Sentencia Civil 133/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 483/2023 de 13 de marzo del 2024

PRIMERO.- Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida, que deberán entenderse completados con los siguientes.

SEGUNDO.- Resolución recurrida.

Es objeto de recurso de apelación la Sentencia dictada el 28 de abril de 2023 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Torrejón de Ardoz, a cuya virtud se estimaron parcialmente las pretensiones modificativas cursadas por Dª. Evangelina, con examen igualmente de las reconvencionales que presentó luego D. Jorge, y ello atribuyendo a la madre la guarda y custodia de sus dos hijos menores, autorizando su nueva residencia en la localidad de DIRECCION000, desestimando a renglón seguido el incremento de pensión alimenticia que se decía cursado por la madre y modificando el régimen de visitas reconocido a favor del padre para reconocerle el derecho a disfrutar con sus hijos tres fines de semana al mes con pernocta y todos los puentes escolares, corriendo de cargo de la madre la totalidad de gastos de desplazamientos, con recogida de los menores por el padre los viernes o el día de inicio del puente y entrega al domicilio paterno por cuenta de la madre los domingos o el día de finalización del puente escolar, previéndose finalmente la distribución de los periodos vacacionales por mitad, eligiendo siempre el padre; y con otras previsiones en orden a la comunicación de los progenitores con los menores así como a la entrega de documentación identificativa y sanitaria de los niños.

Fue soporte fundamental de tal pronunciamiento el informe psicosocial emitido en los autos, que informaba del arraigo de los niños en su nueva localidad de residencia, DIRECCION000, a la que se habían trasladado en el año 2020, por la vía de hecho y sin recabar previamente autorización judicial, por motivos laborales y económicos de la madre. Siendo ello lo más beneficioso para los menores, según concluyó el Juzgado, se ajustaron luego el resto de medidas procedentes, en la consideración de que el padre mantendría su residencia en la localidad de DIRECCION001, a unos 260 kms de distancia de sus hijos. Se procuró la compensación de las visitas intersemanales que quedarían sin efecto con la atribución al padre de tres fines de semana mensuales y todos los puentes escolares.

TERCERO.- Recursos de apelación.

Frente a la Sentencia indicada ha interpuesto recurso de apelación la representación procesal de D. Jorge. Se esgrime en primer lugar la nulidad de actuaciones al haber obviado el Juzgado la, a su juicio, evidente prejudicialidad civil que concurrió en la instancia toda vez que, con ocasión del traslado de los menores a DIRECCION000, instó el padre proceso de ejecución para procurar su retorno al domicilio establecido en el convenio y al colegio en el que anteriormente estaban escolarizados. Se antoja evidente al recurrente tal situación de prejudicialidad máxime al haber acordado ya esta misma Sección la desestimación del recurso de apelación que interpuso la madre contra el Auto de ejecución que le obligaba al retorno de los menores a DIRECCION002. Se indica que con todo ello se le ha irrogado indefensión al recurrente, instando ahora la retroacción de las actuaciones hasta el momento en que se desestimó tal excepción, para dejar en suspenso los presentes autos de modificación hasta que finalice el previo proceso de ejecución con retorno de los menores a su localidad de procedencia.

De forma subsidiaria se arbitra recurso de apelación con tres motivos. El primero de ellos denuncia infracción del art. 281 LEC por indebida denegación de la solicitud de complemento del informe psicosocial con intervención de la psicóloga insistiendo sobre tal medio de prueba en esta alzada y todo ello en aras a impugnar el pronunciamiento relativo a la autorización de modificación de la residencia de los menores en DIRECCION000. El segundo motivo denuncia incongruencia omisiva con impugnación de la desestimación implícita a la pretensión cursada por el padre de minorar su contribución alimenticia de 350 euros mensuales por hijo a 250 euros mensuales por hijo. Se soporta tal pretensión impugnatoria en el menor coste de la vida en la nueva residencia de los menores, en el evidente empobrecimiento del padre al verse obligado a incurrir en más gastos para atender las visitas con consiguiente reducción de su capacidad de trabajo al no poder trabajar los viernes de los fines de semana que disfruta de la compañía de sus hijos, y en la mejor situación económica de la madre. Se recuerda en este punto que el Ministerio Fiscal interesó que la pensión quedara fijada en 200 euros por hijo. El tercer motivo denuncia infracción del art. 776.3 LEC, combatiendo la desestimación de la reconvención por él cursada para atribución a su favor de la custodia de los menores ante los reiterados incumplimientos por la madre de los términos de lo acordado.

