendo éstos el periodo que pasará con cada uno. En caso de desacuerdo cada progenitor tendrá prioridad de elección un año, correspondiendo elegir a la madre en los años pares y al padre los impares.

d)Durante el periodo de vacaciones escolares correspondiente a los meses de julio y agosto la menor pasará un mes con cada progenitor, a convenir entre éstos con suficiente antelación. No obstante ambos progenitores se dividirán por quincenas naturales de forma que a cada progenitor le corresponderá estar con la hija durante dos quincenas no consecutivas eligiendo, en caso de desacuerdo, la madre los años pares y el padre los impares.

e)El progenitor que se encuentre en cada momento con la menor permitirá y facilitará en todo momento la comunicación con el otro, siempre que ésta no se produzca de forma caprichosa, injustificada o fuera de horas normales para ello.

f)Durante los periodos de vacaciones se suspenderán las visitas señaladas en el apartado a).

g)Cualquiera de los padres que traslade a la menor de un lugar conocido a otro desconocido, y especialmente al extranjero, lo comunicará al otro y le dará también el nuevo teléfono si lo hubiese.

h)En caso de enfermedad de la hija, cualquiera de los progenitores deberá comunicárselo al otro y, en todo caso, deberá considerar la opinión del otro en lo relativo a medidas, tratamientos, hospitales, etc.

i)Cuando se vaya a recoger a la menor los fines de semana o periodo vacacional se entregará la ropa y utensilios que posteriormente serán devueltos en la entrega".

En la actual demanda de modificación de medidas presentada el 8 de septiembre de 2020, la progenitora manifiesta que el padre, desde que se dictó la sentencia, no ha cumplido debidamente con a la hija y tampoco ha pagado la pensión de alimentos a la que viene obligado.

En cuanto a las visitas intersemanales relata la progenitora que el padre las venido realizado en contadas ocasiones y los fines de semana alternos no recoge a la menor para llevársela normalmente, acudiendo cuando le conviene. Por ello, como el padre ha incumplido igualmente de forma sistemática el cumplimiento de los periodos vacacionales, intentando recoger a su hija, no al inicio de los mismos, sino cuando mejor le venía a él, o incluso no acudiendo a recoger a su hija, es por lo que solicita que se establezcan unos periodos determinados en cuanto a días y horas de recogida y entrega de la menor en dichos periodos, y se supriman las visitas intersemanales en favor del padre.

Concretamente en el suplico de la demanda de Modificación de Medidas la madre solicita que se modifiquen las visitas acordadas del padre con la menor en la sentencia de 23 de abril de 2015 y se acuerden las siguientes:

1.-La extinción de las visitas intersemanales en favor del padre.

2.-En relación a los fines de semana que le correspondan, el padre deberá recoger a su hija Aurelia los sábados a las 10:00 horas devolviéndola a las 20:00 horas del domingo, siendo la entrega y recogida de la menor en el domicilio materno o en el de los padres de ésta.

3.-En cuanto a los periodos vacacionales escolares deberá fijarse el siguiente, siendo la entrega y recogida de la menor en el domicilio materno o en el de los padres de ésta:

a)Vacaciones de Semana Santa. Se dividirá en dos periodos, el primero abarcará desde las 10:00 horas del día siguiente al inicio de las vacaciones escolares hasta las 14:00 horas del miércoles santo; y el segundo periodo desde las 14:00 horas del miércoles santo hasta las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo después de las vacaciones. El padre elegirá el periodo a disfrutar con la menor en los años pares y la madre en los impares, debiéndose comunicar al otro progenitor con al menos un mes de antelación a la fecha de inicio de las vacaciones escolares el periodo elegido.

b)Vacaciones de Verano. Se establecen cuatro periodos quincenales iguales durante los meses de julio y agosto. El primero será desde las 10:00 horas del día1de julio hasta las 20:00horas del día 15 de julio. El segundo desde las 20:00 horas del día 15 de julio hasta las 20:00 horas del día 31 de julio. El tercero desde las 20:00 horas del día 31 de julio hasta las 20:00 horas del día 15 de agosto. Y el cuarto periodo desde las 20:00 horas del día 15 de agosto hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto. Los períodos se repartirán alternativamente entre los progenitores de tal manera que a quien elija la primera quincena de julio le corresponderá la primera quincena de agosto, y a quien elija la segunda quincena de julio le corresponderá la segunda quincena de agosto. En cuanto al periodo a disfrutar el padre elegirá en los años pares y la madre en los impares, debiendo comunicar el periodo a disfrutar con al menos dos meses de antelación a la fecha de inicio de las vacaciones escolares.

c)Vacaciones de Navidad. Se dividirá en dos periodos, el primero comprenderá desde las 10:00 horas del día siguiente al del inicio delas vacaciones escolares hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre. El segundo periodo comprenderá desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del día anterior al primer día lectivo después de las vacaciones. En cuanto al periodo a disfrutar el padre elegirá en los años pares y la madre en los impares, debiendo comunicar el periodo a disfrutar con al menos un mes de antelación a la fecha de inicio de las vacaciones escolares."

