Sentencia Civil 164/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 534/2023 de 13 de marzo del 2024

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

1.Demanda de modificación de medidas. Por don Miguel se presentó demanda de Modificación de Medidas frente a doña Melisa, solicitando la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de fecha 31 de octubre de 2018 que homologó el convenio regulador de 9 de julio de 2018 y que fue dictada en el procedimiento de Guarda, custodia o alimentos de hijo no matrimonial.

Los litigantes tienen un hijo menor, Teodoro, nacido el NUM000 de 2015.

En la sentencia de 31 de octubre de 2018 que homologó el convenio regulador suscrito entre los litigantes se estableció que la guarda y custodia de Teodoro sería exclusiva materna debido a la corta edad que por entonces tenía el menor, residiendo en el domicilio de la madre y estableciéndose a favor del padre, de manera exhaustiva, un régimen de visitas dos tardes entre semana, fines de semana alternos y vacaciones, de forma muy detallada durante un primer período hasta junio de 2019 y también para después, cuando ya hubiera cumplido el menor los cuatro años de edad; se establecía a cargo del padre el pago de una pensión de alimentos a favor del menor de 350 euros mensuales y gastos extraordinarios por mitad.

El progenitor en su demanda de modificación de medidas alega que se habría producido en la actualidad un cambio de circunstancias porque él antes vivía en DIRECCION000 pero ahora dice que ha adquirido una vivienda en Madrid, cerca del colegio del menor y, como éste ya ha cumplido más edad, considera que es conveniente modificar la medida de custodia exclusiva y por ello solicita que se establezca ahora por el Juzgado un régimen de custodia compartida.

2.Sentencia de 19 de diciembre de 2022. El Juez de instancia dictó sentencia en fecha 19 de diciembre de 2022 por la que acordó desestimar la demanda interpuesta por don Miguel contra doña Melisa, declarando no haber lugar a modificar las medidas acordadas en la sentencia dictada en procedimiento de Guarda, custodia o alimentos de hijo no matrimonial de 312 de octubre de 2018 que homologó el convenio regulador de 9 de julio de 2018.

Se argumenta en la sentencia que no se acredita un cambio de circunstancias suficientes para que proceda el cambio de custodia del menor, el cual había manifestado a las profesionales que elaboraron el informe psicosocial que quería seguir como estaba, haciéndose también referencia a las conclusiones del informe citado donde se recomendaba que el menor continuara en régimen de custodia exclusiva materna por ser lo mejor para él en estos momentos.

3.Recurso de apelación de don Miguel. Contra la citada sentencia se alza don Miguel, solicitando en el suplico de su recurso que se revoque la sentencia de instancia y que se acuerde por la Sala un régimen de custodia compartida del hijo menor común con alternancia semanal.

En el desarrollo del recurso manifiesta que la sentencia incurre en los defectos siguientes:

1º-Omisión probatoria, porque la Juez de instancia no hace referencia alguna a los correos electrónicos que fueron enviados por el progenitor a la madre los días 5 y 20 de mayo de 2021 y 10 y 17 de septiembre de 2021, en los que intentó con la madre poder llegar a un acuerdo sobre custodia compartida del menor, correos cuyo contenido reproduce en su escrito de apelación.

Indica que en estos correos se intentó negociar extrajudicialmente comunicando el padre a la progenitora que había dejado de residir en DIRECCION000 y que se había mudado a un nuevo domicilio sito en Madrid; sin embargo, manifiesta el recurrente que la sentencia de instancia incurre en omisión probatoria porque no se ha referido expresamente a estos correos que, a entender del apelante, supondría la existencia de una prueba sobre "la expresión de ánimo dialogante y negociador" que tuvo el padre para evitar el presente procedimiento, sin que la madre hiciera caso de tal ánimo negociador.