Luego el suplico se arbitra con un pedimento principal, el de nulidad de actuaciones, y otros subsidiarios para que, con estimación del recurso de apelación: se estime la reconvención para cambio de custodia al padre; en su defecto se revoque la Sentencia en lo relativo a la autorización para modificación del domicilio de los hijos; y, de forma más subsidiaria, se reduzca la pensión alimenticia con cargo al padre a la cantidad de 250 euros mensuales por hijo.

También ha recurrido la Sentencia la representación de Dª. Evangelina. Se denuncia incongruencia absoluta del fallo al no haberse atendido ni lo solicitado por las partes, ni por el Ministerio Fiscal ni lo aconsejado por el informe psicosocial, despegándose, en definitiva, del interés superior de los menores. Tras recordar su condición de víctima de violencia doméstica y los pormenores competenciales que sufrió la presente reclamación, inicialmente presentada ante los Juzgados de Calahorra, se lamenta la recurrente de haberse acogido tan solo la autorización para mantener el cambio de domicilio de los menores, si bien se combaten las consecuencias parejas que de ello extrae la resolución en orden al incremento de gastos del padre y a la compensación de visitas. A este respecto se apunta que el padre disfruta de coche de empresa y pago de gastos de gasolina y mantenimiento del vehículo, motivo por el cual habría rechazado cuantas propuestas ha girado la madre para gestionar la entrega y recogida de los menores en cumplimiento del régimen de visitas pautado, siempre en detrimento de los menores, que estarían abocados a muchas horas de desplazamiento por carreteras frías y peligrosas, quedando además la madre, en la práctica y conforme a los cálculos explicitados, muy mermada en el disfrute de tiempos de ocio con sus hijos. Se indica además que no precisa la resolución judicial la hora de salida del colegio de los niños ni la manera en que debe gestionarse el trasiego de equipaje. Se denuncian además sendas incongruencias de la resolución que se tachan de "excesos de concesiones", así el relativo a la facultad de elección de periodos vacacionales siempre a favor del padre y a la previsión de entrega de ropa y material escolar, lo que, augura la recurrente, servirá de fuente de conflicto permanente entre progenitores. Se indica que olvida la resolución también pronunciamiento sobre el pedimento relativo a los gastos extraordinarios de los menores, que interesó la madre se cifrase en el 50%.

Con el suplico de su recurso la madre insiste en la procedencia de un régimen de visitas de un solo fin de semana al mes, con entregas y recogidas en el domicilio de los menores, sin visitas intersemanales y disfrute de vacaciones por mitad, con facultad de elección cada año a un progenitor, los pares a la madre y los impares al padre. Se insiste en mantener la pensión alimenticia estipulada de 350 euros mensuales por hijo con contribución paritaria a los gastos extraordinarios de los menores. Por otrosí se interesó libramiento de oficio a la empresa del padre para averiguación de pormenores sobre vehículo de empresa, y al colegio de los menores para informe sobre circunstancias académicas y personales de los mismos, así como exploración del menor Aurelio. Esta última solicitud ha sido finalmente acogida y consta ya practicada dicha exploración.

CUARTO.- Antecedentes de interés para la causa.

