Sentencia Civil 273/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 636/2023 de 13 de mayo del 2024

PRIMERO. - Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que deben entenderse completados por los de esta resolución judicial.

SEGUNDO.- En el presente caso la parte actora y ahora apelante en su escrito de demanda solicitó que se declarara que se había producido la intromisión en su derecho fundamental al honor, por haber sido incluida de forma indebida en un registro de solvencia patrimonial, el fichero EQUIFAX, alegando esencialmente que la inclusión en el citado fichero de solvencia patrimonial a instancia de la entidad apelada HOIST FINANCE, por no tener conocimiento de la existencia de deuda alguna, y que no se había procedido a realizar el requerimiento de pago previo, a la inclusión en el fichero de insolvencia patrimonial, ni tampoco se le había advertido que en caso de impago podía ser incluido en este tipo de ficheros.

La ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, en su artículo 20, establece los requisitos necesarios a fin de que se entienda licito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia , entre los que se incluyen que se trate de deudas vencidas, exigibles y liquidas, que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

En cuanto a que la deuda sea vencida exigible y liquida es doctrina legal recogida entre otras en la STS no 185/2023 de 07/02/2023 al señalar "- La primera cuestión que planteó la apelante fue la de la existencia de la deuda cuyos datos fueron comunicados al fichero. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia había expresado dudas sobre la concurrencia de este requisito, pues el demandante consideraba que la cantidad adeudada era menor que la comunicada al fichero.

Esta cuestión, junto con otras que son relevantes en este litigio, fue objeto de varias sentencias del pleno de esta sala que se dictaron los días 20 y 21 de diciembre de 2022.

4.- En concreto, sobre los requisitos relativos a la existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible, que amparara la comunicación de los datos a un fichero de solvencia patrimonial, el fundamento quinto de la sentencia 945/2022, de 20 de diciembre, del pleno de la sala, declaró:

"1.- El art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018 exige, como requisito para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, añadiendo la exigencia de que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

"2.- En las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero, 672/2014, de 19 de noviembre, 740/2015, de 22 de diciembre, 114/2016, de 1 de marzo, y 174/2018, de 23 de marzo, hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

"3.- Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda.

"4.- En el caso objeto del recurso, el deudor formuló su primera reclamación sobre la pertinencia de la deuda con posterioridad a la inclusión de sus datos en el fichero de morosos. Antes de ese momento no había ofrecido siquiera restituir el capital del préstamo, a lo que el prestatario está obligado cuando el préstamo es usurario. Por tal razón, en el momento en que el acreedor comunicó sus datos personales al registro de morosos, no existía controversia entre las partes sobre la existencia de la deuda. Inmediatamente después de ser emplazada Enance en el litigio en el que el demandante ejercitó la acción basada en la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, que fue prácticamente simultáneo al emplazamiento en el litigio origen de este recurso pues las demandas se interpusieron en un intervalo de apenas dos días, el tratamiento de los datos del demandante en el fichero Asnef-Equifax fue cancelado.

"5.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 832/2021, de 1 de diciembre, declaramos que, a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos.

"6.- Además de lo anterior, cuando el demandante obtuvo una sentencia favorable que declaró el carácter usurario del préstamo, tal declaración no le eximió de restituir a la prestamista la parte de capital pendiente de pago, pues de los 500 euros que le fueron prestados solo había restituido 250 euros. El demandante no ha objetado la afirmación de la prestamista de que, una vez fijada la cuantía de la deuda por la declaración de nulidad del préstamo por usurario (la restitución del capital, una vez deducido lo ya pagado), el prestatario sigue sin pagar lo que adeuda a la prestamista.

"7.- Por lo cual, que sus datos fueran objeto de tratamiento en un fichero sobre solvencia patrimonial no vulnera su derecho al honor, por más que la cantidad comunicada al fichero no fuera la correcta, pues lo que vulnera el honor del afectado no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo.

"8.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 671/2021, de 5 de octubre, declaramos que "lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor de los demandantes [...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo realmente".

"9.- Por tal razón, la incorrección del dato relativo a la cuantía de la deuda que constaba en el fichero de morosos no supone una vulneración del derecho al honor pues no añade un desvalor relevante respecto de la protección de dicho derecho fundamental al que ya supone ser tratado, justificadamente, como moroso.