Alega que la hostilidad de la Sra. Melisa contra el padre del menor se ha recompensado por una sentencia que obvia las intenciones y realidades expuestas por el padre y lo penaliza con la desestimación de la demanda con condena en costas, considerando que todo ello ha supuesto "un castigo para un padre que ha obrado de buena fe".

Añade que el Ministerio Fiscal junto con los profesionales que elaboraron el informe psicosocial abogaban por un régimen transitorio y progresivo para acceder a régimen de custodia compartida, siendo que la Juez de instancia solamente y como única premisa, ha manifestado en la sentencia que "si algo funciona no hay motivo probado para cambiarlo...", argumento que considera el recurrente que no es suficiente y que completa una flagrante ausencia de lógica, siendo ésta una "ramplona afirmación de la sentencia a recurrir".

2º.Honda arbitrariedad del fallo a recurrir. Se afirma que el Juez de instancia ha sido arbitrario a la hora de valorar las pruebas porque sobre el trabajo que desarrolla el progenitor, ha omitido que ha venido desarrollado diariamente un trabajo en el FREMAP durante hace 20 años, porque es Auditor de la Seguridad Social en materia de prestaciones y tiene un horario flexible, pudiendo además teletrabajar. La sentencia dice que el padre es músico pero lo cierto es que se trata de una simple afición del recurrente; indica en el recurso que él ahora ya no hace "bolos" ni toca en grupos musicales los fines de semana, pasatiempo éste que, de todas maneras, en nada afectaría al menor.

3º.Omisión de elementos esenciales de valoración. La sentencia no pondera ni tiene en cuenta que el padre ahora vive a unos catorce minutos del colegio del menor y cerca de la vivienda de la madre, que puede teletrabajar y que también él tiene familia que, aunque residan fuera de la capital, no es problema para que sus amigos, que sí que residen en la capital, pueden ayudarle con Teodoro.

4º.La sentencia obvia el supremo beneficio del menor, porque ha omitido la sugerencia del Ministerio Fiscal consistente en un régimen progresivo de visitas y también no habría tenido en cuenta la actual tendencia jurisprudencial consistente en otorgar una paridad de derechos a los progenitores en beneficio del menor; añade que con el mantenimiento de la custodia exclusiva materna, la sentencia de instancia estaría optando por un modelo obsoleto de custodia.

5º.Falta de mala fe y temeridad. Condena en costas. Alega que no hay mala fe por parte del recurrente hasta el punto de imponerle las costas causadas en primera instancia porque ha intentado negociar con la progenitora y no ha sido posible, situación ésta que le llevó a tener que presentar la demanda de modificación de medidas al no lograr el acuerdo extrajudicial para custodia compartida del menor. Por ello indica que no debió de ser condenado en costas, máxime cuando nos hallamos ante un procedimiento de familia.

Por los argumentos que expone, suplica que se acceda por la Sala al establecimiento de una custodia compartida del menor Teodoro con expresa declaración en cuanto a las costas.

4. Oposición al recurso de apelación. Por doña Melisa se presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

5. Oposición del Ministerio Fiscal. El Ministerio Fiscal presentó escrito oponiéndose al recurso interesando la confirmación de la sentencia de instancia. Manifiesta que "en el presente caso consideramos, como ya se expuso en el acto de la vista oral, que no se reúnen tales requisitos dadas las especiales circunstancias familiares que concurren y que fueron puestas de manifiesto en el informe pericial realizado por el equipo adscrito al Juzgado, de manera que la atribución de la guarda y custodia en exclusiva a la madre protege a nuestro entender de mejor modo, el interés del hijo menor. Especialmente porque ( el padre) no aporta datos suficientes que permitan como va a poder ejercer la custodia en el día a día, compatibilizándolo con sus actividades laborales y el menor se encuentra perfectamente adaptado a su actual entorno y rutinas".

SEGUNDO.- Decisión de la Sala.

Sobre el defecto en que incurre la sentencia por omisión probatoria de correos electrónicos, por omisión de elementos esenciales de valoración y por incurrir en arbitrariedad hora de valorar las pruebas.

