Sentencia Civil Audiencia Provincial de Madrid, de 14 de Octubre de 2004

Fundamentos

Audiencia Provincial de Madrid

SENTENCIA

Número de Resolución: 920/2004

Número de Recurso: 607/2003

Procedimiento: Recurso de apelación

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00920/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 913971937/913971947 Fax: 913971935

N.I.G. 28000 1 7008727 /2003

Rollo: RECURSO DE APELACION 607 /2003

Autos: JUICIO VERBAL 307 /2001

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MADRID

De: DIRECCION000

Procurador: MARIA EVA GUINEA RUENES

Contra: Carina

Procurador: RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA

Sobre: Procedimiento monitorio. Reclamación de cantidad.

PONENTE: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOAQUIN NAVARRO ESTEVAN

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

En MADRID , a catorce de octubre de dos mil cuatro.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 307/01, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante DIRECCION000 , representada por la Procuradora Dª Mª Eva de Guinea Ruenes y defendida por Letrado, y de otra como demandada-apelada Dª Carina , representada por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de monitorio.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

PARTE DISPOSITIVA

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) Mediante escrito con registro de entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 9 de abril de 2001, la representación procesal de la « DIRECCION000 ambas inclusive de Madrid» promovía demanda de juicio verbal frente a Doña Carina en el que tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación --y que se dan aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal-- solicitaba que «... se requiera a la deudora para que en el plazo legalmente establecido pague su deuda, apercibiéndole de que en el caso de no pagar ni comparecer alegando razones de la negativa al pago, se despachará contra ella ejecución y siguiendo por sus trámites este procedimiento, dicte en su día sentencia por la que se condene a la demandada a abonar a la Comunidad que represento, la suma de trescientas treinta mil pesetas (330.000 Ptas.) en concepto de gastos adeudados a la Comunidad, más los intereses correspondientes y costas procesales».

(2) Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de los de Madrid este órgano acordó por proveído de 23 de abril de 2001 admitirla a trámite y sustanciarla por los trámites del art. 21 LPH y requerir a la demandada en los términos postulados en aquélla.

(3) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 4 de mayo de 2001 la representación procesal de la parte actora solicitaba la nulidad de la providencia de 23 de abril y la admisión de la demanda y su tramitación por los cauces del juicio verbal, pretensión que se denegó por proveído de 23 de mayo de 2001.

(4) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 24 de mayo de 2001 compareció en los autos y formulaba oposición la representación procesal de Doña Carina . En primer término invocaba «excepción de falta de legitimación», afirmando carecer de la condición con que se la demanda en cuanto que «... no es miembro de la DIRECCION000 ». Señalaba qie la DIRECCION000 es una comunidad ordinaria, sometida al régimen del Código Civil. Afirmaba el «derecho de los comuneros a renunciar a la cosa común y renuncia de mi representada el 19 de septiembre de 1995».

En cuanto a los hechos rechazaba los invocados en la demanda e insistía, entre otros particulares, en haber renunciado a la comunidad mediante escritura pública de 19 de septiembre de 1995. Y tras aducir los fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba solicitando la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

(5) Por Auto de 30 de mayo de 2001 se acordó citar a las partes a la vista de juicio verbal para la audiencia del 12 de noviembre de 2001.

(6) Por Auto de 12 de noviembre de 2001 se resolvió estimar la falta de legitimación pasiva de la demandada y proceder al archivo de las actuaciones.

(7) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 14 de noviembre de 2001 la representación procesal de la « DIRECCION000 » preparó recurso de apelación designando como pronunciamientos impugnados la totalidad de los contenidos en la resolución dictada.

(8) Por proveído de 26 de noviembre de 2001 se tuvo por preparado el recurso y se emplazó a la recurrente para su interposición en forma y plazo legales, lo que verificó mediante escrito con registro de entrada en fecha 18 de diciembre de 2001.

(9) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 3 de enero de 2002 la representación procesal de la demandada Doña Carina «impugnó» --rectius: se opuso-- el recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación, e impugnaba asimismo la resolución recurrida.

(10) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 18 de enero de 2002 la representación procesal de la « DIRECCION000 » se opuso a la impugnación sobrevenida de la sentencia por la demandada.

(11) Por Auto de la Secc. 8.ª de la A.P. de Madrid se resolvió estimar el recurso de apelación interpuesto por la « DIRECCION000 » y en parte la impugnación deducida por Doña Carina y ordenando la continuación del juicio verbal.

(12) Seguido el juicio por sus oportunos trámites, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Madrid dictó sentencia en fecha 24 de febrero de 2003 en la que con estimación parcial de la demanda interpuesta condenaba a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 1.081,82 Euros, intereses legales desde la interpelación judicial y absolvía a la demandada de las restantes pretensiones formuladas frente a la misma sin especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas.

(13) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 10 de marzo de 2003 la representación procesal de la « DIRECCION000 » preparó recurso de apelación designando como impugnados «todos los pronunciamientos desestimatorios contenidos en el fallo y razonamientos jurídicos de la misma...».

(14) Por proveído de 11 de marzo de 2003 se tuvo por preparado el recurso y se emplazó a la recurrente para su interposición en forma y tiempo legales.

(15) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 11 de marzo de 2003 la representación procesal de Doña Carina preparó recurso de apelación designando como impugnado «... el pronunciamiento del fallo por el que se condena a mi representada [...] al pago a la actora de la suma principal de 1081,82 Euros más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo pago».

(16) Advertido que en el escrito presentado aparecía fotocopiada la firma del Letrado se concedía plazo de diez días a la recurrente para subsanar la falta por proveido de 26 de marzo de 2003, lo que verificó por comparecencia de 3 de abril de 2003 (f. 310).

(17) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 11 de abril de 2003, la representación procesal de la « DIRECCION000 » interpuso el recurso de apelación preparado con base en los siguientes «MOTIVOS: PRIMERO.- Infracción por no aplicación del art. 406 de la LEC. al considerar válida y eficaz la renuncia de la demandada a partir de 1 de enero de 2000: «La reconvención se propondrá a continuación de la contestación y se acomodará a lo que para la demanda se establece en el art. 399» e infracción, igualmente, del art.. 438 de la LEC «En los juicios verbales se admitirá la reconvención cuando ésta se notifique al menos cinco días antes de la vista ...».

Argumentaba a propósito de este motivo que:

«... De acuerdo con los citados preceptos con la LEC 1/2000, la reconvención tiene que ser expresa y formalizarse por escrito, sin que, en esta [sic] se admita la reconvención implícita. En el ámbito del juicio verbal solo cabe la posibilidad de formalizar reconvención si la misma se formalizar por escrito, al menos, con cinco días y sea procedente por razón de la cuantía, cosa que en este supuesto concreto no es posible.

La demandada se opone a la demanda alegando que, el 19 de septiembre de 1995, renunció a la parte que le pertenece en el condominio y que, en consecuencia, no puede ser condenada al pago de las cuotas de comunidad, al considerar válida y eficaz la renuncia, a partir de 1 de enero de 2000, alegación que no puede realizarse ni estimarse por la vía de la reconvención implícita. El Juzgado de Instancia no puede declarar, reconocer validez ni eficacia a una renuncia que, de existir, carece de efectos y eficacia. La renuncia que opone el demandado, pero no que no ha sido aceptada ni por la comunidad ni por sus miembros, para que tenga su eficacia frente a mi representada tiene que ser declarada judicialmente como valida y eficaz, pero nunca en un trámite de oposición a una demanda, porque estaríamos ante una reconvención implícita prohibida por la nueva Ley de Enjuciamiento [sic] Civil.