2.Acto de la vista: En el acto de la vista solicitó la madre demandante por vez primera ( dado que no lo solicitó en el escrito de demanda) que se acuerde también por el Juzgado que la patria potestad se ejerza únicamente por la progenitora, justificándolo en la ausencia de relación paternofilial del padre con la menor y añade también que se suprima el régimen de visitas de padre con la hija totalmente.

3.Sentencia de 21 de noviembre de 2022. La Juez de Violencia dictó sentencia en fecha 21 de noviembre de 2022, en la que por las razones que expuso, en el fallo de la sentencia acordó estimar parcialmente la demanda de doña Soledad y si bien acordó mantener el ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores, no obstante en cuanto al régimen de visitas acordó modificar las medidas adoptadas en la sentencia de 23 de abril de 2015 estableciendo un régimen progresivo en dos etapas, el primero sin pernocta y el segundo con pernocta, todo ello de conformidad con los informes favorables del PEF.

4.Recurso de apelación de doña Soledad. Contra la sentencia de instancia se alza doña Soledad, solicitando en el suplico del recurso de apelación que por la Sala se acuerde:

-Privar totalmente la patria potestad ( titularidad) al padre de la menor don Baltasar

-Suspender todas las visitas del padre con su hija Aurelia.

Por medio de otrosí solicita recibimiento de pleito a prueba consistente en realización de prueba psicosocial.

La Sala dictó auto en fecha 25 de septiembre de 2023 acordando no haber lugar a la prueba solicitada.

Contra el auto de 25-9-2023 se presentó por la apelante recurso de reposición.

La Sala dictó auto en fecha 20-11-2023 acordando no haber lugar a reponer el auto de 25 de septiembre de 2023 que se confirma.

5.Oposicion al recurso de apelación. Por don Baltasar se presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia. Dice que no puede cumplir con el régimen de visitas porque la actora le bloquea las llamadas.

6. Oposición del Ministerio Fiscal. El Ministerio fiscal presentó escrito en fecha 17 de marzo de 2023 solicitando la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida. Manifiesta el Fiscal que la valoración conjunta de la prueba llevó a la Juez de violencia a concluir unas medidas en el fallo que son las más idóneas.

SEGUNDO.- Decisión de la Sala.

Sobre la privación total de la patria potestad.

No procede tal privación. Debemos recordar que en la demanda de Modificación de medidas la progenitora no solicitó la privación de la patria potestad ( titularidad) del progenitor ni tampoco manifestó la necesidad de ejercer la patria potestad ella en exclusiva.

En el acto de la vista lo que se pidió por la progenitora fue que se acordara que ella pudiera ostentar el ejercicio exclusivo de la patria potestad; sin embargo, en el presente caso, como bien indica la Juez de violencia, ninguna prueba se ha practicado por la progenitora tendente a demostrar que concurren una serie de circunstancias que deban determinar la procedencia de establecer que la patria potestad se ejerza exclusivamente por la madre más allá de meras alegaciones efectuadas en el acto de la vista y que pretende justificar la progenitora con el hecho de una ausencia de relación paternofilial; dicho extremo per se consideró la Juez que no constituía justificación suficiente para privar al demandado del ejercicio de la patria potestad y tampoco se practicó prueba alguna que permita colegir que el ejercicio exclusivo de la patria potestad por la madre sea más beneficioso para el menor.

Y resulta que en la presente alzada tampoco se ha probado la necesidad de privar al padre totalmente de la titularidad de la patria potestad.

Por tanto, el motivo se desestima.