Una vez más nos vemos en la necesidad de recordar que sobre la prueba de los hechos constitutivos del derecho o de aquéllos otros que alegados por las partes litigantes extinguen o enervan su eficacia, respectivamente, existen dos sistemas, el de la prueba legal o tasada, que impone al Juzgador un determinado criterio de valoración, aun en contra de su convicción, y el de la libre apreciación de la prueba a tenor del cual el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes sobre los hechos objeto del debate extrayendo aquellos que le merezcan la calificación de ciertos a los efectos de dictar sentencia, utilizando las máximas de experiencia. Formalmente la ley establece la valoración tasada en la prueba de documentos públicos ( arts. 319 a 323 de la Ley del Enjuiciamiento Civil y 1.218, 1 º y 2º, 1.221, 1 º, 2 º y 3º del Código Civil), documentos privados ( artículos 326 de la L.E.C. y 1.225, 1.227, 1.228,. 1.229 y 1.230 del C.c.), e interrogatorio de las partes ( artículo 316.1 de la L.E.C.), dejando libertad en la valoración al Juez en las pruebas de peritos, testigos y reconocimiento judicial. En cualquier caso, el que la valoración de la prueba sea libre no significa que sea arbitraria ni que por ello no existan reglas de valoración sino que estas no están contenidas en la ley. No obstante el Tribunal Supremo viene desarrollando una jurisprudencia que tiende fundamentalmente a implantar la libre valoración de la prueba, tendencia que se aprecia en primer término en la consagración de la llamada valoración conjunta de la prueba y en segundo lugar en la afirmación de que ninguno de los medios de prueba admitidos por la ley goza de preeminencia o tiene rango superior a los demás, serán las circunstancias que concurran en cada caso las que determinen la fuerza de convicción de un medio sobre otro conforme a las normas aplicables a cada uno ( en este sentido, sentencias de 15 de junio de 2009, 18 de diciembre de 2009, 8 de marzo y 7 de junio de 2010 )

Sentado lo anterior, a la luz de la doctrina expuesta y del nuevo examen de la prueba practicada, esta Sala no aprecia motivos que justifiquen la sustitución del criterio imparcial y ponderado del Juez por el subjetivo de la parte al no aportarse razones objetivas que justifiquen una manifiesta omisión valorativa de determinadas pruebas que pretende dar importancia el recurrente. El Juez de instancia ha realizado una valoración de la prueba de forma conjunta y teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en este caso concreto, dado que ninguno de los medios de prueba admitidos por la ley goza de preeminencia o tiene rango superior a los demás; la propia sentencia ha enumerado las pruebas que verdaderamente ha contribuido a convencer al Juez de instancia a la hora de adoptar su decisión, por lo que no puede pretender el recurrente que se deba tener en cuenta los medios de prueba que él dice subjetivamente sobre otros que son los que verdaderamente han contribuido de manera objetiva a adoptar la decisión judicial.

En consecuencia, habiendo estado la prueba correctamente valorada, los motivos alegados por el recurrente y referentes a las omisiones de valoración de correos electrónicos ( que no acreditarían nada sobre el mejor interés superior del menor) , sobre omisiones de otros elementos esenciales de valoración y sobre incursión en arbitrariedad por parte del Juez de instancia a la hora de valorar las pruebas en su conjunto, deben ser desestimandos.

TERCERO.- Sobre la custodia compartida solicitada por el progenitory sobre el supremo beneficio del menor,

Sobre el interés superior del menor, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2022 ( rec. 6733/2021) establece en su Fundamento de Derecho Tercero una serie de consideraciones generales a tener en cuenta a la hora de determinar el debido interés y beneficio de los menores y en el Fundamento de Derecho Cuarto concreta cual debe ser el interés de los menores que debe primar frente al deseo de los progenitores en el caso de pretender la guarda y custodia compartida.

