Sentencia Civil 2116/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 3024/2021 de 13 de septiembre del 2023

Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la resolución recurrida en todo lo que no sean modificados por la presente.

PRIMERO.- LA SENTENCIA RECURRIDA NO FIJA LA CUANTÍA DEL PROCEDIMIENTO DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 252.2

Como señalamos en la Sentencia de esta sección de 16 de enero de 2020, nº 53/20:

"La sentencia 53/2019, de 4 de febrero de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona , recordada por su sentencia de 8 de octubre de 2019, declaró Sobre la cuantía del procedimiento.

Por último se impugna la cuantía del procedimiento, sosteniendo que la misma debe entenderse como indeterminada.

Esta cuestión no es pacifica en la doctrina de las Audiencias Provinciales, pues, por un lado, algunas Audiencia Provinciales entran a decidir sobre la determinación de la cuantía, como ocurre en la sentencia que cita el recurrente, o en la de la AP de Palma de Mallorca de 15 de noviembre del 2018 .

Mientras que otras Audiencias Provinciales entienden que la impugnación de la cuantía no puede ser objeto del recurso de apelación, pues, por un lado, no es un pronunciamiento de la sentencia y, por otro lado, la impugnación de la cuantía solo procede su resolución en la audiencia previa o de acuerdo con el incidente previsto en el artículo 255 si ello es determinante para la determinación del procedimiento o para la procedencia del recurso de casación. Así, sentencias de la AP de Cantabria de 7 de noviembre del 2018 , de Guadalajara de 30 de junio del 2.01 , de Madrid de 21 de enero del 2015 ,Murcia de 5 de marzo del 2018 .

Esta Sala no puede más que seguir este último criterio. En la sentencia no existe ningún pronunciamiento sobre la cuantía, pues la cuestión fue resuelta en la audiencia previa. En esta, el demandante no formuló recurso de reposición contra la decisión de fijar la cuantía como indeterminada, sino que simplemente se limitó a formular protesta. Pero, aunque hubiera formulado recurso de reposición, debe entenderse que en ningún caso podría apelarse contra el auto que resuelve el recurso de reposición, pues no era el momento procedente para decidir sobre la cuantía del procedimiento, dado que el artículo 422 solo permite plantear la inadecuación del procedimiento por razón de la cuantía, pero no ésta si la misma es indiferente para la determinación del procedimiento o para decidir si es procedente el recurso de casación ( artículo 255 de la L.E.C .). El presente procedimiento se tramita por el ordinario en atención de la materia ( artículo 249.5 LEC ), por lo que la cuantía es indiferente para la naturaleza del procedimiento ni para formular recurso de casación.

La cuantía sólo es relevante a efectos de costas y será en el incidente de la tasación de costas donde se debería determinar si la cuantía es determinada o indeterminada. La mayoría de las AAPP consideran que cuando la cuantía del proceso sólo tiene efectos con relación a una eventual condena en costa y no con el procedimiento a seguir o con la procedencia del recurso de casación, no procede seguir el trámite del artículo 255 de la LEC , ni dictar ninguna resolución al amparo del artículo 422 de la misma Ley , pero podrá ser discutido en el incidente de tasación de costas" , línea jurisprudencial que ha sido reiterada en sentencias de esta Sala número 18/2019 de 15 de enero de 2.019 ,número 113/2019 de 19 de febrero de 2.019 ,número 159/2019 de 6 de marzo de 2.019 , número 193/2019 de 14 de marzo de 2.019 y número 318/2019 de 30 de abril de 2.019 ."

En el presente caso, en sentencia, se hace constar expresamente que al no ser relevante cuantía para determinar el procedimiento o afectar al recurso de casación, no se hace pronunciamiento, tal y como autoriza la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2023, por lo que el motivo de apelación que hace referencia a la cuantía que se considera adecuada, no procede, debiendo desestimarlo.

SEGUNDO. - SOBRE LA INCORRECTA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE LA CLÁUSULA CUARTA (PÁRRAFO PRIMERO) RELATIVA A LA COMISIÓN DE APERTURA

Se recurre el pronunciamiento que anula la cláusula que establece la comisión de apertura, al considerar que, al contrario de lo establecido en sentencia, con ella se retribuyen servicios efectivos necesarios para la concesión del préstamo hipotecario

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, nº 816/23, ha analizado este tipo de cláusulas conforme a lo establecido en la STJUE de 16 de marzo de 2023, concretando que no puede determinarse a priori su validez o nulidad, debiendo analizarse caso por caso según los elementos que la STJUE determina que deben ser comprobados por el Juez Nacional para determinar si la cláusula que establece la comisión de apertura es clara y comprensible en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud y que son:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito

En la propia Sentencia se establecen instrumentos de comprobación, señalando que:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

"[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

En el presente supuesto, la comisión comprende los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, pues este es el contenido regulado normativamente en la fecha de su concesión ( Ley 2/2009 de 31 de marzo, art. 5. 2b) y en el texto de la cláusula cuarta se inserta la denominación "comisión de apertura", se dice el porcentaje sobre el principal del préstamo que representa y la cuantía exacta que debe ser pagadat; que se satisface en el acto y por una sola vez, existiendo la debida separación con el resto, sin que se niegue el cumplimiento del deber de información y debiendo considerar realizadas las actuaciones que comprende, puesto que son necesarias para su aprobación y no resultando desproporcionado lo pactado atendiendo al criterio establecido en la sentencia del Tribunal Supremo antes reseñada (entre el 0,25% y el 1,50%), debe revocarse la sentencia en este aspecto.