Al considerar valida y eficaz la renuncia está estimando una reconvención implícita vulnerando los arts. 406 y 438 de la LEC. por no aplicación de los mismos.

«SEGUNDO.- Errores de hecho en la apreciación y valoración de la prueba».

Señalaba que «... La sentencia recurrida contiene dos errores en la apreciación de la prueba:

1º.- En el segundo párrafo del segundo razonamiento jurídico (página tercera) establece «estimaba la inaplicabilidad del régimen jurídico contenido en la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960, lo que la Sala dice compartir con el Juzgador de instancia, dado que a la constitución de dicha Comunidad de Propiedad Horizontal en Junta inicial, el 30 de septiembre de 1989, solo acudieron el 87,5%, lo que quebrantaba la unanimidad exigida por el art. 16 de la LPH».

Como se acreditó durante el acto del juicio la comunidad de propietarios se constituyó mediante escritura pública autorizada, el 4 de junio de 1987, por el Notario de Madrid Don Felix Ruiz-Camara y Ortun con el n° 766 de su protocolo a cuyo otorgamiento concurrieron la totalidad de los propietarios de las parcelas que componen el complejo urbanístico, de modo que el título constitutivo de la comunidad es este documento y no el acta extendida de la segunda junta de propietarios (30 de septiembre de 1989). En esta segunda junta es cierto que no concurrió un propietario (Don Carlos María ) pero asistió a todas las posteriores y ha contribuido a los gastos de comunidad en la propiedad que le corresponde. La demandada asistió a esta Junta y no puso objeción, obstáculo ni impedimento a la misma y vino pagando durante muchos años los gastos que le correspondían y en la cuota prevista en el título constitucional de la comunidad. La sentencia incurre en el error de estimar que el título constitutivo de la comunidad es la junta de 30 de septiembre de 1989, cuando es la escritura de 4 de julio de 1987, en la que se define el complejo urbanístico, los elementos e instalaciones comunes, la constitución de servidumbres y el modo y manera de contribuir a los gastos.

2º.- El segundo error en la apreciación de la prueba se encuentra en el segundo párrafo del razonamiento jurídico cuarto, al declarar que para que sea válida la renuncia es necesario que la misma se notifique a todos los comuneros, pero considera, inmediatamente, que esa notificación se da por realizada por el simple hecho de que se haya notificado por carta al administrador, incurriendo en un error en la apreciación de la prueba. Si la Sentencia declara que es necesario notificar la renuncia a todos los comuneros significa que debe notificar a los siete comuneros, sin que sea suficiente la notificación al administrador, salvo que nos encontremos en una comunidad sujeta a la Ley de Propiedad Horizontal, en cuyo caso no se admitiría la renuncia. Evidentemente si existe administrador, se celebran juntas anuales, se renuevan los cargos de presidente es porque nos encontramos ante una comunidad sujeto a la Ley de Propiedad Horizontal y, sin ninguna duda, una vez reformada la misma, se extiende la aplicación de esta ley a todos los complejos urbanísticos.

En todo caso resulta evidente que la renuncia no se ha notificado a todos los comuneros para que pudieran ejercitar sus derechos, de modo que, de considerarse válida su renuncia esta sentencia tendría un efecto gravemente perjudicial para el resto de los comuneros que no han estado en la tramitación de este procedimiento y no han sido parte en el mismo, produciéndose una vulneración del principio de tutela judicial efectiva (art. 24 de la CE) al verse afectados por una sentencia que les perjudica, sin haber sido oídos, por lo que estaríamos ante un supuesto de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no haberse dirigido la demanda contra los comuneros o miembros de la comunidad».

«TERCERO.- Infracción por no aplicación del art. 24 de la LPH y 396 del C.C. (El régimen especial de propiedad establecido en el art. 396 del C. C. será aplicable a aquellos complejos inmobiliarios privados que reúnan los siguientes requisitos: a) Estar integrados por dos o más edificaciones o parcelas independientes entre sí cuyo destino principal sea la vivienda o locales y b) participar los titulares de estos inmuebles o de las viviendas o locales en que se encuentren divididos horizontalmente con carácter inherente a dicho derecho, en una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios).

La comunidad de propietarios, a que se refiere este procedimiento, se constituyó mediante escritura pública, autorizada, el 4 de junio de 1.987, ante el Notario de Madrid, Don Felix Ruíz Cámara y Ortún, con el n° 766 de su protocolo al fraccionar la finca y adjudicar las ocho parcelas resultantes a sus respectivos condueños y situar las instalaciones comunes en una superficie de 550,70m2., sobre la que se construyó una piscina, que pertenece a todos los propietarios por partes iguales.

De acuerdo con esta escritura la totalidad de los gastos de mantenimiento de las instalaciones, piscina serían abonados en todo tiempo por los ocho propietarios por partes iguales. La demandada Doña Carina es una de las ocho propietarios que viene obligada a contribuir, en la Proporción que le corresponde, a los gastos de mantenimiento de las instalaciones hechas de mutuo acuerdo.

La demandada conoce todas y cada una de sus obligaciones porque, con anterioridad a este proceso ha sido condenada al pago de los gastos, según sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 12.ª, de 5 de julio de 1994, y sección 13ª, de 17 de noviembre de 1.997, resolutorias de dos recursos de apelación interpuestos contra sentencias del Juzgado de Primera Instancia nº 2 (autos 801/901) y nº 50 (autos n° 330/95). En estas sentencias se le condenó a la actora a pagar las cuotas de comunidad correspondiente a periodos anteriores.

Por idénticos motivos y fundamentos, en este proceso, también a la actora se le debe condenar al pago de los gastos de mantenimiento de los elementos comunes de la comunidad. Si uno o varios deciden no contribuir a los gastos se producirá un daño irreparable para la comunidad porque no se podrán mantener las instalaciones comunes.

Con la reforma del art. 24 de la LPH se cubre un vacío legal que, hasta la fecha de su entrada en vigor, se venía cubriendo por aplicación de las normas reguladoras de la comunidad de bienes existentes en el C.C., entre otros el art. 396, desarrollado con posterioridad por la Ley de Propiedad Horizontal.

La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14.ª, en el rollo de apelación n° 350/1997, en sentencia de 27 de abril de 1.998, consideró en un supuesto idéntico al presente, referido a una urbanización de Majadahonda, de viviendas unifamiliares adosadas, que el carácter de miembro de la Comunidad es inherente e inseparable del propietario de una parcela de la Urbanización y declara la nulidad de los acuerdos de la comunidad que permitían la separación de la comunidad, tras renunciar a los elementos y servicios comunes.

La AP, sección 5a, de Asturias, en sentencia de 19 de julio de 1999 (AC1999/1537) establece que la modificación del art. 24 de la LPH será aplicable a los complejos inmobiliarios privados que estén integrados por dos o más edificaciones o parcelas independientes entre sí cuyo principal sea la vivienda o locales y, en segundo lugar, participar los titulares en una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios.

La AP de Málaga, Sección 6a, en sentencia, de 29 de julio (AC 1999/8631) dice que sin perjuicio de la regulación que establece el art. 24 de la LPH después de su reforma, no significa que con anterioridad no se pudiera aplicar la citada Ley por aplicación analógica, que se debía aplicar a los complejos urbanísticos.