La sentencia del Alto Tribunal se pronuncia de la siguiente manera:

"Tercero.- "Consideraciones generales sobre el interés y beneficio de los menores.

El interés superior de un niño o una niña difícilmente puede concebirse, desde un punto de vista estrictamente general, con abstracción del concreto examen de las circunstancias en las que se manifiesta, por lo que los tribunales habrán de gozar de amplias facultades, que no arbitrarias, para valorarlo y garantizarlo en consonancia con el específico contexto de cada conflicto sometido a consideración judicial.

En este sentido, las sentencias 426/2013, de 17 de junio ; 660/2014, de 28 de noviembre ; 566/2017, de 19 de octubre ; 579/2017, de 25 de octubre y 705/2021, de 19 de octubre , proclaman que el interés del menor:

"[...] es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura [...] sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño".

La proclamación de la vigencia de tal interés superior se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo ; 124/2002 , de 20 de mayo ; 71/2004, de 19 de abril ; 11/2008, de 21 de enero ; 176/2008, de 22 de diciembre ; 47/2009 , de febrero ; 127/2013, de 3 de junio ; 144/2013, de 14 de julio ; 138/2014, de 8 de septiembre ; 23/2016, de 15 de febrero ; o, más recientemente, 77/2018, de 5 de julio ; 64/2019, de 9 de mayo ; 99/2019, de 18 de julio ; 178/2020, de 14 de diciembre ; 81/2021, de 19 de abril ; 113/2021, de 31 de mayo ), como la desarrollada por esta Sala 1.ª del Tribunal Supremo, por citar algunas de las más recientes, sentencias 175/2021, de 29 de marzo ; 438/2021, de 22 de junio ; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas; y la propia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 24 de marzo de 1988, caso Olsson ; 28 de noviembre de 1988, caso Nielsen ; 25 de febrero de 1992, caso Andersson ; 23 de junio de 1993, caso Hoffmann ; 23 de septiembre de 1994, caso Hokkanen ; 24 de febrero de 1995, caso McMichael ; 9 de junio de 1998, caso Bronda; 16 de noviembre de 1999, caso E.P. contra Italia ; 21 de diciembre de 1999, caso Salgueiro Da Silva Mouta contra Portugal ; 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos ; 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia ; 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia ; 12 de noviembre de 2013, caso Söderman contra Suecia ; 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España entre otras muchas).

Valorar cuál es el interés del menor constituye pues el principio o consideración primordial que debe inspirar todas las medidas concernientes a los menores ( SSTC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 ; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 y 113/2021, de 31 de mayo , FJ 2), lo que significa que "todos los poderes públicos -incluido el judicial- deben velar por el superior interés y beneficio de los menores de edad" ( STC 185/2012, de 17 de octubre , FJ 2; en el mismo sentido, SSTC 127/2013, de 3 de junio , FJ 6 ; 167/2013, de 7 de octubre , FJ 5 ; 186/2013, de 4 de noviembre , FJ 5 ; así como 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4).

Dicho principio participa de la naturaleza de los conceptos jurídicos indeterminados ( SSTS 76/2015, de 17 de febrero ; 416/2015, de 20 de julio ; 170/2016, de 17 de marzo ; 93/2018, de 20 de febrero ; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre , así como STC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4), que exige, en cada caso concreto, identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias.

Y, también, se ha considerado como principio de orden público, dado que en el ordenamiento jurídico nacional e internacional se configura como regla imperativa, que inspira todas las decisiones que deban ser adoptadas. Así, las SSTS 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre , 251/2018, de 25 de abril afirman que "la protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público".

El Tribunal Constitucional viene insistiendo también en la necesidad de que "todos los poderes públicos cumplan el mandato dirigido a ellos en el art. 39 CE y atiendan de un modo preferente a la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público" ( SSTC 614/2009, de 28 de septiembre ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2). La STC 141/2000, de 29 mayo , lo califica como "estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional".

