Sentencia Civil 549/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 1812/2022 de 13 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La impugnación y su fundamento.

[1] Refiere el actor, hoy recurrente, en su escrito de demanda que el día 29 de junio de 2018 tuvo lugar una junta de la sociedad demandada con el fin de deliberar y, en su caso, adoptar acuerdos sobre los siguientes puntos del orden del día:

1º.-Aprobación, si procede, de la gestión del administrador de la entidad, correspondiente al ejercicio 2017.

2º.-Aprobación, si procede, de las Cuentas Anuales correspondientes al ejercicio 2017.

3º.-Aprobación, si procede, de la propuesta de aplicación del resultado del citado ejercicio.

4º.-Nombramiento de auditor de la compañía para el ejercicio 2018.

[2] La precitada junta se celebró con la asistencia de la Notario de Valdemorillo, Dª Mónica Castro Valdivia, elevándose a público el Acta de ésta, con fecha de 29 de junio de 2018, bajo el número 687 de Orden de su Protocolo, que se aporta a la presente demanda como documento nº 5.

[3] En la citada Junta General Ordinaria, se adoptaron los siguientes acuerdos, todos ellos con el voto a favor del administrador único y socio mayoritario y con el voto en contra del impugnante y de Dª Ruth, la otra socia:

1º.-Se aprueba la gestión del administrador de la entidad, correspondiente al ejercicio 2017.

2º.-Se aprueban las Cuentas Anuales correspondientes al ejercicio 2017.

3º.-Se aprueba la propuesta de aplicación del resultado del citado ejercicio.

4º.-Se aprueba el nombramiento de nombramiento de MAG AUDITORES, S.L.P. para el ejercicio 2018.

En este último punto la demanda hace hincapié en que el actor y la Sra. Ruth votaron a favor de un auditor que fuera nombrado por el Registro Mercantil, negándose a ello el socio mayoritario y administrador único.

[4] El actor, como ha quedado dicho, impugna la totalidad de los acuerdos, alegando:

(i)Infracción del derecho de información del socio minoritario;

(ii)Manifiesto abuso de derecho perpetrado por el administrador único de la compañía, haciendo especial hincapié en el abuso de mayoría;

(iii)Existencia de conflictos intrasocietarios.

[5] En relación al derecho de información, se dice textualmente que ha sido vapuleado completamente, lo que concreta en:

(a) El administrador único ha dado orden de venta de inmuebles de la sociedad sin contar con los socios, sin que durante el transcurso de la junta se hayan otorgado las preceptivas explicaciones, pese a que fueron formalmente solicitadas.

(b) Del informe de auditoría que se presenta por la compañía MAG AUDITORES, S.L.P, se desprenden ciertas irregularidades como que debiera abonarse un importe de 100.000€ en concepto de Impuesto de Sociedades cuando el resultado del ejercicio es de 51.842,76€, sin que se acierte a comprender cómo la empresa pasó de tener un beneficio de 417.013,23 € en el ejercicio 2016 a un saldo negativo -54.164,77 € en el ejercicio 2017, casualmente primer año de pérdidas de la empresa;

[6] Sobre el pretendido "abuso de derecho y posición de mayoría", se narra en la demanda un comportamiento desleal y opresor del precitado socio mayoritario para con los minoritarios, consistente en que:

(a) El administrador único ha destinado fondos de la sociedad al pago de sus gastos más estrictamente personales o, por lo menos, en nada relativos al devenir de la sociedad y su objeto social.

(b) Cuando el actor y su hermana, la socia Dª Ruth, solicitan el reparto de dividendos, el administrador único indicó, "que no es viable porque la sociedad no cuenta con tesorería para hacer frente a dicho reparto y porque, como puede comprobarse en las cuentas anuales, el margen de beneficios operativos de la compañía se ha visto reducido de manera muy significativa, por lo que es más conveniente mantener las reservas en la sociedad", a pesar de que: (i) se ha procedido a la venta de dos inmuebles de la sociedad; (ii) la tesorería a cierre del ejercicio 2017 ascendía a 448.929,03 €; (iii) las reservas a valor contable representaban 4.875.947,52 €, mostrando un incremento respecto al ejercicio anterior en la cuantía de 765.164,07 €; (iv) el resultado de explotación ascendió a 55.178,43 €, el resultado antes de impuestos a 51.842,76 €, mientras que el impuesto sobre beneficios representa la suma 106.007,53 €, lo que obedecería un cambio en el criterio contable que, se dice, "nunca fue aprobado por mi representado, ni por su hermana, también socia de la mercantil y, desde luego, huelga decir que son ellos quienes sufren ahora el perjuicio económico que se ha derivado de tal forma de actuar, viéndose necesitados del auxilio judicial para poner fin a los abusos que se están perpetrando por el socio mayoritario y administrador único".