De acuerdo con lo expuesto la demandada viene obligada a contribuir a los gastos de mantenimiento en los términos y condiciones previstos en el contrato o acuerdo de constitución de la comunidad, que consta en la escritura pública, de 4 de junio de 1987 y que fue firmada entre otros por la hoy demandada».

«CUARTO.- Infracción, por interpretación errónea, del art. 6.2 del C.C. (la renuncia a los derechos en ella reconocidos solo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros) y no aplicación del art.1091 del C.C. las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de lev entre las partes contratantes v deben cumplirse al tenor de los mismos), en base cuyos preceptos la renuncia realizada por la actora no se puede admitir».

La comunidad a la que afecta la renuncia ha nacido de un contrato bilateral formalizado en la escritura de 4 de Junio de1987 y del que se derivan un conjunto de derechos y obligaciones recíprocas que se expresan en el documento por el que se constituye la comunidad.

Estos derechos y obligaciones recíprocas se concretan expresamente en el documento constitutivo y consisten en la facultad de cada uno de los comuneros de usar con carácter exclusivo la piscina y solarium circundante y en la obligación de participar en los gastos de construcción mantenimiento y limpieza de los mismos.

Nos encontramos, por tanto, con una comunidad que nace por acuerdo mutuo de todas las partes y nada tiene que ver con la comunidad incidental regulada en el art. 395 del Cód. Civil.

Esta distinción se ha reconocido en la S. Del T.S. de 15-10-1986 según la cual si la dejación o abandono de un derecho, la llamada renuncia abdicativa, implica un acto jurídico unilateral, como pérdida del mismo, no puede considerarse válida cuando dicho derecho nace de un contrato bilateral y afecta a derechos ajenos a los propios del renunciante pues las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos, (art. 1091 del Cód. civil), siendo únicamente válida la renuncia cuando no perjudique a tercero, (art. 6,2 Cód. civil).

La sentencia anteriormente citada de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14 a, en el rollo de apelación n° 350/1997, de 27 de abril de 1.998, consideró en un supuesto idéntico al presente, referido a una urbanización de Majadahonda, de viviendas unifamiliares adosadas, que el carácter de miembro de la Comunidad es inherente e inseparable del propietario de una parcela de la Urbanización y declara la nulidad de los acuerdos de la comunidad que permitían la separación de la comunidad, tras renunciar a los elementos y servicios comunes.

Por tanto aunque la actora haya renunciado la misma carece de eficacia y validez.

El art. 24 de la LPH, ni en su anterior redacción ni en la actual, permite la renuncia o que un comunero pueda ejercitar su derecho de renuncia porque tendría en riesgo la propia existencia de la comunidad. En este supuesto concreto el resto de los comuneros no podrían soportar el exceso de coste que les va a suponer al disminuir el número de comuneros. Los servicios y los elementos comunes se han previsto en la comunidad en función de un número de comuneros que, al disminuir, repercute negativamente sobre el resto al hacerles soportar un coste mayor. Esta sentencia supone un auténtico disparate jurídico, desconociendo la realidad física de la misma. Esta urbanización tiene 8 viviendas unifamiliares, constituyéndose en su interior una zona común sobre la que se construyó una piscina, jardín, etc.., a la que se accede desde cada una de las viviendas, a la que no se tiene acceso desde la calle ni linda o limita con vías públicas, de modo que, si progresivamente, en el tiempo, el resto de los comuneros fueran renunciando, y la misma se admitiera, el último no lo podría hacer y tendría que abandonar de hecho la superficie hoy destinada a elementos comunes porque su coste sería insoportable para él, salvo que lo destine a vertedero o "cagadero" de perros o gatos, en cuyo caso le caerían al pobre último todos los males del infierno y sería demandado por todos sus colindantes para reparar y hacer las obras de conservación necesarias».

«QUINTO.- Infracción del art. 14 de la CE (principio de iqualdad) y del art. 1219 del C.C. (inadmisión de la renuncia)».

«a) Requisitos de la renuncia:

Aunque se considere que la renuncia de esa forma de comunidad en escritura pública pudiera ser válida, para que produzca sus efectos es precisa la notificación al resto de los comuneros y que estos la acepten, ya que el hecho de la renuncia implica para ellos la asunción de unas nuevas obligaciones económicas y un cambio sustancial en sus escrituras de propiedad.

El art. 1219 C.C., establece que las escrituras hechas para desvirtuar otra escritura anterior entre los mismos interesados, sólo producirán efectos contra terceros cuando el contenido de aquéllas hubiese sido anotado en el registro público competente o al margen de la escritura matriz y del traslado o copia en cuya virtud hubiera procedido el tercero.

En el supuesto que estamos examinando, al no intervenir en el otorgamiento de la escritura de renuncia el resto de los comuneros que otorgaron la constitución de la comunidad, y al no haberse anotado esta renuncia en ningún registro público ni al margen de la escritura matriz, para que, caso de ser válida, produjese algún efecto frente a ellos, tendría que haberles sido notificada.

Así parecía reconocerlo la propia renunciante en la escritura de renuncia al requerír [sic] al Notario para que, mediante remisión de copia simple de esa escritura, notificase la renuncia con objeto de que los restantes condóminos pudieran atender a los efectos de la renuncia.

No obstante, por razones que esta parte desconoce, la notificación no se efectuó y por ello no consta en la escritura de renuncia, la diligencia notarial de haberse practicado la notificación.

Por lo expuesto, la renuncia, aunque se considerase admisible, no podría producir efectos, en perjuicio de terceros, como son en este caso los comuneros, al no haber mediado la previa notificación.

b) Irretroactividad de la renuncia.

Aun admitiendo la validez de la renuncia, como hemos hecho a efectos puramente dialécticos en el apartado anterior, ésta sólo produciría sus efectos a partir del momento de la notificación.

Pero tan sólo se ha podido probar que la notificación se produjo el 16 de Febrero de 2001 mediante el envío por la demandada de un burofax en contestación a un requerimiento de pago acordado en Junta de propietarios y dirigido por el mismo medio al administrador de la comunidad de propietarios y no a los comuneros.

Por tanto, aun cuando se admitiese la validez de la renuncia, ésta no tendría efectos retroactivos y sólo produciría efectos liberatorios del pago desde la indicada fecha de 16 de Febrero de 2001 en que se notificó y no antes.

Por lo mismo, subsistiría la obligación de pago respecto de las cuotas vencidas hasta esa fecha, como es el caso de las que se reclaman en la presente demanda, correspondientes a los meses de Enero de 1999 a Octubre de 2000 ambos incluídos.

b) Vulneración del principio de igualdad (art. 14 de la CE "Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social'): Como se ha dicho con anterioridad si se admite la renuncia de la demandada se debe reconocer este mismo derecho y posibilidades a todos los comuneros, de modo que se estaría vulnerando el art. 14 de la CE (principio de igualdad) si alguno de ellos no puede renunciar. Esta pregunta tiene fácil respuesta podrían, en teoría, renunciar todos menos el último que como no podría con el mantenimiento de los gastos comunes tendría que abandonarlos elementos comunes, en cuyo caso el Ayuntamiento le podría sancionar por incumplimiento del deber de conservación. Tampoco podría entregar este espacio al Ayuntamiento porque no linda con ninguna calle al quedarse dentro de los limites de la urbanización, de modo que se estaría vulnerando el principio de igualdad con relación al resto de los comuneros que no tendrían la posibilidad de renuncia ni el Ayuntamiento admitiría la renuncia a la comunidad, ni recepcionaría el espacio destinado a elementos comunes.