Cuarto.- El interés de los menores y la guarda y custodia compartida

En el caso de separación física de los progenitores, el interés superior de los menores exige adoptar la mejor solución posible para que la ruptura de la unión entre los padres no produzca efectos negativos en los hijos, y puedan éstos disfrutar de una racional adaptación a la nueva situación sin detrimento de sus personalidades en formación.

En su apreciación, es reiterada jurisprudencia la que sostiene, en consonancia con los conocimientos y estudios que nos brinda la psicología, que la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable, en tanto en cuanto permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea factible y en cuanto lo sea.

Se pretende con ello aproximar, en la medida de lo posible, el nuevo modus vivendi (modo de vida), derivado de la ruptura de las relaciones personales entre los padres, al previamente existente de convivencia común en el hogar familiar, al tiempo que garantiza a los progenitores la posibilidad de ejercer los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad de la que son titulares, así como participar, en igualdad de condiciones, en el desarrollo y crecimiento de los hijos, de forma tal que no se pierdan, ni se desvanezcan, los vínculos afectivos y seguros con sus progenitores cara a su ulterior integración en el mundo de los adultos, y la importancia que los modelos paterno y materno tienen para el desarrollo de la personalidad de los niños.

En el sentido expuesto, reputando tal régimen de comunicación como constitutivo del interés del menor podemos citar las sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre y 175/2021, de 29 de marzo , entre otras.

La custodia compartida se halla, pues, condicionada, como todas las medidas referentes a los a los niños y niñas, a la satisfacción de su primordial interés, y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre y 238/2022, de 28 de marzo ; entre otras).

Como pautas a valorar para acordarla hemos fijado las siguientes: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero ; 311/2020, de 16 de junio y 175/2021, 29 de marzo , entre otras muchas)."

Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, la custodia compartida no puede prosperar si tenemos en cuenta la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, pues es claro que los padres pactaron y así fue homologado en la sentencia dictada en fecha 31 de octubre de 2018 , que en interés superior del menor que era mejor que éste viviera con la madre y así ha venido haciéndolo hasta la fecha; el menor lleva viviendo así toda su vida y ya ha cumplido los 8 años de edad; por otro lado el menor ha dejado clara su manifestación de querer seguir viviendo como hasta ahora, es decir, en régimen de custodia exclusiva materna.

El hecho de que el padre recientemente se haya trasladado de DIRECCION000 a Madrid y el hecho de que ya no haga en la actualidad "bolos" con su conjunto musical los fines de semana (como afirma en su recurso) no justifica que el menor deba cambiar sus hábitos de vida que acordaron los progenitores con anterioridad, siendo que el menor en la actualidad se encuentra bien y, como dice la Juez de instancia, la custodia materna "funciona bien". Si el padre ahora vive en la ciudad de Madrid y más cerca del domicilio materno y del colegio, ello facilitará sin duda las estancias con su hijo menor, pero no supone ni justifica que estos cambios se hayan realizado en interés superior del menor, dado que el padre durante la semana no ha cambiado sus circunstancias debido a que sigue trabajando en el FREMAP y con el mismo horario que con anterioridad cuando pactaron la custodia materna.

Por otro lado, la madre vive cerca del colegio DIRECCION001 donde va el menor, situado a unos veinte metros de su domicilio; también vive cerca del Centro de Salud, poniendo de relieve la madre y estando acreditado que niño presenta circunstancias especiales dado que es muy nervioso, está siendo tratado por ello y además mantiene rutinas pues precisa de ayuda para dormir; al salir del colegio acude a un parque cercano con dos amigos; tiene dos primos, tíos y abuela materna, con los que mantiene un estrecho trato y ayudan a la madre en el cuidado del menor cuando es necesario. En definitiva, teniendo en cuenta el interés superior del menor, se aprecia que con el sistema de custodia exclusiva Teodoro está debidamente cuidado de acuerdo con sus circunstancias y está acostumbrado a un entorno que le beneficia teniendo en cuenta las especiales características que presenta debido al nerviosismo que padece, por lo que es mejor que permanezca en la misma situación en la que se encuentra.