[7] Finalmente, la demanda acomete los que denomina "conflictos intrasocietarios", que vendrían a integrar el último motivo de impugnación y que, en síntesis, habrían consistido en:

(i) El administrador único ha mantenido apartado completamente de la gestión social al impugnante, que retenía para sí los libros y demás documentación obligatoria, sin dar información al actor;

(ii) Cuando el actor comienza a reclamar información cuando fue despedido como trabajador de la mercantil demandada, habiendo reconocido el socio y administrador único, D. Hipolito, que el despido era improcedente.

[8] Todo lo cual le lleva a concluir que "la gestión que del patrimonio social lleva a cabo el administrador único y socio, Sr. Hipolito, viene siendo irregular, destinando cantidades sustanciales de la cuenta de la sociedad a sus gastos de índole personal y abonando facturas en hoteles, restaurantes y empresas ajenas al desarrollo del negocio y al objeto social de la mercantil."

[9] En cuanto al acuerdo relativo al nombramiento de auditor, en la demanda no se contiene el más mínimo razonamiento del porqué de su impugnación.

[10] La sentencia de primera instancia desestima la demanda. Rechaza en primer término cualquier lesión del derecho de información, afirmando que:

(i) La parte actora no concreta en modo alguno cuál sería la información supuestamente omitida en base a la que se habría lesionado el derecho de información del socio demandante, ni menos aún razona ni acredita en qué medida la información supuestamente omitida habría sido esencial para el ejercicio razonable de su derecho de voto.

(ii) La demandante alega meras disconformidades con la venta de activos y con el reflejo contable del resultado del ejercicio, pero no concreta de manera suficiente qué información habría sido solicitada y qué información le habría sido denegada.

(iii) De las comunicaciones aportadas por la demandada se colige que el administrador societario facilitó a los socios los documentos que iban a ser objeto de aprobación en la junta. El informe de auditoría explicita que las cuentas anuales reflejaban la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad, así como de sus resultados correspondientes al ejercicio.

(iv) El derecho de información del socio demandante no se ve frustrado por la designación del auditor de cuentas efectuada en la junta cuyos acuerdos son objeto de impugnación. Dicha designación ha sido realizada en torno a un auditor que se regirá conforme a los principios de objetividad e imparcialidad.

(v) El informe de auditoría ha estado a disposición de los socios por lo que ninguna vulneración del derecho de información cabe estimar por la designación del auditor. Las cuentas anuales de 2017 y 2018 han sido auditadas y se ha emitido una opinión sin salvedades.

(vi) Las mismas razones llevan a desestimar que la ausencia de explicaciones detalladas sobre la venta de determinados activos de la sociedad supusiese una lesión del derecho de información del socio demandante.

(vii) En el informe del perito judicial Jon se concluye que la finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad número 1 de Navalcarnero y la finca registral número NUM001 del Registro de la Propiedad número 1 de Las Rozas de Madrid no eran activos esenciales de la sociedad, por lo que la disposición de dichos activos se encuadra dentro de las competencias de los administradores, no siendo aplicable el régimen jurídico del artículo 160.1 apartado f) de la LSC.

[11] En cuanto al "abuso de derecho y posición de mayoría" y los ""conflictos intrasocietarios", que el juez aborda conjuntamente en el Fundamento de Derecho Tercero, se razona en la sentencia que:

(i) Las disconformidades con la gestión del administrador societario serían en todo caso alegables en una eventual acción de responsabilidad contra el administrador societario, pero en ningún caso pueden sustentar una acción de impugnación de acuerdos sociales.

(ii) La parte demandante no realiza alegación concreta ni justificación suficientemente razonada que determine que los acuerdos objetos de impugnación sean nulos por encontrarse en alguno de los supuestos del artículo 204.1 de la LSC, limitándose a citar doctrina jurisprudencial pero sin concretar de manera clara las razones por las que según su criterio, se habría producido un abuso de la posición de la mayoría y los acuerdos pudiesen ser nulos al amparo de lo dispuesto en el artículo 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital.