Se pretende mutar en estos autos la Sentencia de divorcio de 30 de junio de 2020, por la que se aprobó el convenio regulador presentado por los cónyuges de fecha 3 de diciembre de 2019. Se cita en la demanda, como detonante de los desencuentros conyugales, lo acaecido el 1 de junio de 2019, durante la comunión del hijo, que desencadenó en proceso penal por maltrato, en el que se impuso al padre orden de protección por Auto de 4 de junio siguiente, con ulterior Sentencia condenatoria de conformidad, de fecha 10 de julio siguiente. Consta extinguida la pena el 2 de junio de 2020. El convenio regulador pautaba la guarda y custodia para la madre y se designaba como domicilio de los menores el de DIRECCION002. Se preveía a favor del padre un régimen de visitas con tarde intersemanal. Se preveían los gastos extraordinarios por mitad. Denunciaba la madre que el padre comenzó a incumplirlas por desplazarse a DIRECCION001.

Se ha justificado en autos el traslado de la madre a DIRECCION000, coincidente con el inicio del curso escolar 2020-2021, en razones profesionales, para atender con más garantía y dedicación su puesto de trabajo en la empresa familiar. Y, en tal nuevo contexto, ofrecía la madre en su demanda unas visitas para el padre de un fin de semana al mes y mitad de vacaciones.

Se aludía ya al procedimiento de ejecución que instó el padre, con resolución del Juzgado de 9 de diciembre de 2020, pendiente a esa fecha de apelación. Y consta en el rollo otra resolución antecedente de la Sección, de 30 de mayo de 2023, en apelación del Auto del Juzgado de 3 de noviembre de 2021. Se afeó entonces la vía de hecho de la madre, en contravención de la Sentencia firme de divorcio. Se concluyó entonces requiriendo a la ejecutada para que reintegrase a los menores al colegio de DIRECCION002. Luego se intentó acreditar por la madre en el curso ulterior de la ejecución que el retorno al colegio era imposible por cuanto ya no tenían domicilio en DIRECCION002.

Ya en el ámbito del presente procedimiento, el padre presentó declinatoria por falta de competencia territorial. Se dejaba constancia de su demanda de ejecución de 1 de septiembre de 2020, con despacho de ejecución de 21 de octubre de 2020. Se estimó la declinatoria por Auto de 30 de junio de 2021, y el Juzgado nº 6 de Torrejón, al que inicialmente se turnó la demanda, se inhibió a favor del de Violencia de Género de dicha localidad, por Auto de 2 de noviembre de 2021.

En la contestación opuso el padre de inicio prejudicialidad civil a resultas del procedimiento de ejecución por él instado. Para el caso de validarse el cambio de domicilio pedía el padre las mismas medidas que se le han concedido en la Sentencia: tres fines de semana al mes, con recogida y entrega de los menores en su localidad de residencia, con todos los gastos de gasolina y kilometraje del padre a cargo de la madre y todos los puentes a favor del padre. Vía reconvención, y vistos los incumplimientos de la madre, se solicitaba el cambio de custodia al padre. Para este caso pedía el padre de la madre la pensión alimenticia de 350 euros mensuales. La reconvención fue inicialmente inadmitida a trámite por Auto de 22 de abril de 2022. Intentó también salvar el padre la incongruencia omisiva del pronunciamiento del Juzgado sobre la excepción de prejudicialidad civil. Luego se repuso la inadmisión de la reconvención por Auto de 16 de septiembre de 2022. Y por otro Auto de igual fecha se desestimó la excepción de prejudicialidad civil.

Consta que el cambio de escolarización de los menores quedó también judicializado, y fue resuelto por el Juzgado contencioso administrativo nº 2 de Logroño. Recurrió el padre la resolución de la Conserjería de Educación y Cultura por la que se acordaba la admisión de los menores en el nuevo Colegio. Se consiguió finalmente el traslado del expediente y quedaron de nuevo matriculados los niños en el Colegio de DIRECCION002, pero no llegaron a acudir ningún día.

QUINTO.- Recurso de apelación de D. Jorge.