TERCERO. - LA SENTENCIA RECURRIDA SE EQUIVOCA CUANDO DECLARA NULA LA CLÁUSULA QUINTA EN LO RELATIVO A LA IMPUTACIÓN AL PRESTATARIO DE LOS GASTOS DE NOTARÍA, REGISTRO, GESTORÍA Y TASACIÓN. ACEPTACIÓN EXPRESA

La parte apelante alega que aun cuando se declara la nulidad de la totalidad de la cláusula de gastos, luego no se le atribuye el pago de todos los conceptos y que, además, no corresponde el abono por el empresario de todos ellos.

El motivo se desestima parcialmente, pues la cláusula que impone sin distinción todos los gastos e impuestos al prestatario es nula, siendo distinto que una vez declarad la nulidad, se atribuyan a la parte que debería haber satisfecho su importe, el gasto ocasionado, debiendo seguir, respecto de la distribución procedente, el criterio establecido por el Tribunal Supremo.

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La Sentencia del Tribunal Supremo de 26-10-2020, nº 556/2020, rec. 1735/2018, establece:

"Sobre la procedencia de atribuir al prestatario la obligación de pagar los gastos del Registro de la Propiedad, ya nos hemos pronunciando en otras ocasiones. Así en la Sentencia 377/2020, de 30 de junio, recordamos que "por lo que respecta a los gastos del registro de la propiedad, el arancel de los Registradores de la Propiedad regulado en el RD 1427/1989, de 17 de noviembre , los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho". Y partiendo de lo anterior, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero, concluimos que "desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario". Así se establece en Sentencia, que en este aspecto debe ser confirmada-

"Respecto de los gastos de notaría, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero, concluimos que, como "la normativa notarial (el art. 63 Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo -, como el prestamista -por la garantía hipotecaria -, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento".

El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.

Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura debían repartirse por mitad y, en este aspecto, al haber condenado a la apelante a restituir el importe íntegro abonado por la apelada deberá estimarse parcialmente el motivo.

A conclusión distinta debe llegarse respecto de los gastos de gestoría, ya que la sentencia del Tribunal Supremo de 17-11-2020, nº 619/2020, rec. 1340/2018, por todas, establece:

"en la fecha de suscripción del préstamo no había ninguna norma legal que atribuyera su pago a ninguna de las partes. En consecuencia, en aplicación de la jurisprudencia del TJUE y como hemos resuelto ya, por ejemplo, en la sentencia 555/2020, de 26 de octubre , su pago debe atribuirse íntegramente a la entidad prestamista, porque como declaramos en dicha resolución:

"Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero, entendimos que como "cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad".

"Este criterio no se acomoda bien a la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Razón por la cual, estimamos también en este extremo el recurso de casación".

Respecto de los gastos de tasación, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2021, nº 35/2021, establece "Los denominados gastos de tasación son el coste de la tasación de la finca sobre la que se pretende constituir la garantía hipotecaria. Aunque la tasación no constituye, propiamente, un requisito de validez de la hipoteca, el art. 682.2.1º LEC requiere para la ejecución judicial directa de la hipoteca, entre otros requisitos:

"Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario".

La exigencia de la tasación de la finca de conformidad con la Ley de Mercado Hipotecario y su constancia mediante la correspondiente certificación es, además, un requisito previo para la emisión de valores garantizados. Así se desprende del art. 7 de la Ley, cuyo apartado 1 dispone lo siguiente:

"Para que un crédito hipotecario pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta Ley, los bienes hipotecados deberán haber sido tasados por los servicios de tasación de las Entidades a que se refiere el artículo segundo, o bien por otros servicios de tasación que cumplan los requisitos que reglamentariamente se establecerán".

El apartado 2 de este art. 7, encomienda al Ministerio de Economía y Comercio, "las normas generales sobre tasación de los bienes hipotecables, a que habrán de atenerse tanto los servicios de las Entidades prestamistas como las Entidades especializadas que para este objeto puedan crearse".

Ni el RD 775/1997, de 30 de mayo, sobre régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, ni la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación.

De ahí que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.

Cuando resulte de aplicación la .e). Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1"

No consta, al contrario de lo alegado, que existiera aceptación expresa, los prestatarios abonaron las sumas por estos conceptos pues así se estableció en escritura, pero no consta negociación, por lo que es indiferente que existiera provisión de fondos o el tiempo transcurrido ya que no afecta a la nulidad declarada y, en consecuencia, los motivos, analizados conjuntamente por su íntima relación se estima parcialmente.

CUARTO. - (SUBSIDIARIAMENTE DE LOS MOTIVOS TERCERO Y CUARTO) LA INCORRECTA APLICACIÓN POR LA SENTENCIA RECURRIDA DEL ARTÍCULO 1303 DEL CÓDIGO CIVIL : LA AFECTACIÓN DE TERCEROS IMPIDE HACER UNA APLICACIÓN AUTOMÁTICA DEL MECANISMO RESTITUTORIO DEL ARTÍCULO 1303 DEL CÓDIGO CIVIL .

La STS de Pleno 23 de enero de 2019, número 49/2019, establece:

"1.- El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva.

Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido ( rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas."

Asumiendo lo anterior, el motivo no puede ser estimado

QUINTO.- COSTAS DE ESTA ALZADA.

La estimación parcial del recurso, supone que no se haga expresa imposición de las costas causadas ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.