TERCERO.- Sobre la supresión total de régimen de visitas.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2022 ( rec. 5819/2021 ) recoge la doctrina a tener en cuenta cuando procede tanto la suspensión como la limitación del régimen de visitas en interés superior del menor, atendiendo siempre al análisis de las circunstancias concurrentes. El Alto Tribunal establece lo siguiente en su Fundamento de Derecho Tercero:

"TERCERO.-El interés y beneficio de los menores y el régimen de comunicación con sus progenitores

3.1 La trascendencia jurídica del régimen de comunicación entre padres e hijos

Los padres constituyen el centro del núcleo afectivo y de dependencia de su prole. El rol de aquellos es trascendente en el desenvolvimiento futuro de sus hijos, transmitiéndoles señales de aceptación o de rechazo, inculcándoles valores éticos, propiciando su socialización y, en definitiva, el desarrollo de su personalidad. La existencia de positivas interacciones entre padres e hijos es decisiva en el desarrollo ulterior de los menores. O, dicho de otra forma, la dinámica familiar no discurre ajena a los hijos, sino que mueve los cimientos de su desarrollo.

A un niño o a una niña, que disfruta de lazos afectivos y de apego seguro con sus progenitores, no se le puede privar del contacto y comunicación con ellos, lo que se configura como un derecho del menor, una de cuyas plurales manifestaciones normativas se encuentra en el art. 24.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , cuando proclama que: "Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses".

En el sentido expuesto, la STS 373/2013, de 31 de enero , proclama que: "debe asegurarse que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque ambas funciones precisa el niño para el desarrollo emocional".

Ahora bien, comunicarse con sus hijos constituye también un derecho de los progenitores expresamente reconocido en el art. 94 del CC . Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional, en su sentencia 176/2008, de 22 diciembre , cuando señala que:

<<[...] debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo "graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial". Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos>>.

En el sentido expuesto, se pronuncia la STEDH, sección 3.ª, de 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España , al proclamar que:

<>.

3.2 El interés superior de los menores y su carácter primordial

La falta de madurez y competencia de los niños y de las niñas inherentes a las limitaciones propias de la edad, la ausencia de recursos con los que cuentan para solventar situaciones desfavorables en las que pueden verse inmersos, los sitúan, en no pocas ocasiones, en una posición de especial vulnerabilidad, que constituye campo abonado para sufrir abusos, maltratos y lesiones en sus derechos fundamentales, o, incluso, para ser instrumentalizados, en su perjuicio, en los conflictos intersubjetivos entre adultos, dentro de los cuales alcanzan especial significación aquellos en los que se encuentran inmersos sus progenitores.

Es necesario, por consiguiente, preservar a los menores a la exposición de situaciones de riesgo cara a una deseada inserción futura en el mundo de los adultos, sin repercusiones peyorativas provenientes de las situaciones vividas. Todo ello sin perder además la perspectiva de que los niños y las niñas son titulares de derechos, no simples personas objeto de protección jurídica, y, como tales, indiscutibles beneficiarios de todos los derechos humanos ( STC 99/2019, de 18 de julio , FJ 5).

El menor, como individuo en formación, precisa pues de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el art. 2.2, apartados d ) y e) de la LO 1/1996 , de protección jurídica del menor, establece, como manifestaciones de dicho interés, "promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad"; "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro"; así como la "preparación del tránsito a la edad adulta e independiente".

En definitiva, quien no puede, por su edad, defenderse por sí mismo, ni velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas, para garantizar que aquellos sean debidamente respetados, y siempre, además, previa audiencia de los menores con suficiente juicio, para no ser postergados de las decisiones que más directamente les afectan.

Manifestación de lo expuesto la constituye la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal en los procedimientos judiciales y administrativos para cuidar de dichos intereses ( art. 749 LEC ); o la posibilidad de la fijación de medidas de oficio por parte de los tribunales de justicia, como excepción a los principios dispositivo y de aportación de parte, conformadores de los pilares esenciales sobre los que se sustenta el edificio del proceso civil ( arts. 158 CC y 752 LEC ).

En el contexto expuesto, no puede extrañar que rija, como verdadero principio de orden público ( SSTS 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre y 251/2018, de 25 de abril , así como SSTC 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 o 81/2021, de 19 de abril , FJ 2), la regla primordial del interés y beneficio de los menores en la adopción de las medidas personales y patrimoniales que les afecten.

En este sentido, las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 ; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 y 113/2021, de 31 de mayo , FJ 2, subrayan que <<[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos". Y las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 , y 113/2021, de 31 de mayo , FJ 2, estiman, por su parte, que "es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención>>, con referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño de Nueva York.

La utilización de la expresión "consideración primordial" significa que dicho principio no está al mismo nivel que el de los otros intereses concurrentes, sino superior y preferente para resolver los supuestos de colisión o conflictos de derechos en el que el menor pueda hallarse inmerso y que no sean susceptibles de recíproca satisfacción.