La solicitud principal del recurso de apelación del padre, de nulidad de actuaciones por causa de prejudicialidad civil, así como la que, con infracción del art. 776.3 LEC, se cursa de forma subsidiaria, para procurar el cambio en la atribución de la custodia, para pasar a ostentarla él, según interesó en vía reconvencional, no puede tener favorable acogida. De forma instrumental a los motivos anteriores se arbitraba también otro por el que se denunciaba infracción del art. 281 LEC, por deficiencias en la constitución de la pericia acordada en autos.

Atañe el litigio a los menores Aurelio, nacido el NUM000 de 2010, y Isabel, nacida el NUM001 de 2015, que cuentan en la actualidad con 13 y 9 años.

Y sobre estos primeros motivos de impugnación concluye la Sala, en respuesta conjunta a todos ellos, ratificando la decisión del Juzgado de mantener la guarda y custodia materna, así como la autorización de los menores para perpetuar su residencia en la localidad de DIRECCION000.

El derecho a la prueba, que ya indica nuestra propia jurisprudencia constitucional, no es ilimitado, no permite a las partes interferir en la manera en que se llevan a cabo los peritajes acordados. En el presente caso el informe elaborado se antoja a todas luces completo, pormenorizado y concluyente y, a mayores, ampara una solución, la de validar el cambio de residencia de los menores que es la que, en clave de favor filii, se impone en la situación actual.

Se reseña en el informe que al propio padre le consta que los niños se han adaptado de forma evidente a su nueva vida en DIRECCION000, siendo consciente del deseo de sus hijos, caso de ser oídos, de quedarse con su madre. Son ya, a fecha de esta resolución, vencidos los tres años de residencia de los menores en DIRECCION000 y todo apunta a que cuentan los mismos allí con absoluto arraigo social, escolar y familiar y discurren ambos con buen rendimiento académico, según tiene informado el centro escolar al que acuden.

La propuesta del padre, de cambio de custodia, no es ya alternativa mínimamente razonable ni beneficiosa para los niños, máxime cuando el lugar de residencia del padre radica en DIRECCION001, Guadalajara, y viene procurando el mismo el retorno de los niños a su colegio en DIRECCION002.

En el contexto expuesto, no puede erigirse la ejecución de un título judicial que ya ha quedado desfasado y superado por las circunstancias, como causa de suspensión del nuevo procedimiento en el que se trata de enjuiciar la variación de circunstancias.

Ello no empecé para que se siga poniendo en evidencia el comportamiento desleal de la madre, incluso para con sus propios hijos, al tiempo de consumar su cambio de residencia. Con la visión retrospectiva que merece ya el conflicto, resulta hiriente el propio relato del menor Aurelio que trascribe el informe elaborado ("cuando su madre le recoge en DIRECCION001 se duerme y creía que iban a Torrejón pero cuando despierta se encuentran en DIRECCION000 y en la casa estaban ya todos los muebles de su casa de Torrejón. Le preguntó a su madre y le contó que ahora vivían allí"; "su padre se quedó flipando"). No menos atención merece la vivencia de la hija Isabel sobre la indicada situación: "su madre se lo hizo como sorpresa".

Por lo demás, reviste la madre su argumentación de permanente ensalzamiento de su predisposición a facilitar la relación de los menores con el padre, cuando ello no casa en modo alguno con el desplazamiento alevoso del entorno social y educativo de los niños a final del periodo estival de 2020. No es tal comportamiento facilitador el que evidenció el menor Aurelio al tiempo de ser explorado. Se infiere de sus manifestaciones que la madre adopta un rol pasivo a la hora de verificar el régimen de visitas reconocido a favor del padre, y no tiende a remover los obstáculos que esgrimen sus hijos ni el distanciamiento que parece haberse operado fundamentalmente en la relación del padre con la hija Isabel. Sus ofrecimientos de colaboración parecen huecos pues pasan siempre por atraer al padre al nuevo entorno geográfico que, de forma unilateral, sin consenso alguno, y a espaldas incluso de sus hijos, operó en la fecha indicada. El propio menor Aurelio viene expresando su anhelo de que sus padres se lleven mejor, lo que apunta indefectiblemente a déficits manifiestos de comunicación que tampoco se cohonestan con el perfil dialogante y facilitador con que pretende aparecer en autos la madre.