(iii) Respecto a la decisión de no repartir dividendos, tras constatar que la sociedad no repartió dividendos desde su constitución, concluye, tras la cita de diversas resoluciones judiciales, incluso de esta propia Sala, que la decisión de no repartir dividendos obedecía a la política empresarial de la compañía de capitalizar beneficios y que además el Registro Mercantil desestimó una solicitud de separación del socio al amparo del artículo 348 bis de la LSC , al considerar que en los tres últimos ejercicios no se habían obtenido beneficios, lo que le llevó a descartar que la decisión de no repartir dividendos mediante el acuerdo que es objeto de impugnación, pueda ser calificada como un acuerdo abusivo adoptado por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado del resto de socios.

SEGUNDO.- El recurso de apelación.

[12] La sentencia es impugnada en todos sus pronunciamientos. Los dos primeros fundamentos, por error en la valoración de la prueba, y el relativo a las costas por entender que concurrían serias dudas de hecho y de derecho y no temeridad ni mala fe.

[13] Hemos de decir, antes de entrar en el análisis individualizado de los motivos de recurso, que los fundamentos de derecho de la demanda son una mera cita por acopio de diversas resoluciones judiciales que la parte ni siquiera se esfuerza en detallar en qué medida resultan de aplicación a los acuerdos que impugna.

[14] La carencia absoluta de una verdadera fundamentación jurídica implica que se estén imputando de forma indiscriminada los tres motivos aludidos a los cuatro acuerdos, y así como el abuso de derecho puede sin dificultad entenderse referida a la decisión de no repartir dividendos, no acertamos a percibir si la repetida infracción del derecho de información impacta a todos ellos o solo a alguno y qué acuerdo (si alguno) se vería comprometido por los denominados "conflictos intrasocietarios"; como colofón, el acuerdo relativo al nombramiento de auditor, también objeto de impugnación, carece del más mínimo desarrollo argumental, así en el recurso como antes en la demanda, que ni siquiera le dedican una mísera línea.

[15] La demanda, tal y como fue formulada, estaba desde su inicio condenada al fracaso, hasta el punto de que muchos de los razonamientos vertidos por el juez a quo son superfluos y obedecen a un intento de agotar el esfuerzo motivador. Como también juzgamos innecesaria la prueba practicada; la impugnación responde al esquema de sociedad cerrada con tres socios unidos por vínculos familiares (D. Juan Antonio y Dª Ruth, hermanos) y matrimoniales (Dª Ruth y el socio mayoritario y único administrador, D. Hipolito, si bien ya divorciados), con clara instrumentalización del proceso para obtener material probatorio para ulteriores actuaciones, en esta u otra sede. Así sucede con el oficio bancario para constatar presuntas salidas fraudulentas de tesorería y la pericial judicial, que podrían tener cabida si nos halláramos ante una acción social de responsabilidad o lo discutido fuera la imagen fiel, pero no atendido el tenor de los motivos de impugnación.

TERCERO.- Primer motivo de recurso.

Planteamiento

[16] En él se dice que el Juez de instancia yerra de pleno al considerar superfluos los motivos que llevaron a la parte a plantear la demanda, pues lo que se denomina "meras disconformidades" o ausencia de "soporte probatorio", no son más que la clara muestra de las dificultades que el Sr. Juan Antonio tiene que soportar como socio minoritario, apartado completamente de cualquier aspecto relevante del devenir social, pasando de desempeñar un cargo de confianza a ser despedido de forma improcedente, viéndose abocado a iniciar los presentes autos.

[17] El recurso insiste en que existió una solicitud fehaciente de documentación ( vid. pág. 43 del documento nº 5 de la demanda), que no fue atendida, ni antes de la junta ni durante su celebración, cuando se reiteró de forma verbal.

[18] El motivo se cierra imputando al juez a quo "un claro error en la vulneración de la prueba, no teniéndose en verdadera consideración la importancia de detalles como que el primer año de pérdidas de la empresa coincide con el auge del conflicto, o que no haber facilitado la información completa al Sr. Juan Antonio le hizo acudir a la celebración de la junta sin todos los datos que hubieran sido realmente necesarios."

Valoración del Tribunal

[19] El derecho de información, como es sabido, sufrió una profunda transformación con motivo de la Ley 31/2014. Limitándonos al ejercitado con carácter previo a la junta, se restringió la impugnabilidad a los casos en que " la información incorrecta o no facilitada hubiera resultado esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación" [ art. 204.3.b) de la Ley de Sociedades de Capital, en adelante LSC].

