Sentencia Civil 298/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 25, Rec. 1058/2022 de 13 de junio del 2023

PRIMERO.- Demandantes recurren Sentencia que desestimó demanda por prescripción plazo de un año para el ejercicio de acción por responsabilidad extracontractual contra entidad sanitaria, por negligencia médica en parto codemandante, mutualista MUFACE, con diagnóstico del nacido " encefalopatía hipóxico isquémica grave" en informe de alta de 9 de junio 2015.

SEGUNDO.- La acción está sujeta al plazo de prescripción de un año, STS 13 de octubre 2015, naturaleza extracontractual de la relación entre el mutualista y la entidad que por concierto presta asistencia sanitaria, Sentencia que fijó doctrina al establecer " la acción que ejercite el mutualista funcionario civil del Estado contra la Entidad con la que haya concertado su Mutualidad la prestación de asistencia sanitaria, a fin de reclamar aquél el daño sufrido por la prestación del servicio, tiene como plazo de prescripción el de un año", responsabilidad del art 1903 CC, legitimación pasiva causal que ostenta la demandada sin que concurra falta de litisconsorcio pasivo necesario por la responsabilidad solidaria de la aquí demandada con los intervinientes en la prestación del servicio sanitario ( STS de 20 de septiembre 2018).

TERCERO.- La Sentencia recurrida afirma estar ante daño permanente, con cita de la STS 20 de octubre 2015, motivo por el que el inicio del plazo de prescripción se concreta desde que se tuvo el diagnóstico de " encefalopatía hipóxico isquémica grave" el día 9 de junio 2015, motivo por el que al presentar demanda el 14 de enero 2021 había transcurrido el plazo de un año, criterio del que discrepan demandantes recurrentes.

La Sentencia de esta Sección de 21 de febrero 2022 distingue entre los daños permanentes y continuados ".... En este punto debe recordarse la distinción jurisprudencial entre daños permanentes o duraderos y daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida, que cabe inferir, entre otras, de las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13 y 20 de octubre de 2015 . El DAÑO PERMANENTE O DURADERO es aquel que se produce en un momento determinado por la puntual conducta del agente, que agota, en sí misma, la causa o acto generador del daño, aunque sus efectos van a persistir a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la conducta -acción u omisión- del agente causante; es decir, son aquellos en los que el hecho causante o acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo. El DAÑO CONTINUADO O DE PRODUCCIÓN SUCESIVA, es aquel que aparece como consecuencia de una actividad dañosa que opera día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad; es decir, son daños que se producen de modo continuado como consecuencia de una causa -un hecho causante o acto generador- que se mantiene ininterrumpidamente en el tiempo, produciéndose, por esta razón, los daños día a día, como consecuencia de una actividad dañosa continuada que se prolonga hasta llegar a un determinado momento en el que los efectos se estabilizan, dejando definitivamente concretado, entonces, su alcance total.....".

En el presente caso, cuando el menor fue dado de alta no estaban determinadas las secuelas del diagnóstico de " encefalopatía hipóxico isquémica grave", por estar ante un cerebro en evolución, como así lo manifestó perito demandante en acto de juicio de instancia, Sra. Ascension, al afirmar que cuando se dio el alta no se conocían de forma definitiva las secuelas (grabación minuto 1:50:04), con referencia a la parálisis cerebral como daño motor, diagnosticada el 20 de junio de 2017, y a epilepsia diagnosticada en agosto 2019.

En idéntico sentido, la testigo perito que intervino en prueba celebrada en la presente alzada, concretó encefalopatía como daño en momento del alta, daño que lleva implícito riesgos de secuelas de aparición futura no susceptibles de determinación, en principio, en el momento del alta hospitalaria (grabación minuto 6:24), con referencia a las finalmente aparecidas y diagnosticadas después.

Las premisas expuestas permiten estar ante un daño permanente cuyas secuelas no están determinadas en el momento del alta, por ser imprevisible la evolución de ese daño en el desarrollo y crecimiento del menor, determinantes de las posibles secuelas cuya concreción no puede ser realizada en abstracto en el momento del primer diagnóstico, por ser variable la casuística de secuelas del daño causado hasta su efectiva aparición.