Resta examinar, respecto de este primer recurso analizado, la pretensión del padre de minorar su contribución alimenticia de 350 a 250 euros mensuales por cada uno de los hijos. Y sobre este punto concluye la Sala rechazando también el recurso al no constar acreditación en autos de los argumentos que soportan tal pretensión del padre. Nada hay acreditado acerca del coste de la vida en la localidad de residencia de origen de los niños, Torrejón, y en la actual. Tampoco consta acreditado minoración cierta de rendimientos económicos del padre con ocasión de atender las visitas de fines de semana que tiene reconocidas a su favor ni una variación sustancial de las retribuciones de la madre. En lo demás, fijó la resolución recurrida de cuenta de la madre la totalidad de los gastos de desplazamientos generados al padre por la atención del régimen de visitas, por lo que tampoco de tal circunstancia puede inferirse merma alguna significativa en la capacidad económica del alimentante, en aras a mutar el juicio de proporcionalidad que, ex art. 146 CC, efectuó el Juzgado con precisión.

En definitiva, procede la íntegra desestimación del recurso de apelación presentado por D. Jorge.

SEXTO.- Recurso de apelación de Dª. Evangelina.

Pese al cúmulo de ofrecimientos que contiene el cuerpo del escrito de interposición del recurso es pretensión de la madre en esta alzada se minore el régimen de visitas del padre a uno solo fin de semana al mes, con entregas y recogidas en el domicilio de los menores, en DIRECCION000, sin visitas intersemanales (que no se preveían en la resolución impugnada) y disfrute de vacaciones por mitad, con facultad de elección cada año a un progenitor.

En el examen revisor verificado en esta alzada, opta la Sala por rechazar también las pretensiones de la madre. Beneficia sin duda a los menores perpetuar la relación con su padre, que sufrió, efectivamente, conmoción cierta por causa de la decisión unilateral de la madre de mutar su lugar de residencia. Ya advertía el informe psicosocial de que "la distancia y la comunicación insuficiente y falta de acuerdos por parte de los progenitores pone en peligro el correcto vínculo paternofilial", recomendando incluso en su momento la ampliación de las visitas inicialmente previstas (fines de semana alternos).

Contenía el informe una recomendación a ambos progenitores que, en cuanto pueda allanar los pormenores que soportan el recurso de apelación presentado por la madre, se recuerda ahora: "Debido a la importancia fundamental que la figura paterna tiene en el correcto desarrollo de los menores, se insta a los progenitores a que colaboren para llegar a acuerdos en los aspectos que beneficien a sus hijos de manera que sean ellos y no sus hijos los que se encarguen de negociar y coordinar la flexibilidad de las visitas y salidas de sus hijos, recomendando a los progenitores a que asistan a procesos de mediación que potencien la comunicación de calidad entre ellos en beneficio de los hijos comunes".

Considera esta Sala que nada hay que cambiar a instancias de quien ha procurado la escisión geográfica de la relación paternofilial sin mínimamente acometer las vías de comunicación, diálogo o incluso mediación, que tienen pautadas en el informe elaborado en los autos, que es lo que, verdaderamente, se antoja como solución más proclive y favorecedora del bienestar y superior interés de los hijos comunes.

Se apunta finalmente que el pronunciamiento relativo a la desestimación explícita de la pretensión de la madre relativa a un incremento de la pensión alimenticia puede reputarse simple error, al no haberse cursado la misma. Y respecto de los gastos extraordinarios, nada hay tampoco que acordar por cuanto, no habiéndose modificado en la Sentencia ahora recurrida el régimen anterior, debe entenderse subsistente lo previsto en el convenio.

SÉPTIMO.- Costas.

La desestimación íntegra de ambos recursos cruzados de apelación presentados por uno y otro progenitor, comporta la declaración de oficio de las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,