"10.- Asimismo, el desvalor que para el ordenamiento jurídico supone la usura trae consigo la consecuencia de la nulidad prevista en la Ley de 23 de julio de 1908: que el prestatario solo ha de restituir la suma recibida, esto es, el capital del préstamo. Pero no tiene como consecuencia que la comunicación a un fichero de morosos de los datos del deudor que no ha restituido la suma que le fue entregada constituya una intromisión ilegítima en el derecho al honor de este, cuando en ese momento el deudor no había planteado controversia sobre la existencia de la deuda ni había intentado restituir siquiera el capital recibido".

TERCERO.- En el presente caso se alega como primer motivo del recurso de apelación que no concurre el requisito de que la deuda sea vencida, exigible y liquida, al entender que la supuesta deuda por importe de 6.651,10 euros relativos a una tarjeta de crédito, no ha quedado acreditada su existencia, alegando que lo que se aporta no es un contrato de tarjeta, sino una mera solicitud, solicitud que no fue aceptada, y que por lo tanto no se originó ningún tipo de deuda.

Del examen de los documentos aportados al proceso, así como del contenido del acta de la audiencia previa, especialmente de la grabación de una conversación de la entidad actora con la demandada, se deduce que si firmo el contrato de tarjeta de crédito, como se deduce del propio reconocimiento de la demandada en dicha conversación sobre la existencia de una deuda, así como del resto de la prueba documental aportada a los autos, de la que se deduce y acredita no solo la existencia de la solicitud de la tarjeta de crédito, sino también el uso de la tarjeta de credito, como se deduce de los extractos mensuales aportados de los movimientos de la citada tarjeta, debiendo entenderse que concurre el requisito de la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible.

CUARTO.- Como segundo motivo del recurso de apelación se alega que el contrato no cumple con los requisitos del artículo 20 de la ley 37/2018, debe entenderse que se alude al artículo 20 de la ley 3/2018 sobre protección de datos, y en cuanto a los requisitos que deben concurrir, a fin de considerar licito el tratamiento de datos relativos al incumplimiento de obligaciones de crédito o financieras, y lo que regula dicho precepto no es los requisitos que debe cumplir el contrato, sino los requisitos que el acreedor debe cumplir una vez celebrado el contrato, y solicita la inclusión en dichos ficheros de solvencia patrimonial, es decir regula no el contenido del contrato, del que deriva la deuda, sino los actos posteriores realizados por el acreedor para considerar licito dicho tratamiento de tales datos.

Como tercer motivo del recurso de apelación se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba, en relación a la existencia del previo requerimiento de pago, de acuerdo con la jurisprudencia, al entender que la mera remisión de un envío masivo por una entidad, sin que conste la recepción de dicha carta, cuando solo consta en los autos la remisión de una sola comunicación, sin existir otros medios a través de los cuales se ha pretendido hacer dicho requerimiento, como son como llamadas telefónicas reconocidas y acreditadas, o mails certificados o SMS, sino tan solo el certificado de Servifom, a juicio de la parte apelante no puede entenderse cumplido el requerimiento previo al deudor, como requisito previo a la inclusión en los citados ficheros.

Con relación a este requisitos del previo requerimiento de pago, antes de llevar a cabo la comunicación de los datos personales del deudor al correspondiente fichero, a pesar de las dudas de interpretación que se plantearon a la hora de interpretar el artículo 20 de la nueva ley de protección de datos , Ley Orgánica 3/2018, la jurisprudencia por todas la STS N º n 185/2023 de 07/02/2023 ha venido a señalar la necesidad de que exista dicho requisito al señalar " Por tanto, el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda.

"13.- La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre ): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.

"14.- La exigencia de que el responsable del fichero notifique al afectado la inclusión de tales datos y le informe sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, que se contenía tanto en el art. 29 de la anterior ley orgánica como en el párrafo segundo del art. 20.1.c) de la actual, no suple el requisito del requerimiento previo sino que se añade a él, al igual que ocurría en el régimen anterior".

En cuanto a la forma de llevar a cabo dicho requerimiento de pago, previo a inclusión en los citados registros de solvencia patrimonial, la STS N º 946/2022 de 20/12/2022 afirma que «el requerimiento previo de pago es un acto de comunicación de carácter recepticio que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de probar tal recepción» ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , 436/2022, de 30 de mayo , y 604/2022, de 14 de septiembre , entre las más recientes).

Ahora bien sobre este requisito también ha señalado la doctrina legal por todas la STS n º 959/2022 de 21/12/2022 "el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.

Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal. Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre)".