La progenitora es de profesión arquitecta municipal funcionaria, con un horario de 9 a 15.30h, lo que proporciona una gran flexibilidad horaria para poder atender a Teodoro.

Pero es que además, debemos poner de manifiesto que ha sido la madre quien ha planificado el día a día y todas las actividades que realiza su hijo, siendo ella la que le ha proporcionado la estabilidad necesaria para su adecuado desarrollo emocional: tal como recoge la sentencia, se aprecia que por decisión de su madre, Teodoro recibe clases de inglés extraescolares semanales. También ha sido la madre quien ha matriculado en la actividad extraescolar de futbol, los martes y jueves, siendo el padre quien le acompaña por coincidir con las visitas de las tardes intersemanales.

Y por último, tal como hemos indicado, el informe psicosocial destaca que Teodoro manifestó a la psicóloga que se encontraba bien en la situación actual. En en las Conclusiones del informe las profesionales recomiendan ( vid. folio 344 de los autos) mantener la guarda y custodia en favor de la madre, sin que ello implique nada negativo en el padre, pues la relación con el menor es buena. ( Teodoro es un niño muy nervioso, precisa ayuda y tiene el centro médico cerca al domicilio donde le tratan)

En definitiva, no es suficiente para la Sala el considerar que ahora el padre se ha trasladado a Madrid a vivir y tiene una casa cercana a la de la madre del menor, para poder admitirse cada semana un cambio de rutinas a Teodoro dada su situación, rutinas que para su edad y su salud son necesarias y de gran importancia para la formación y educación. Lo cierto es que con el régimen actual de custodia exclusiva materna, la relación con el padre se está desarrollando de manera correcta, por lo que estamos de acuerdo con el Juez de instancia que "no hay motivo probado para cambiar", por lo que procede desestimar el motivo de apelación y mantener que sea la madre quien ostente la atribución de guarda y custodia de Teodoro.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Sobre la imposición de las costas de primera instancia por no existir temeridad ni mala fe.

Se queja el recurrente de que en primera instancia se le hayan impuesto las costas causadas porque considera que, por la especial naturaleza del conflicto resuelto en sede de familia, la jurisprudencia no viene imponiendo las costas causadas a ninguna de las partes porque no aplica el principio del vencimiento objetivo sino que se imponen de manera excepcional cuando se actúa con temeridad o mala fe, cosa que no habría ocurrido en el presente caso por parte del demandante.

El motivo no puede prosperar.

Si bien es una doctrina bastante extendida en los Tribunales la que dice que el criterio que debe regir a la hora de establecer la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales no es el el objetivo del vencimiento, establecido en el artículo 394.1 de la LEC sino el subjetivo de la temeridad o mala fe, sin embargo este criterio rige en la actualidad, al menos en la Audiencia Provincial de Madrid, para las sentencias dictadas en procedimientos de guarda, custodia o alimentos de hijos no matrimoniales no consensuados o en sentencias de divorcio en las que se establezcan o adoptan las medidas inherentes por primera vez.

Sin embargo, en la actualidad se ha acordado en las jornadas de unificación de criterios de esta Audiencia Provincial que para el caso en que se desestimen las demandas en sede de modificación de medidas, se debe aplicar el principio del vencimiento objetivo del artículo 391.4 de la LEC, por lo que procede que la Sala mantenga que sea don Miguel, como demandante al que no se le estimaron sus pretensiones, quien tenga que pagar las costas causadas en primera instancia en sede de modificación de medidas.

Por los argumentos expuestos, procede que desestimemos el recurso de apelación interpuesto y que confirmemos la sentencia de instancia en todos sus extremos.

QUINTO.- Costas de la alzada.

Al desestimarse el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia, procede imponer las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,