[20] De la prueba practicada resulta que el actor, el 24 de junio de 2018, remitió un burofax, que consta unido al acta notarial de la junta, dirigido al administrador, en el que textualmente se dice:

"Con el fin de poder examinar adecuadamente el Acta levantada con motivo de la Junta Universal que se dice celebrada el 30 de junio de 2017 y, en su caso, para su aportación al procedimiento judicial correspondiente, ruego el envío de certificación (o, como mínimo, fotocopia), del aludido Acta, antes de la celebración de la Junta General convocada para el próximo día 29, ya que lo que se certifica con fecha 1 de julio de 2017 por el Sr. Hipolito, haciendo referencia a la misma, no puede ser cierto. Fdo. Juan Antonio (sigue firma ilegible)."

[21] Consta asimismo que su hermana, Dª. Ruth envió dos burofaxes. En el primero informaba al administrador que "apoyo íntegramente" la solicitud formulada por su hermano y, a mayores, interesaba la exhibición del "Libro de Actas y el Libro de Socios de la sociedad". En el segundo, solicitaba que se le facilitara de forma inmediata copia de los documentos que iban a ser sometidos a aprobación, así como del informe de gestión y del auditor de cuentas; al propio tiempo, "y para poder pronunciarme sobre la aprobación de cuentas", requería información acerca de "en que (sic.) junta, bien convocada y celebrada, se han aprobado las de 2016, ya que de no estar debidamente aprobadas, mal se pueden aprobar las del siguiente ejercicio 2017".

[22] El administrador remite un correo electrónico a su exesposa, en que le adjunta los documentos que serán objeto de aprobación, anunciándole que "[t]odas las cuestiones relativas a estos documentos serán debatidas en la Junta". Como dato adjunto se aprecia un documento titulado "cuentas anuales con informe de auditoría".

[23] El día de la junta, tras su constitución, se hace constar por la Sra. Notaria lo siguiente:

"Manifiesta don Juan Antonio, secundado por doña Ruth, quienes representan más del 25% del capital social, que quieren que conste en este acta que antes de la declaración de la válida constitución de la junta por el presidente, han solicitado la suspensión de su celebración, por haber sido privados del derecho de información a que se refiere el artículo 196 LSC , puesto que con anterioridad a la celebración de la junta solicitaron por burofax con acuse de recibo que a su requerimiento dejo unido a esta matriz, la remisión del acta levantada con motivo de la junta universal que se dice celebrada el 30 de junio de 2017, o certificación de dicha acta, que no les ha sido aportada.

A continuación, declara el administrador único que no procede dicha suspensión, por no tener la solicitud de información relación con los puntos del Orden del Día, pues el acta de la Junta Universal de 30 de junio de 2017, en ningún caso puede tener por objeto alguno de los puntos del Orden del Día de la presente Junta, por falta de cierre del ejercicio de 2017 a dicha fecha.

Manifiesta así mismo (sic.) don Hipolito que lo que sí fue enviado a los socios fue la información relativa a los puntos del orden del día de esta junta, a los socios que así lo solicitaron. A su requerimiento, dejo unido a esta matriz resguardo del correo electrónico remitido al efecto.

Manifiesta don Juan Antonio al no haber sido atendida su solicitud de suspensión de celebración de la junta, su decisión de impugnar la presente Junta General y de los acuerdos que en la misma se tomen".

[24] El contenido del acta es, a criterio de la Sala, suficientemente elocuente. El actor (resulta irrelevante lo que pidiera y no obtuviera su hermana, por más que el recurso mezcle interesadamente ambas peticiones) únicamente solicitó el envío del acta de una junta universal cuya existencia discute y que requería "para su aportación al procedimiento judicial correspondiente".

[25] Ni en la demanda ni en el recurso nos ilustra la actora de la instrumentalidad de la información requerida para el ejercicio de su derecho de voto. Hemos de deducirla nuevamente del acta, que al referir el voto en contra del actor al primer punto del orden del día ("aprobación, en su caso, de la gestión del administrador"), hace figurar, como justificación del sentido de su voto, "haber sido falseada la celebración de una junta inexistente". Esto es, el actor no denuncia la imposibilidad de formar su opinión sobre la gestión como consecuencia de haberse ignorado su petición, sino que, antes al contrario, ya afirma abiertamente que la junta es falsa, ergo, ya tiene formada su opinión y lo único que pretende es obtener una prueba de la falsedad documental, para -hacemos nuestras sus palabras- "su aportación al procedimiento judicial correspondiente".

[26] Por tanto, habiendo valorado la prueba el juez a quo con absoluta corrección, procede la desestimación del motivo.

CUARTO.- Segundo motivo de recurso.