La sentencia al estimar la oposición de la demandada estaría vulnerando el principio de igualdad porque este derecho no le podrían ejercitar todos los comuneros».

Y terminaba solicitando que se «...dicte sentencia estimando el recurso de apelación, revocando la apelada, y dicte sentencia estimando íntegramente la demanda con expresa condenada en costas a la demandada tanto de las producidas en primera instancia como las de este recurso».

(18) Por proveído de 28 de abril de 2003 se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó comunicarlo a la parte apelada para oposición y, en su caso impugnación de la sentencia.

(19) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 26 de abril de 2003 la representación procesal de la demandada Doña Carina «impugnaba» --rectius: se opuso-- «... el escrito de interposición del recurso de apelación formulado de contrario» solicitando su desestimación con imposición de costas a la recurrente.

(20) Por proveído de 18 de junio de 2003 se acordó remitir los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- I. Primer motivo del recurso

Conviene recordar aquí que la reconvención es una acción nueva --«...la reconvención; ésta, desde el punto de vista de su naturaleza procesal, no es una mera contestación a la demanda, sino que supone una «demanda nueva», en la que se ejercita acción independiente que se acumula al inicial procedimiento...» (S.T.S., Sala Primera, de 9 de mayo de 1988; C.D., 88C550). Vide, asimismo, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de abril de 1990 (C.D., 90C407), y 5 de marzo de 1991 (RAJ 2030)-- e independiente --«...la reconvención representa el ejercicio de una acción independiente frente a la ejercitada de contrario, hasta el punto que tal acción pudiera ser materia de una demanda en un proceso separado donde no cupiese alegar litispendencia, y pretende la efectividad de un derecho respecto al actor inicial y si ello no acontece, no podrá existir reconvención, aunque así se la denominase, radicando, precisamente, en la presencia o no de una acción autónoma, el mecanismo diferencial entre reconvención y cualquier medio de defensa empleado por el demandado, y tal equiparación entre reconvención y acción independiente es algo admitido de manera unánime por la doctrina y la jurisprudencia de la Sala...» (S.T.S., Sala Primera, de 23 de noviembre de 1992; C.D., 92C1364)--, aunque no necesariamente contradictoria con la ejercitada por el primitivo actor, que el demandado articula frente a éste --y eventualmente frente a un tercero--, constituyendo un supuesto de acumulación --«...es claro que la Sala sentenciadora ha infringido el art. 523 citado en cuanto a la condena al pago de las costas causadas por esa demanda reconvencional, cuya desestimación conlleva, por imperativo del párrafo primero de dicho precepto la imposición de las costas a demandante en reconvención, dado que, como es sabido, la demanda reconvencional entraña una acumulación de acciones con un tratamiento procesal independiente del de la demanda inicial...» (S.T.S., Sala Primera, de 22 de octubre de 1991; C.D., 91C1036). Vide, asimismo, SS.T.S., Sala Primera, de 24 de mayo de 1969 (RAJ 2860); 30 de junio de 1978 (RAJ 2627); 28 de febrero de 1986 (RAJ 862); y 23 de noviembre de 1992 (RAJ 9363), entre otras--, para que se tramite al propio tiempo que la pretensión principal y se decida en la misma sentencia.

CUARTO.- Frente a los criterios escasamente formalistas de la jurisprudencia mayoritaria declarando admisibles las reconvenciones articuladas de forma implícita --SS.T.S., Sala Primera, de 26 de mayo de 1981 (C.D., 81C380); 11 de julio de 1983 (C.D., 83C641); 6 de enero de 1985 (C.D., 85C43); 19 de diciembre de 1988 (C.D., 88C1287); 4 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1233); 20 de julio de 1994 (C.D., 94C622); 11 de noviembre de 1994 (C.D., 94C881); y 8 de noviembre de 1996 (RAJ 7915), entre otras--; la formulada con carácter subsidiario o eventual --para el caso de no acogerse las defensas opuestas a la pretensión ejercitada por el actor-- [SS.T.S., Sala Primera, de 18 de diciembre de 1978 y 23 de mayo de 1984 (RAJ 2545). En contra, vide la S.T.S., Sala Primera, de 19 de diciembre 1988 (C.D., 88C1287)], aunque no guarden conexión causal y objetiva con las pretensiones de la demanda principal --SS.T.S., Sala Primera, de 27 diciembre de 1940 (RAJ 1151); 19 de abril de 1984 (RAJ 1965); 4 de julio de 1984 (RAJ 3797); 7 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1007); 23 de noviembre de 1992 (RAJ 9363), entre otras--, cumplido el requisito de la claridad y precisión --SS.T.S., Sala Primera, de 24 de mayo de 1969 (RAJ 2860) y 26 de mayo de 1981 (C.D., 81C380), entre otras--, la LEC 1/2000, acogiendo la prudencial prevención y objeciones apuntadas por la doctrina científica prohibe como regla la reconvención que no se acomode a los requisitos formales prevenidos para la demanda (art. 406) --denominada comúnmente «implícita»--, y la «que no guarde relación con las pretensiones del actor» --Exp. de Motivos, apdo. VIII; art. 406, apdo. 1, in fine--, sustancialmente por poder vulnerarse los principios de audiencia y contradicción y ser gérmen de fraudes.

QUINTO.- Con relación a los juicios verbales, el que podemos considerar régimen común de la reconvención --pese a no disciplinarse entre las disposiciones generales, sino en la regulación del juicio ordinario--, experimenta algunas inflexiones, trasunto de las que ya previera la LEC de 1881, algunas leyes extravagantes a ella --con ocasión del tratamiento procesal de determinadas materias de derecho sustantivo--, y la doctrina de los tribunales.

Así sucede, explícitamente, con los juicios verbales que deban finalizar por sentencia a la que la LEC 1/2000 u otras leyes excluya el efecto de cosa juzgada (Vide art. 447, apdos. 2, 3 y 4).

En relación con estos procesos sumarios, la imposibilidad de reconvenir se justifica por las propias limitaciones objetivas del cauce previsto por la Ley para la correspondiente controversia. No obstante, no existiría ningún inconveniente técnico a su admisibilidad siempre que se observase el presupuesto general de la conexión inmediata de los derechos esgrimidos por el demandado y que los pronunciamientos postulados tuviesen cabida dentro de la resolución que les pone término.

Respecto de los procesos sobre tutela de la posesión, en el sistema de la LEC de 1881, ya se impedía oponer por vía reconvencional peticiones relativas al derecho de propiedad u otras que hubieran de decidirse por los cauces de un juicio declarativo plenario. Así, en el interdicto de obra nueva, a la petición del actor de que la obra sea demolida se contrapone el interés del actor a su continuación --Vid. S.A.P. de Pontevedra de 18 de noviembre de 1980 (La Ley, 1981-1, pág. 577--; en el interdicto de retener o recobrar, frente a este derecho se encuentra el del demandado a ser reconocido como poseedor del bien. No obstante, del contenido de los arts. 1.655, 1.656 y 1.658 in fine, se desprende inequívocamente la voluntad legislativa de trasladar al juicio declarativo ordinario cualquier incidencia o petición ajena a la perturbación o despojo de la posesión del actor --Vid. S.T.S., Sala Primera, de 7 de julio de 1906 y S.A.T. Asturias, de 6 de mayo de 1960--. Lo mismo procede significar respecto del interdicto de obra ruinosa, ya que el demandado sólo puede instar el mantenimiento de la obra y la cancelación de las medidas de prevención, que a su vez no son sino consecuencia directa de la desestimación de la demanda. Igual ocurre con el interdicto de adquirir, en virtud de los arts. 1.644 y 1.646 LEC de 1881, que únicamente permite al Juzgado amparar en la posesión al que la haya obtenido, o bien otorgarla al oponente de mejor derecho.