Más recientemente las sentencias de la sala I del T.S, N º 342/2024 de 11/03/2024, N º 34/2024, de 11 de enero, con cita de la N 1505/2023, de 27 de octubre, ha venido a precisar esta doctrina legal al señalar "El carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige la fehaciencia de su recepción, puesto que esta se puede considerar fijada a través de las presunciones siempre que exista garantía o constancia razonable de ella. Dicha garantía existe cuando es idónea la dirección a la que se enviaron las cartas que incluían el requerimiento (idoneidad que en el caso, como observa el fiscal, la Audiencia Provincial ni siquiera se cuestiona y que tampoco el demandante cuestionó en la demanda ni en ningún otro momento del procedimiento, limitándose a negar que lo hubiera recibido) y se acredita su admisión para envío por el servicio postal de correos (lo que también asume la Audiencia Provincial), sin que haya constancia de su devolución (algo que en el presente caso, a la vista de lo manifestado por Tele mail, tampoco niega el tribunal de apelación, que lo que dice es que dicha manifestación "no excluye en absoluto que la comunicación no fuera realmente entregada"), Tampoco cabe desaprobar el sistema de notificaciones masivas y tachar las comunicaciones por formar parte de un conjunto grande de ellas, ya que dicha circunstancia, igual que si se hubieran presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal".

Y en este sentido, ha declarado, tras referirse a la doctrina de las sentencias 959/2022, de 21 de diciembre, y 863/2023, de 5 de junio, lo siguiente:

"[E]s cierto que la jurisprudencia de esta sala ha tomado en consideración el casuismo existente en esta materia. Y así, hemos considerado pertinentes para confirmar la práctica efectiva del requerimiento circunstancias tales como la remisión de correos electrónicos o mensajes de texto por teléfono; y, al contrario, para

Considerar que no puede considerarse realizado el requerimiento de pago, hemos entendido que son relevantes circunstancias tales como que la comunicación se había remitido a una dirección de la que con anterioridad habían venido devueltas otras comunicaciones.

"Pero no concurriendo circunstancias especiales, el simple hecho de que la comunicación que contenía el requerimiento de pago fuera depositada en el servicio de correos junto con otras muchas cartas, no basta por sí solo para considerar que no se ha practicado el requerimiento de pago, cuando, como sucede en el presente caso, la comunicación ha sido remitida a una dirección idónea [...] sin que conste que [la demandante] hubiera comunicado un cambio de domicilio o que la demandada hubiera podido inferir dicho cambio de alguna otra circunstancia.

"[L]a exigencia por parte de la Audiencia Provincial de que, para considerar realizado efectivamente el requerimiento de pago, deben haberse utilizado sistemas tales como el burofax o el correo certificado con acuse de recibo, no es acorde con la jurisprudencia de esta sala que, desde la sentencia 13/2013, de 29 de enero, ha declarado que "si bien no consta probado de forma fehaciente el envío, lo cierto es que la Ley no exige esta fehaciencia". Es más, la recepción del requerimiento de pago se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre otras) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que se produce cuando la comunicación depositada en el operador postal ha sido remitida al domicilio del deudor y no existen circunstancias (por ejemplo, la devolución de otras comunicaciones dirigidas a ese domicilio) que desvirtúen esta conclusión."

En el presente caso teniendo en cuenta que se ha acreditado en los autos, por un lado la existencia de la deuda, como se deduce tanto de la prueba documental aportada a los autos, como de la grabación en la que la propia apelante reconoce que tiene la deuda, y que no puede abonarla, y acreditado el uso de la tarjeta, y el hecho de que consta que la entidad actora remitió al domicilio de la demandada en la DIRECCION000, domicilio que se consignó por la parte actora en el contrato de tarjeta, en la que se le comunicaba tanto la cesión del crédito, la reclamación de la deuda derivada del uso de la tarjeta, sin que en ningún momento coste, que comunicara a la entidad financiera el cambio de domicilio, constando también en los autos, que la comunicación que se le remitió a través de la entidad SEVIFORM S.A, y que no consta que dicha comunicación fuera devuelta, debe entenderse conforme a la doctrina legal recogida entre otras en la STS , N º 342/2024 de 11/03/2024, N º 34/2024, de 11 de enero, con cita de la N 1505/2023, que se ha cumplido el previo requerimiento de pago, y la comunicación o prevención de que de no proceder al pago se incluiría al apelante el fichero de solvencia patrimonial, dando cumplimiento por lo tanto a los requisitos del artículo 20 de la ley de protección de datos .

QUINTO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil, las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante.

En su virtud, vistos los anteriores preceptos y demás de general y pertinente aplicación,