Planteamiento

[27] La recurrente aduce un error en la valoración de la prueba, pues a su entender ha quedado manifiestamente probado que el Sr. Hipolito no solo destina el haber de la mercantil para sus gastos personales, sino que gracias al profuso y pormenorizado informe del perito D. Jon se ha demostrado cómo existen discrepancias gravísimas, discrepancias contables que acota con extractos del informe obrante en autos.

Valoración del Tribunal

[28] Junto a ese pretendido error en la valoración probatoria por el juez de instancia, el recurso introduce argumentos innovadores, en cuanto ausentes en su demanda, como (i) la afirmación de que "las pérdidas que la mercantil demandada, hoy apelada, refiere, se corresponde (sic.) con un artificio que no pretende más que perjudicar a nuestro cliente y a su hermana", (ii) la intimidación en la toma de acuerdos y el cese irregular de su hermana como administradora - extremos, ambos, que extrae sin rubor de su testifical- o (iii) el gasto de 22.000 euros en detectives privados, aspectos, todos ellos, ausentes en la demanda y que no pueden incorporarse por la vía de recurso.

[29] Depurado el motivo de esos elementos, no hallamos razón para censurar la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de lo mercantil.

[30] En la demanda se censuraba un uso abusivo de la mayoría, concretado en el desvío fraudulento de dinero y la negativa al reparto de dividendos.

[31] El primer aspecto, como acertadamente advirtió el Juez de lo Mercantil, es propio de una acción social y extraño al objeto de este procedimiento.

[32] Entrando ya en la negativa al reparto de dividendos, el acta refleja cómo ambos hermanos, ante la manifestación del administrador y socio mayoritario de que no hay dividendo que repartir porque el resultado del ejercicio es de pérdidas, solicitan que se proceda entonces al reparto con cargo a reservas, lo que merece del administrador nuevamente una respuesta negativa, cuyo contenido, en lo esencial, ya ha quedado consignado.

[33] Es conocido que la negativa al reparto de dividendos, expresión concreta del derecho abstracto del socio a participar en las ganancias ( SSTS de 30 de enero de 2002, 26 de mayo de 2005, 11 de diciembre de 2011, 3 de febrero de 2020, 12 de noviembre de 2020, entre muchas), puede ser tildada de abusiva (antes de la Ley 31/2014, cfr. STS de 7 de diciembre de 2011, y con mayor motivo después, tras la reforma del art. 204.1), pudiendo, incluso, llegar a ser "sustituida" la voluntad contraria de la junta por la voluntad judicial ( STS de 11 de enero de 2023). Ahora bien, la actora ha perdido interesadamente de vista que:

(i) No discute (o, al menos, no discutía en la demanda) que las cuentas reflejen la imagen fiel, ni el derecho de información se contraía a acreditar tal extremo. Si el acuerdo de aprobación de cuentas no se ve afectado por el derecho de información ni se discute la imagen fiel, el art. 274.1 LSC impone que la decisión de la junta sobre la aplicación del resultado del ejercicio sea "de acuerdo con el balance aprobado". Luego si el resultado del ejercicio arrojaba pérdidas, mal se puede pretender un reparto de dividendos a su cargo ni que la negativa (obligada por el balance) sea abusiva.

(ii) Siendo negativo el resultado del ejercicio, solo sería posible el reparto con cargo a reservas de libre disposición ( cfr. art. 273.2 LSC), como propusieron en la misma junta el actor y su hermana. Esa propuesta, en realidad, implicaría, de aceptarse, que se repartan dividendos con cargo a beneficios de ejercicios pretéritos que se destinaron a reservas. No consta que el actor impugnara entonces tal atesoramiento, por lo que, de existir abuso, sería de la minoría (al impugnar) y no de la mayoría (al negarse a su reparto); el socio impugnante estaría yendo contra sus propios actos, tratando de exhumar, por esta vía oblicua, acciones impugnatorias ya caducadas.

QUINTO.- Recurso sobre las costas.

Planteamiento.

[34] Se ataca, finalmente, el Fundamento Jurídico Cuarto, sobre la condena en costas, que juzga improcedente por serias dudas de hecho y de derecho, además de inexistencia de temeridad y mala fe.

Valoración del Tribunal

[35] A la vista de cuanto antecede, no apreciamos razones para que el juez se desviara del principio del vencimiento objetivo. No existen dudas fácticas ni jurídicas y de ser temeraria la actuación de alguno de los litigantes, sería la del actor.

SEXTO.- Costas de segunda instancia.

[36] De conformidad con lo previsto en el art. 398, la desestimación del recurso conlleva la imposición de costas a la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,