Nótese que fuera de esta prevención, la LEC 1/2000 no impone limitación alguna expresa a las defensas u objeciones que puede oponer el demandado a la pretensión de tutela de la tenencia o posesión de la cosa o derecho que deduzca quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute; ni a las relativas a la suspensión de una obra nueva, o a la demolición o derribo de obra, edificio, árbol, columna o cualquier otro objeto análogo en estado de ruina y que amenace causar daños al actor quien demande; o en las petitorias de la posesión deducidas por quien los hubiere adquirido por herencia, siempre que no estuvieren siendo poseídos por nadie a título de dueño o usufructuario.

En cambio, las restricciones son patentes y explícitas en relación con:

a) Las pretensiones recuperatorias de la posesión que ejerciten el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer una finca rústica o urbana, dada en arrendamiento, ordinario o financiero, o en aparcería, con fundamento en el impago de la renta o cantidades debidas por el arrendatario. De acuerdo con lo establecido en el art. 444, apdo. 1, sólo se permite al demandado alegar y probar el pago o las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación;

b) En los procesos en que se persiga la protección de los derechos reales inscritos, donde la oposición, que ha de ser previamente anunciada (art. 441, apdo. 4, párr. segundo), únicamente puede versar --objeciones procesales aparte-- sobre las causas de fondo enunciadas en el art. 444, apdo. 3;

y, c) Las pretensiones relativas al incumplimiento de contratos formalizados en modelo oficial e inscritos en el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles (art. 444, apdo. 3).

SEXTO.- La admisibilidad de la acción reconvencional en los juicios verbales en los que no se ejerciten pretensiones de tutela sumaria se subordina a tres órdenes de presupuestos: a) Conexidad: Con la observancia de este requisito, aun de forma genérica, se evita la complejidad procesal a que puede dar lugar la sustanciación conjunta de dos pretensiones distintas y encontradas, y se soslaya la situación de inferioridad en que la reconvención inconexa sitúa, por lo común, al demandado reconvencional.

b) Idoneidad del cauce procedimental originario: La reconvención no es admisible si la naturaleza del procedimiento no lo permite. En este caso se encontrarán: 1) las pretensiones cuya cuantía exceda de quinientas mil pesetas, o su interés económico resulte imposible de calcular, siquiera sea de modo relativo (art. 249, apdo. 2); 2) las pretensiones cuantificables cuyo valor, sin exceder de quiniestas mil pesetas, verse sobre alguna de las materias reservadas al juicio ordinario, conforme al art. 249, apdo. 1 (arg. ex art. 251, apdo. 2); 3) las pretensiones cuyos objeto o cuantía excedan de aquéllos a los que alcancen las atribuciones del Juez que deba entender de la demanda principal, como sucederá cuando de ésta deba entender un Juez de Paz (arts. 100 LOPJ y 47 LEC 1/2000).

En principio, la regla de la conexidad, al deber fundarse la demanda reconvencional en la misma relación jurídica en la que se base la demanda principal, impedirá de suyo que se susciten problemas de competencia territorial. No obstante, la necesidad de promover y tramitar esta cuestión a través de la declinatoria, dado su carácter previo, soluciona satisfactoriamente la situación del demandado que desee impugnar la competencia territorial del órgano escogido por el demandante y, a la vez, reconvenir frente a él.

c) Que se notifique al actor con cinco días de antelación a la vista: Frente a la regla del art. 406, en el juicio verbal la reconvención se aisla del trámite de contestación a la demanda. Si ésta ha de formularse en el acto de la vista (art. 443, apdo. 2), para la reconvención se prevé un trámite necesariamente previo.

La incorrecta dicción literal del apdo 1, párr. segundo, de este precepto parece subordinar inexorablemente la admisibilidad de la reconvención --abstracción hecha de que concurran las circunstancias relativas a su intrínseca idoneidad--, a que se notifique al actor con, al menos, cinco días de anterioridad al de la audiencia señalada para que tenga lugar la celebración de la vista, suscita algunas cuestiones relevantes que la norma deja sin respuesta satisfactoria.

Atendidos los términos en que se pronuncia la norma: ¿Debe el órgano jurisdiccional limitarse a tener por presentada la reconvención y comunicar la misma al actor con traslado del escrito y los documentos adjuntos a ella sin pronunciamiento alguno acerca de su admisión formal hasta tanto conste formalmente en las actuaciones que los reconvenidos han tomado conocimiento temporáneo de ella? ¿Rige también el plazo legal en el caso de que la reconvención se formule, además de contra el actor originario, frente a terceros no demandantes? ¿Debe rechazarse la reconvención cuando, por la fecha en que se presente o reciba en el Juzgado, aparezca evidenciado que no podrá darse traslado de la misma al actor con la antelación normativamente prevenida?

Nótese que el precepto ni siquiera fija un plazo preclusivo para la presentación del correspondiente escrito, sino que se determina por referencia a una circunstancia completamente ajena a la voluntad del actor reconvencional, ya que ni siquiera el órgano jurisdiccional puede predecir con certeza en qué momento se llevará a cabo la diligencia de notificación al destinatario aun cuando se encuentre personado a través de Procurador y, aún menos, si debe efectuarse el traslado directamente al interesado. aún salvo el caso de que, voluntaria y deliberadamente, el demandado reconviniente decida aguardar, tras la citación para la vista y, por ende, conocida la fecha de la misma, hasta un momento tan próximo a ésta que materialmente no permita su comunicación a sus destinatarios, con traslado del escrito que la incorpore y los documentos en que se sustente.

Así, para dar cumplimiento a la norma la demanda reconvencional debe notificarse al actor el sexto día hábil anterior al señalado para que tenga lugar la celebración de la vista, pues en otro caso, no se habrá realizado «cinco días antes de la vista» (art. 133, apdo. 1, párr. primero y apdo. 2, párr. primero). De ahí que pueda no bastar con que el demandado presente la reconvención siquiera sea el séptimo día hábil anterior al fijado para que se celebre la vista.

Resulta llamativo y sorprendente el método escogido para el cómputo de los plazos, en lugar de establecer un dies a quo para la presentación de la demanda reconvencional, al igual que sucede, v. gr., para la oposición del demandado a las pretensiones relativas al incumplimiento de un contrato formalizado en modelo oficial e inscritos en el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles, respecto de los que el art. 441, apdo. 4, párrafo segundo prevé el emplazamiento del demandado para su personación en cinco días al objeto de «anunciar su oposición».

Estamos persuadidos de que no ha sido verdadero propósito de la norma diferir la resolución judicial de admisión o inadmisión formal de la demanda reconvencional, en sentido técnico-jurídico, al momento en que conste al órgano jurisdiccional que el actor principal ha tomado efectivo conocimiento de la reconvención formulada contra él, que bien puede no tener lugar ni siquiera en el propio acto de la vista, si en dicho instante no se hubiera recibido, procedente del Salón de Procuradores o del Servicio Común de Notificaciones, en sus casos respectivos, la correspondiente notificación.

Así, no se trata de que el órgano judicial, con la sola presentación del escrito del demandado formulando reconvención proceda, sin necesidad de analizar otros extremos que los relativos no sean las atinentes a los requisitos de postulación y defensa, dictar resolución --que habrá de revestir la forma de providencia (arg. ex art. 206, apdo. 2, 1.ª)-- comunicando al actor su presentación a los efectos procedentes para la celebración de la vista que constará debidamente convocada con anterioridad.