La relación causal entre el daño permanente y las secuelas finalmente aparecidas en momento posterior, relación afirmada por perito Sr. Everardo (grabación minuto 2:38) al conectar la parálisis cerebral como trastorno motor con la hipoxia durante el parto, conexión causal también expresada por la testigo perito que declaró en alzada, lleva a fijar el inicio del plazo de prescripción cuando fue diagnosticada la parálisis cerebral, el 20 de junio de 2017 y no el 9 de junio de 2015, con presentación por demandantes de diligencias preliminares frente a demandada y señalamiento por juzgado de día para exhibición de documentos, diligencias preliminares no negadas por demandada y que permiten inferir conocimiento por demandada del siniestro y del propósito de demandar con efecto de interrumpir la prescripción desde la presentación de las diligencias preliminares, noviembre 2017, interrupción mantenida con comunicaciones posteriores a demandada hasta presentación demanda.

Las razones expresadas llevan a estimar el motivo de apelación por no considerar prescrito el plazo para ejercitar la acción.

TERCERO.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad del médico establece " En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( art. 217.5 LEC ). El criterio de imputación del art. 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( SSTS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ; 20 de octubre 2009 ; 18 de mayo 2012 ). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 ,8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde sentar al juzgador de instancia, cuya apreciación solo puede ser atacada en casación si es arbitraria o contraria a la lógica o al buen sentido ( SSTS 30 de noviembre de 2001 , 7 de junio y 23 de diciembre de 2002 , 29 de septiembre y 21 de diciembre de 2005 ; 19 de junio ,12 de septiembre,19 y 24 de octubre 2007 , 13 de julio 2010 y 18 de junio 2013 ) " ( STS de 3 de julio de 2013 ).

CUARTO.- Los demandantes atribuyen el diagnostico al nacimiento de su hijo a actuación negligente en el centro sanitario, por retraso injustificado en la extracción del feto pese a la existencia de signos externos de malestar, actuación negligente causante de encefalopatía hipóxico isquémica grave del feto durante el parto.

Las razones expresadas se sustentan en los criterios médicos expresados por perito demandante, ginecólogo Sr. Fulgencio, quien refiere en su informe la secuencia temporal de aparición de signos y la toma de decisiones, con referencia a la existencia; a las 13 horas de signos de hipoxia leve y tinción meconial del líquido amniótico; a las 19,34 horas de deceleración prolongada grave de diez minutos; a las 19,50 horas indicación de parto de prueba sin haber confirmado bienestar mediante estudio gasométrico de muestra de sangre fetal (pH calota fetal), prueba que en el acto del juicio reiteró su debida realización conforme a guías médicas y su práctica habitual en partos ante la existencia de signos de malestar, sin que la obesidad mórbida de la parturienta impidiera su realización (grabación minuto 1:03); a las 20,28 horas bradicardia grave con duración de 21 minutos; indicación de cesárea a las 20,45 horas, demora injustificada en la indicación con referencia al límite de nueve minutos (grabación minuto 1:14).

La perito demandante, pediatra Sra. Ascension, coincidió con la no comprobación bienestar del feto (pH calota fetal), con existencia de hipoxia intraparto, conclusión coincidente con la expresada por perito neonatólogo Sr. Everardo.

Perito demandada, ginecólogo Sr. Isidro, consideró correcta actuación asistencial en parto y afirmó no ser necesaria realización prueba pH calota fetal, realización y práctica en desuso, afirmación contradicha en juicio por ginecólogo demandante quien refirió su realización en centros sanitarios y, también, por el Sr. Everardo, folio 36 de su informe, con cita de guías que si lo aconsejan.

La valoración de las pruebas periciales responden al modelo procesal excluyente de reglas legales de valoración de prueba, con remisión a la sana crítica, art. 348 LEC, considerada ésta desde la perspectiva de la lógica y racionalidad del razonamiento que expresa la conclusión obtenida tras la valoración que justifica la acreditación fáctica extraída de las pruebas relativas a cuestiones técnicas que precisan la intervención de peritos, valoración que en el presente caso permite concluir incorrecta actuación, por no ajustada a la lex artis, en la asistencia en el parto a demandante por no extremar las medidas adecuadas para comprobar bienestar fetal ante la aparición de signos externos para valorar la conveniencia de continuar parto natural o para la extracción inmediata mediante cesárea, indicadores de malestar que desde su aparición hasta la extracción final del feto con cesárea se prolongaron de forma excesiva en el tiempo y que permiten inferir un juicio de probabilidad cualificada entre la actuación negligente y la hipoxia del feto durante el parto, hecho del que traen causa las secuelas aparecidas.