No es de extrañar, por lo tanto, la constante proclamación de la vigencia de tal interés superior que se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 77/2018, de 5 de julio ; 64/2019, de 9 de mayo ; 99/2019, de 18 de julio ; 178/2020, de 14 de diciembre ; 81/2021, de 19 de abril ; 113/2021, de 31 de mayo ), como la desarrollada por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, por citar algunas de las más recientes, sentencias 175/2021, de 29 de marzo ; 438/2021, de 22 de junio ; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas; así como, también, la propia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos ; 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia ; 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia ; 12 de noviembre de 2013, caso Söderman contra Suecia ; 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España entre otras muchas).

3.3 El interés preferente del menor puede justificar la limitación y suspensión del régimen de comunicación entre padres e hijos

En efecto, pueden concurrir circunstancias que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto en cuanto un régimen de visitas impuesto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto "son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor" ( STS 170/2016, de 17 de marzo ).

Esta Sala, en sentencia 680/2015, de 26 de noviembre , ha declarado que: "[...] se establece como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes". En el mismo sentido, ya se había pronunciado anteriormente esta Sala en la sentencia 54/2011, de 11 de febrero .

Por su parte, el art. 94 III del CC norma que la autoridad judicial podrá limitar o suspender el régimen de visitas "si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial", sin perjuicio de las prevenciones específicas que establece su párrafo IV, en los supuestos de proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos, o cuando se adviertan la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, sin perjuicio de establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada, en el interés superior del menor, previa evaluación de la situación de la relación paternofilial, cuestión que abordaremos a continuación."

Debe también tenerse en cuenta que interés del menor se ha considerado como bien constitucional lo suficientemente relevante como para motivar la adopción de medidas legales que restrinjan derechos y principios constitucionales ( SSTC 99/2019, de 18 de julio, FJ 7; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3: y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2), toda vez que ha de prevalecer, en el juicio de ponderación de los derechos fundamentales en conflicto. Desde esta perspectiva, "toda interpretación de las normas que procuran el equilibrio entre derechos, cuando se trata de menores de edad, debe basarse en asegurar el interés superior del menor" ( STC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4).

Aplicando esta doctrina, el motivo de supresión total de régimen de visitas no puede prosperar.

La progenitora solicitó en la demanda que se estableciera un régimen de visitas para conseguir que el progenitor acudiera a visitar a la menor y sin embargo, en el acto de la vista solicitó que se suprimiera el régimen de visitas de padre con la hija totalmente, alegando que el padre llevaba varios años sin visitar a la menor.

En el presente caso, el interés del menor exige, como destaca igualmente el Ministerio Fiscal en su función institucional de velar por el bienestar del menor, que se proceda a mantener el régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia porque las medidas adoptadas en el fallo son las más idóneas para la menor.

La Sala está de acuerdo con el Ministerio Fical así con lo indicado en el fallo de la sentencia que acordó estimar parcialmente la demanda de doña Soledad en lo relativo al régimen de visitas; la sentencia acordó modificar las medidas de la sentencia de 23 de abril de 2015 estableciendo un régimen progresivo de visitas entre padre e hija en el siguiente sentido:

-Primera etapa: se acuerda un régimen de visitas progresivo de conformidad con los términos expresados en los antecedentes de hecho de la presente resolución hasta que los técnicos del PEF informen favorablemente para la realización de pernoctas.

-Segunda etapa: visitas con pernocta cuando lo acuerde el PEF en tiempo y forma que acuerden los progenitores y en su defecto establece los fines de semana alternos y vacaciones según se señala en los antecedentes de hecho de la presente resolución

Este régimen progresivo es beneficioso para la menor que así podrá adaptarse a la compañía del progenitor; en una primera etapa el régimen de visitas se realizará sin pernocta y el desarrollo de las visitas y su ampliación se condiciona en un futuro a la existencia de informes favorables por parte del PEF, por lo que de momento así debe permanecer la situación de las visitas del progenitor con la menor.

En el caso de que se acredite que el progenitor incumple totalmente las visitas con su hija menor, será cuando se deba decidir si procede limitar o suprimir las visitas.

Por los argumentos expuestos, procede que desestimemos el recurso de apelación interpuesto y que en interés de la menor, mantengamos la sentencia de instancia en todos sus extremos.

CUARTO.- Costas de la alzada.

Al desestimarse el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia, procede imponer las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,