Antes bien, creemos que el Juez debe examinar de oficio la procedencia intrínseca de la reconvención por razones objetivas y procedimentales, rechazándola por medio de auto motivado cuando se formule en un procedimiento sumario (arts. 438, apdo. 1 y 447); si el procedimiento verbal resulte inadecuado por razón del objeto o de la cuantía; cuando en ella se articulen pretensiones inconexas con las de la demanda principal o si no se acredita al tiempo de la presentación haberse conducido en la forma prevenida en el art. 276 y cumplido el plazo del art. 438.

Diversamente, cuando el actor principal no se sirva de procurador, siendo formalmente procedente la reconvención, habrá de dictar auto acordando admitirla a trámite y darle curso comunicándola a los demandados reconvencionales, sin perjuicio de los que posteriormente proceda acordar por la eventual inobservancia del plazo. No desconocemos que esta solución presenta algún inconveniente: señaladamente, el derroche de esfuerzo que puede suponer tanto para el órgano jurisdiccional como para las partes comparecer a juicio con la pruebas preparadas para el supuesto de que se admita la reconvención, y que puede devenir inútil e infructífero si en definitiva debe ser repelida.

En todo caso, no se exige a los demandados reconvencionales actividad alguna de oposición anterior a la vista.

Aunque nada diga la norma, no basta con que el demandado anuncie su propósito de reconvenir en el acto de la vista, sino que habrá de presentar un escrito, articulando propiamente la reconvención.

Así, y sin perjuicio de que, como regla, el demandado puede diferir hasta el acto de la vista su personación formal (arts. 440, apdo. 1, 264, 265 y 299, apdo. 2), pese a que la norma examinada no lo especifique con la deseable claridad, ha de entenderse que, excepcionalmente, el demandado que se proponga reconvenir ha de adelantar en tal caso su comparecencia formal en el proceso al solo efecto de formular la reconvención.

En dicho escrito habrán de observarse, al menos, los mismos requisitos prevenidos para la demanda sucinta en el art. 437, sin perjuicio de que, por aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 443, apdo. 1, in fine, también el demandado reconviniente pueda optar por observar las prescripciones formales propias de la demanda ordinaria.

Habida cuenta de los escasos detalles que ofrece el legislador acerca de los impresos normalizados, no puede afirmarse con rotundidad si será técnicamente posible que el demandado reconviniente, presupuesta su procedencia material (art. 437, apdo. 2), se pueda valer de los mismos para reconvenir.

En todo caso, habrán de acompañarse al escrito los documentos prevenidos en los arts. 264 y ss. con las correspondientes copias de uno y otros (arts. 273 y ss.). En cambio, no parece necesario que además presente simultáneamente la contestación a la demanda, la cual podrá reservar hasta el acto de la vista.

SÉPTIMO.- **Con carácter general, el Derecho procesal agrupa los hechos jurídicos en estas cuatro categorías: a) hechos constitutivos; b) hechos impeditivos; c) hechos extintivos; y, d) hechos excluyentes. Esta clasificación sirve, entre otras cosas, para determinar a quién corresponde la carga de la alegación y a quién perjudica su falta de prueba. El triunfo de la demanda está supeditado a que el actor alegue y pruebe la efectiva existencia de los hechos constitutivos, esto es: de los hechos que fundan su derecho a la tutela que solicita.

Al Derecho le basta con que el actor alegue y pruebe los hechos que normalmente originan su derecho a la tutela; es decir: los que son su causa eficiente. En el caso, no es suficiente con la mera reclamación, es preciso alegar y acreditar la existencia de la relación jurídica que ampara la transmisión patrimonial y las vicisitudes que determinan, en su criterio, que la suma entregada deba serle devuelta.

Pero bien puede suceder que, antes o mientras se gestan los hechos constitutivos, se produzcan también otros hechos jurídicos que impidan a éstos desplegar su normal eficacia. A estos hechos se les llama impeditivos y, aunque su existencia no sea incompatible con la de los hechos constitutivos, su prueba destruye la eficacia jurídica que a los hechos constitutivos normalmente se atribuye. En pura teoría, al actor debería corresponder tanto la carga de alegar y probar los hechos que normalmente dan origen a la acción, como la alegación y prueba de la inexistencia de los hechos impeditivos cuya presencia obstaría la eficacia de los hechos constitutivos. El demandante tiene acción sólo si existen los primeros y faltan los segundos. No sería equitativo, sin embargo, que el Derecho arrojara sobre el actor la carga de alegar y probar todos ellos; por dos razones: a) la prueba de la inexistencia de un hecho resulta mucho más difícil --en ocasiones imposible-- que la prueba de su existencia; además, los eventuales hechos impeditivos son, siempre, muchos más que los constitutivos; b) lo normal es que no concurra ningún hecho impeditivo; su presencia es tomada por el Derecho como algo excepcional y, precisamente para evitar la indefensión que se produciría si lo que es anormal sucede, el Derecho otorga al demandado la posibilidad de ponerlo de relieve mediante el ejercicio de una excepción.

OCTAVO.- Sucede que, aun concurriendo todos los hechos constitutivos y no existiendo hechos impeditivos, es posible que, con posterioridad a unos y otros, se produzcan determinados hechos, que vengan a destruir la eficacia desplegada por los hechos constitutivos. A estos hechos se llama extintivos. Con ellos no pretende el demandado negar que el actor tuviera acción frente a él, alega simplemente que, en el momento en que el actor reclama, la acción no existe ya, porque ha quedado extinguida por un hecho jurídico posterior. Puede, por fin, suceder que, aun cuando los hechos constitutivos efectivamente existan y no se hayan producido hechos impeditivos o extintivos que destruyan su eficacia, se hayan, sin embargo, originado --con anterioridad, de modo coetáneo, o con posterioridad a los hechos constitutivos-- otros hechos jurídicos que otorguen al demandado el derecho de enervar (de paralizar, o de excluir) la acción que el demandante ejercita. A estos hechos se llama excluyentes porque, aun reconociendo que el actor tiene actualmente derecho a la tutela que solicita, el demandado posee un "contraderecho" (otro derecho contrario a la acción), que le permite evitar la condena.

Son impeditivos aquéllos hechos que, siendo concomitantes en el tiempo con los hechos constitutivos, impiden, en absoluto y desde el principio, que éstos desplieguen su normal eficacia. Así, por ejemplo, la inexistencia de algunos de los requisitos del artículo 1.261 CC, los hechos que caen bajo la prohibición del artículo 6-3 C.C., etc.

La concurrencia de un hecho impeditivo produce, en todo caso, la nulidad del contrato. La razón es clara: al ser los hechos impeditivos concomitantes con los hechos constitutivos no pueden producirse con posterioridad en el tiempo; esto quiere decir que, o han sido planteados y discutidos en el proceso de declaración --y desestimados, ya que no se entiende de otro modo la condena del demandado-- y quedan, por tanto, alcanzados por la cosa juzgada, o, en el supuesto de que no se hayan planteado pudiendo haberlo sido, quedarían, en todo caso, alcanzados por la preclusión acaecida, con lo que llegamos a un resultado sustancialmente igual al anterior; los hechos impeditivos no pueden ser, en ningún caso, reproducidos en sede de ejecución de sentencia.