QUINTO.- La aplicación obligatoria del baremo, Ley 35/2015 de 22 de septiembre, se limita al ámbito de los accidentes de circulación, pero no cuando el daño se produce en la esfera sanitaria, criterio de esta Sección expresado en Sentencia de 3 de marzo de 2020, ámbito sanitario donde la falta de norma específica de aplicación permite emplear aquél como referencia, como así lo establece la Disposición adicional tercera " El sistema de valoración regulado en esta Ley servirá como referencia para una futura regulación del baremo indemnizatorio de los daños y perjuicios sobrevenidos con ocasión de la actividad sanitaria", sin que sea asumible la aplicación preferente, como solicitó demandada, del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por su vigencia temporal en el momento del parto, por no estar ante norma de aplicación y considerar más ajustada la valoración contenida en la Ley 35/2015 por mayor detalle y precisión para cuantificar los perjuicios.

Demandantes presentaron informe pericial de valoración de las lesiones y secuelas con aplicación orientativa del baremo, con oposición de demandada y presentación de informe contradictorio por las razones siguientes.

1.- Lesiones temporales. Perjuicio personal particular.

Demandantes reclaman, entre otros conceptos, 2.002 días por perjuicio personal moderado desde el alta hospitalaria hasta la fecha de emisión del informe por falta de estabilidad de todas las secuelas y continuar valoración y nuevas pruebas en diferentes servicios.

Demandada discrepa por estar en presencia de daño permanente sin que los días reclamados hasta realización informe fueran necesarios para la curación y estabilización de secuelas.

Los días reclamados desde alta hospitalaria hasta la emisión del informe como moderados, art. 138.4 Ley 35/2015, no se estiman porque su reclamación parte de una premisa inasumible, estar ante daño continuado sin estabilización de secuelas y continuar la realización de pruebas y valoraciones. Por estar en presencia de daño permanente conforme a lo expuesto al valorar prescripción de la acción, y porque el informe pericial incluye valoración de secuelas aparecidas en momento posterior al diagnóstico inicial, valoración de secuelas que incluye perjuicio por pérdida de calidad de vida, estimación que llevaría a mantener la existencia de lesiones temporales después de la estabilización de la lesión y conversión en secuela, art. 136.1 Ley 35/2015, conforme a lo expuesto en fundamento de derecho segundo.

Se estima discrepancia expresada por demandada con reducción de la cantidad solicitada de 108.708,60 euros.

2.- Secuelas.

Demandada discrepa de la existencia de tres secuelas independientes por considerar integradas en la parálisis cerebral la tetraparesia espástica, el retraso madurativo y la epilepsia, conclusión sustentada en informe pericial presentado con contestación a la demanda, rebatido por el informe emitido por Sr. Everardo, quien sustenta desde un punto de vista técnico la independencia de las secuelas con limitación de la parálisis a áreas del cerebro que gobiernan el movimiento y la postura, sin incidencia en las restantes secuelas, criterio coincidente con lo expresado por Sra. Ascension en informe presentado en demanda y en juicio (grabación minuto 1:46), sin que las afirmaciones contrarias realizadas en pericial aportada por demandada desvirtúen las explicaciones técnicas coincidentes de los peritos antes mencionados con especialización médica más ajustada a las cuestiones objeto de valoración.

3.- Perjuicio estético.

La valoración realizada informe demandante del perjuicio estético como muy importante, con 40 puntos, es consecuente con el contenido definido en baremo aplicado por limitación de las cuatro extremidades, sin que sea asumible la categoría del perjuicio como bastante importante expresada en informe demandada, por inexistente en baremo, como así lo manifestó Sra. Ascension con las explicaciones dadas en juicio.

4.- Factores correctores.

Demandada cuestiona cuantificaciones realizadas por la esperanza de vida disminuida en más de un 50%, por no precisar vigilancia durante el sueño, discrepar de extensión de ayuda de tercera persona, de adecuación de vivienda solicitada e inclusión de daño desproporcionado por estar ya incluido en las secuelas y correcciones aplicadas.

Las discrepancias expresadas por perito demandada en informe de valoración daño corporal, respecto de la esperanza de vida, fueron rebatidas en el informe emitido por Sr. Everardo y en acto de juicio por Sra. Ascension, cuestionando conclusiones del informe tenido en cuenta por perito demandada, por su antigüedad y por estar referidos los resultados obtenidos a personas con mayores limitaciones que las aquí analizadas, con opinión coincidente de los peritos indicados de no ser asumibles las limitaciones de esperanza de vida alegadas de contrario respecto del hijo de los demandantes (grabación minutos 1:58 y 231), sin que sean de aplicación los porcentajes de reducción con sustento en la limitación de esperanza de vida, no asumible por las razones indicadas por peritos en el presente caso, asumidas por esta Sección, y por no estar incluido en baremo el criterio de reducción porcentual aplicado por demandada.

A lo expresado, añadir también el parecer de la Sra. Ascension respecto de la extensión de ayuda, dependencia por convulsiones nocturnas y supervisión para todas las actividades para siempre (grabación minuto 1:55), criterio que puesto en relación con la última discapacidad reconocida por Comunidad de Madrid del 67%, no permite estimar la reducción propuesta de contrario por simple remisión a la existencia de dependencias más graves, sin que demandantes incluyeran tampoco reclamación por daño desproporcionado (grabación minuto 1:57).

La indemnización solicitada por adecuación de vivienda, consecuente con las limitaciones funcionales permanentes y la previsión del art.118 Ley 15/2015, se sustenta en informe pericial realizado por arquitecto con explicación de los cálculos efectuados para la adquisición de vivienda semejante a la actual que permita la adaptación a las necesidades del lesionado, en el mismo barrio y con los criterios de valoración establecidos respecto de vivienda en proyecto y de segunda mano, con petición indemnizatoria de la cantidad fijada como esfuerzo económico, resultado de restar los gastos a los ingresos, con petición final de la cantidad valorada de esfuerzo económico para adquisición de vivienda en proyecto en la cantidad de 495.114 euros.

La valoración económica realizada en su resultado final no se comparte, por estar alejada de lo que es objeto de valoración específica, adecuación de vivienda, que en el informe se concreta, tanto para vivienda en proyecto como usada, en 39.300 euros de instalaciones específicas, y en 25.000 euros para obra en proyecto y 105.000 euros para usada como obras de adaptación, cantidades que no exceden del límite para adecuación de vivienda establecido en la Tabla 2.C del baremo, hasta 150.000 euros.

Conforme a lo expuesto, el importe de adaptación de vivienda que se estima, al no ser posible su realización en la vivienda actual, susceptible de estimación hasta un límite conforme al baremo, perjuicio permanente por las secuelas analizadas, sin que por ello se pueda condicionar su estimación a su efectiva ejecución como opone demandada, lleva a cuantificar el importe en la cantidad de 144.300 euros, en la que se concreta en informe pericial los conceptos específicos de adecuación, con reducción de la cantidad solicitada que excede de dicha cantidad, 350.814 euros.

5.- Rehabilitación.

En la valoración realizada por demandantes se incluye rehabilitación de forma continua y permanente durante toda la vida, conforme a los informes aportados, extensión temporal cuestionada en informe demandada por limitar rehabilitación al periodo de desarrollo y capacidad plástica del cerebro.

La testigo perito en apelación hizo referencia a la necesidad de rehabilitación para mejorar la movilidad y evitar dolor (grabación 13:09), criterio coincidente con lo expresado por Sra. Ascension al considerar imprescindible la rehabilitación permanente (grabación minuto 2:00), con las posibles secuelas que derivarían de la inmovilidad, y con lo expresado en su informe por Sr. Everardo al considerar necesaria neurorehabilitación de por vida.

A la cantidad solicitada por demandantes, 3.684.661,53, se deben restar 108.708,60 euros y 350.814 euros.

SEXTO.- Demandantes solicitaron condena demandada al pago intereses art. 20 LCS.