Excluyentes son aquellos hechos que, concomitantes o posteriores a los hechos constitutivos fundan un contraderecho a favor del demandado que le permite enervar la acción que el demandante afirma en su demanda. Así como el resultado inmediato de la concurrencia de un hecho impeditivo es que el derecho subjetivo, como tal, no ha llegado nunca a nacer y, como consecuencia la acción que el demandante afirma tener no ha existido nunca, el hecho extintivo, por el contrario, al ser posterior a los constitutivos provoca la extinción del derecho subjetivo anteriormente existente. Ello supone que la acción, que en algún momento tuvo existencia, se ha extinguido con posterioridad. Consiguientemente los hechos impeditivos y los extintivos se diferencian en que unos son concomitantes con los constitutivos y los otros son posteriores, pero se equiparan en cuanto a sus efectos, por cuanto el Juez no puede otorgar la tutela pedida si en el momento del proceso no existe el derecho material que le servía de sustento. Si el Juez se apercibe durante el proceso de la concurrencia de un hecho impeditivo o de la de uno extintivo, debe absolver de oficio la de la demanda. No es concebible, en buena lógica jurídica que el Juez dé lugar, a sabiendas, a pretensiones infundadas. Hasta aquí puede afirmarse que existe acuerdo en la doctrina, aun cuando el Tribunal Supremo no sea consecuente en sus sentencias con estos principios (de hechos impeditivos habla reiteradamente nuestro más alto tribunal --véanse sentencias de 4 de diciembre de 1964, 28 de enero de 1970, 16 de junio de 1970, etc.). Donde ya no existe tanta claridad es en la consideración de los hechos excluyentes. Por de pronto el Tribunal Supremo no habla mucho de ello, aunque se refiere a ellos sin duda, cuando habla de hechos que están destinados a "... quitar fuerza al efecto jurídico reclamado por el actor", sentencia de 19 de noviembre de 1965.

Las diferencias entre los hechos excluyentes, por un lado, y los impeditivos y extintivos, por otro, son fundamentalmente éstas: a) Cuando concurre un hecho impeditivo o extintivo la acción que el demandante afirma tener no existe, en realidad, bien porque nunca existió, o bien porque ha dejado de existir; por el contrario, cuando concurre un hecho excluyente, la acción que el actor afirma existe realmente y el derecho a la tutela jurídica también, de modo que, si aun concurriendo un hecho excluyente por no haberse ejercitado por el demandante el Juez otorga la tutela pedida, la sentencia que dicte no es injusta. b) Los hechos impeditivos y extintivos deben ser apreciados de oficio por el Juez cuando su existencia conste en autos y cualquiera que sea la parte que los ha introducido en el proceso: rige aquí el principio de adquisición procesal. Los hechos excluyentes operan siempre ope exceptionis, de modo que, si el Juez dicta sentencia apreciando un hecho excluyente no alegado por el demandado comete incongruencia.

NOVENO.- Como quiera que la demandada se limitó a solicitar la desestimación de la demanda, la alegación según la cual renunció a la situación de comunidad debe ser entendida como un hecho obstativo, nunca como una pretensión reconvencional. Ésta requiere, como se ha razonado (y ex deffinitione), la proposición de una acción por el demandado frente a quien en el proceso ocupe la posición de actor. Y es claro que en el presente caso este requisito no concurre; ni puede compartirse la alegación de la recurrente acerca de que debió efectuarse por dicho medio.

DÉCIMO.- II. Segundo motivo

Al tiempo de dictar la sentencia definitiva en el proceso, los órganos jurisdiccionales han de proceder a valorar las pruebas practicadas para determinar las consecuencias que deben extraerse de ellas y analizarlas comparativamente con las afirmaciones fácticas introducidas por las partes en las correspondientes oportunidades alegatorias. Sólo de este modo es posible conocer el grado de convicción judicial necesario para concretar si pueden ser fijadas en aquélla, y en qué medida, alguna, todas o ninguna de dichas afirmaciones.

La valoración de las pruebas constituye así un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio --de apreciación-- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios; el contenido de los documentos u otros soportes aportados al proceso; lo percibido en el reconocimiento; y la información proporcionada por los peritos.

Respecto de estos últimos la interpretación consiste en el examen del dictámen emitido junto, en su caso, con los documentos, materiales o instrumentos complementarios que aquél haya decidido adjuntar y, eventualmente, con las observaciones, aclaraciones o explicaciones complementarias ofrecidas en el acto de la aclaración (art. 628 LEC de 1881). Se agota en una mera labor de constatación y análisis del significado real de los datos, conclusiones y juicios de valor consignados en aquél y en el acto de documentación de la intervención oral de los peritos, en orden a precisar el exacto contenido y alcance de las palabras y expresiones empleadas.

Este cometido ha de realizarse siempre con cualesquiera medios de prueba, pero es particularmente necesario en el caso de la testifical y la pericial. Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el testigo y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica --tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer, etc.--, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.

UNDÉCIMO.- Establecido lo que en substancia expresa cada medio de prueba --o cabe inferir razonablemente de él--, el juzgador debe constatar cuál sea, de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento, su concreta eficacia y trascendencia.

A este respecto debe recordarse que la Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idénticos vigor y eficiencia; antes bien, asigna a unos un valor reglado o tasado --como acontece con ciertos aspectos de los documentos; o de lo respondido por las partes en confesión--, abstracción hecha de cuál pueda ser el grado de persuasión subjetiva del juzgador; en tanto que, para otros --entre los que se encuentra la prueba testifical y la pericial-- confía al órgano jurisdiccional la formación discrecional --que no arbitraria-- de su convencimiento.

No obstante, y como quiera que en la práctica difícilmente se propone y efectúa una única prueba por cada uno de los hechos litigiosos, sea porque respecto de ellos recae la actividad de más de un litigante (de la misma parte o de partes contrapuestas), sea porque sobre los mismos o distintos aspectos de un hecho o conjunto de hechos concurren diferentes medios, es preciso relacionar y poner en combinación el resultado de todos los medios practicados; o dicho en otros términos: es necesario proceder, de verdad, a una apreciación conjunta de la prueba, que en rigor es algo distinto de su mera afirmación formal en las sentencias como tropo o fórmula estereotipada como método para eludir una auténtica valoración o para ofrecer como aparentemente motivada una decisión decretal, apriorística, o producto de simples prejuicios.

En este sentido parece conveniente reparar en que no siempre los distintos medios de prueba practicados arrojan un resultado coincidente o complementario, sino que es harto sólito que existan contradicciones en uno mismo y antítesis entre diversos medios, a pesar de las cuales, o precisamente en virtud de ellas, puede lograrse la fijación del factum sobre el que ha de aplicarse el Derecho. Desde esta perspectiva, es claro que la concreción de la quæstio facti en la sentencia no puede por menos que provenir de la combinación de los distintos medios de prueba, sin perjuicio de que en ella deba también justificarse cumplidamente el por qué de las conclusiones obtenidas y de la preferencia o postergación de los resultados de un medio respecto de otro u otros.

Así, el deber de motivar las resoluciones judiciales enunciado con carácter general en el art. 120, apdo. 3 C.E. se complementa en la LOPJ, art. 248, apdo. 3.

El art. 376 LEC 1/2000, a este respecto previene que los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba testifical según las reglas de la sana crítica.

Este mandato supone no que la Ley rehuya en absoluto indicar a los juzgadores cómo deben apreciar y valorar las declaraciones testificales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta.