La aplicación de los intereses ha sido reconocida por jurisprudencia TS, entre otras STS de 29 de abril 2021 que establece ".... El concierto celebrado por MUFACE con la demandada, aun cuando se trate de un contrato de gestión de servicio público, se configura bajo la fórmula de un seguro de asistencia sanitaria del que son beneficiarios los mutualistas, que eligen tal régimen prestacional a través de aseguradoras privadas. En este sentido, es claro el art. 1.1.1 de los referidos conciertos, cuando señala que su objeto consiste en asegurar el acceso a la prestación de asistencia sanitaria en el territorio nacional a los mutualistas, que opten por recibirla a través de una entidad aseguradora privada, a los que el concierto les atribuye expresamente la condición jurídica de beneficiarios, los cuales son acreedores a la asistencia médica, que les deben prestar las compañías que suscribieron el mentado concierto. Existen pues relaciones entre los mutualistas, facultativos y aseguradoras a las que se refiere el art. 7.2 antes transcrito. La obligación de recibir la asistencia sanitaria por parte de la compañía aseguradora comienza en la fecha en que el beneficiario haya quedado adscrito a ésta por los servicios de MUFACE. La entidad aseguradora, una vez tenga conocimiento del alta de un mutualista o beneficiario, le entregará una tarjeta que haga posible la utilización de los medios concertados desde el momento del alta, en su condición de beneficiaros de la asistencia médica objeto de cobertura. La obligación asumida por la demandada se enmarca en el art. 105 de la LCS , según el cual "si el asegurador asume directamente la prestación de los servicios médicos y quirúrgicos, la realización de tales servicios se efectuará dentro de los límites y condiciones que las disposiciones reglamentarias determinan". La entidad demandada responde de los servicios prestados dentro del marco del precitado seguro con la obligación de garantizar a los beneficiarios una correcta atención. Esta Sala ha establecido que las entidades de seguros de asistencia sanitaria son deudoras de los intereses del art. 20 de la LCS , como manifestación más próxima podemos citar las sentencias 556/2019, de 22 de octubre y 503/2020, de 5 de octubre , que reproduce la anterior, en aquélla razonamos: "Entrando, por tanto, a conocer del recurso, debe recordarse que la sentencia del pleno de esta Sala 64/2018, de 6 de febrero , se pronunció sobre la cuestión planteada el mismo. Tras un análisis detallado de los precedentes más significativos (especialmente la sentencia 438/2009, de 4 de junio , citada por la parte recurrente) el pleno de la sala concluyó que, tratándose de seguros de asistencia sanitaria (no de reintegro de los gastos médico-quirúrgicos) y existiendo una condena firme de la aseguradora sanitaria con base en el art. 1903.4 CC , pero por razón del contrato de seguro y fundada en el incumplimiento de sus obligaciones contractuales -en tanto que estas comprendían no solo la obligación de prestar los servicios médicos a sus afiliados sino también "la obligación de garantizarles una correcta atención"-, la consecuencia de todo ello y de la producción de un daño resarcible en el patrimonio del asegurado tras la verificación del siniestro o la materialización del riesgo debía ser la aplicación del recargo por mora del art. 20 LCS a los seguros de asistencia sanitaria, porque este precepto "no piensa únicamente en el incumplimiento de la prestación característica e inmediata del asegurador, sino que alcanza a todas las prestaciones convenidas vinculadas al contrato de seguro de asistencia, en virtud del cual se la condena"....".

La demandada opone no haber tenido conocimiento de la actuación médica que da contenido a la pretensión hasta presentación de demanda, afirmación no asumible por lo expresado al valorar la prescripción, existencia de diligencias preliminares frente a demandada para preparar demanda por los hechos analizados, sin que demandada haya negado la existencia de esas diligencias preliminares ni tampoco su citación, sin que sea necesario pronunciamiento judicial para que demandada atienda obligación de pago establecida en art. 20 LCS, y sin que la simple discrepancia justifique la no imposición cuando demandada cuantifica de forma alternativa lo que considera debería pagar.

Las razones expresadas llevan a fijar como fecha de inicio del devengo de intereses art. 20 LCS, en el presente caso, la fecha de presentación de las diligencias preliminares, el 30 de noviembre 2017, por considerar probado conocimiento por demandada desde ese momento del siniestro.

Las razones expresadas llevan a estimar recurso de apelación, como estimación parcial de la demanda por la que se condena a demandada a pagar demandantes la cantidad de 3.225.138,93 euros, con aplicación intereses art. 20 LCS.

SÉPTIMO.- La estimación de motivo de oposición respecto de concepto incluido en petición de condena como indemnización por lesiones temporales, lleva a considerar existencia de estimación parcial y no sustancial de demanda, por no haber sido estimada íntegramente la demanda, art. 394 LEC, debiendo satisfacer cada las costas causadas a su instancia, siéndolo las comunes por mitad, sin imposición de las costas causadas en la presente alzada, art. 398 LEC, y devolución recurrente de depósito constituido para recurrir.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.