Aun cuando algún sector de la doctrina y ciertos pronunciamientos jurisdiccionales aislados -V. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 5 de mayo de 1989- han pretendido distinguir el sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica como un tertium genus, a medio camino entre la prueba tasada y la libre valoración, la doctrina jurisprudencial mayoritaria subraya la íntima vinculación entre apreciación libre --o discrecional-- y valoración realizada según las reglas de la sana crítica, y aun su equiparación, en contraste con el sistema de «prueba tasada»: Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D., 77C69); 9 de octubre de 1981 (C.D., 81C541); 21 de abril de 1982 (C.D., 82C269); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 7 de marzo de 1983 (C.D., 83C160); 8 de noviembre de 1983 (C.D., 83C962); 5 de diciembre de 1984 (C.D., 84C962); 11 de marzo de 1985 (C.D., 85C193); 26 de marzo de 1985 (C.D., 85C246); 11 de junio de 1985 (C.D., 85C614); 9 de febrero de 1987 (C.D., 87C43); 3 de abril de 1987 (C.D., 87C330); 2 de febrero de 1987 (C.D., 87C737); 28 de octubre de 1987 (C.D., 87C891); 2 de noviembre de 1987 (C.D., 87C878); 17 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1064); 22 de marzo de 1988 (C.D., 88C304); 22 de junio de 1988 (C.D., 88C539); 16 de septiembre de 1988 (C.D., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C455); 29 de mayo de 1989 (C.D., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D., 89C613); 21 de marzo de 1990 (C.D., 90C246); 10 de diciembre de 1990 (C.D., 90C1257); 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145); 15 de julio de 1991 (C.D., 91C781); 19 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D., 92C242); 3 de diciembre de 1992 (C.D., 92C1247); 16 de diciembre de 1993 (C.D., 93C12055); 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119); 7 de noviembre de 1994 (C.D., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 22 de mayo de 1998 (C.D., 98C1064); 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 10 de junio de 2000 (C.D., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488); 14 de octubre de 2000 (C.D., 00C1908); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793); 27 de febrero de 2001 (C.D., 01C282); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673), entre otras.

La apelación a las «reglas de la sana crítica» como criterio rector de la valoración de la prueba por los órganos jurisdiccionales -Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D., 77C69); 16 de octubre de 1980 (C.D., 80C133); 14 de febrero de 1981 (C.D., 81C190); 9 de octubre de 1981 (C.D., 81C541); 19 de octubre de 1981 (C.D., 81C567); 22 de diciembre de 1981 (C.D., 81C765); 10 de mayo de 1982 (C.D., 82C267); 14 de junio de 1982 (C.D., 82C476); 11 de enero de 1983 (C.D., 83C20); 10 de febrero de 1983 (C.D., 83C167); 22 de febrero de 1988 (C.D., 88C23); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 6 de febrero de 1984 (C.D., 84C99); 14 de febrero de 1984 (C.D., 84C88); 10 de marzo de 1984 (C.D., 84C188); 20 de noviembre de 1984 (C.D., 84C861); 13 de marzo de 1985 (C.D., 85C165); 26 de marzo de 1985 (C.D., 85C246); 7 de junio de 1985 (C.D., 85C414); 17 de junio de 1985 (C.D., 85C613); 2 de diciembre de 1985 (C.D., 85C999); 25 de abril de 1986 (C.D., 86C354); 8 de mayo de 1986 (C.D., 86C360); 25 de mayo de 1987 (C.D., 87C451); 17 de junio de 1987 (C.D., 87C633); 26 de junio de 1987 (C.D., 87C598); 15 de julio de 1987 (C.D., 87C581); 27 de octubre de 1987 (C.D., 87C850); 28 de octubre de 1987 (C.D., 87C891); 6 de noviembre de 1987 (C.D., 87C854); 20 de noviembre de 1987 (C.D., 87C1013); 30 de noviembre de 1987 (C.D., 87C986); 17 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1064); 22 de febrero de 1988 (C.D., 88C23); 29 de febrero de 1988 (C.D., 88C117); 29 de febrero de 1988 (C.D., 88C164); 4 de marzo de 1988 (C.D., 88C310); 14 de amrzo de 1988 (C.D., 88C169); 17 de marzo de 1988 (C.D., 88C314); 22 de amrzo de 1988 (C.D., 88C304); 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318); 3 de junio de 1988 (C.D., 88C570); 23 de junio de 1988 (C.D., 88C539); 8 de julio de 1988 (C.D., 88C873); 18 de julio de 1988 (C.D., 88C863); 16 de septiembre de 1988 (C.D., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 5 de octubre de 1988 (C.D., 88C1021); 10 de octubre de 1988 (C.D., 88C870); 27 de octubre de 1988 (C.D., 88C1125); 12 de noviembre de 1988 (C.D., 88C989); 18 de noviembre de 1988 (C.D., 88C1253); 8 de febrero de 1989 (C.D., 89C82); 22 de febrero de 1989 (C.D., 89C250); 27 de febrero de 1989 (C.D., 89C215); 8 de marzo de 1989 (C.D., 89C415); 21 de abril de 1989 (C.D., 89C456); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C455); 10 de mayo de 1989 (C.D., 89C637); 29 de mayo de 1989 (C.D., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D., 89C613); 12 de junio de 1989 (C.D., 89C663); 20 de junio de 1989 (C.D., 89C798); 25 de septiembre de 1989 (C.D., 89C986); 10 de noviembre de 1989 (C.D., 89C1300); 14 de noviembre de 1989 (C.D., 89C1345); 4 de diciembre de 1989 (C.D., 89C1499); 24 de enero de 1990 (C.D., 90C329); 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183); 23 de febrero de 1990 (C.D., 90C02079); 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821); 30 de mayo de 1990 (C.D., 90C618); 1 de octubre de 1990 (C.D., 90C913); 2 de octubre de 1990 (C.D., 90C875); 20 de febrero de 1991 (C.D., 91C180); 1 de marzo de 1991 (C.D., 91C88); 22 de marzo de 1991 (C.D., 91C218); 15 de julio de 1991 (C.D., 91C781); 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938); 25 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1402); 19 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1329); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 26 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1445); 20 de febrero de 1992 (C.D., 92C186); 24 de febrero de 1992 (C.D., 92C217); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C595); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C638); 17 de junio de 1992 (C.D., 92C641); 22 de junio de 1992 (C.D., 92C903); 30 de julio de 1992 (C.D., 92C845); 28 de noviembre de 1992 (C.D., 92C11129); 17 de diciembre de 1992 (C.D., 92C1357); 28 de abril de 1993 (C.D., 93C384); 4 de mayo de 1993 (C.D., 93C385); 6 de septiembre de 1993 (C.D., 93C762); 16 de diciembre de 1993 (C.D., 93C12055); 7 de marzo de 1994 (C.D., 94C03038); 10 de marzo de 1994 (C.D., 94C144); 23 de abril de 1994 (C.D., 94C04051); 2 de mayo de 1994 (C.D., 94C05001); 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057);28 de octubre de 1994 (C.D., 94C10110); 7 de noviembre de 1994 (C.D., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 30 de enero de 1995 (C.D., 95C57); 9 de marzo de 1995 (C.D., 95C167); 3 de abril de 1995 (C.D., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423); 3 de julio de 1995 (C.D., 95C1305); 10 de noviembre de 1995 (C.D., 95C862); 12 de febrero de 1996 (C.D., 96C90); 19 de febrero de 1996 (C.D., 96C263); 14 de mayo de 1996 (C.D., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D., 96C995); 26 de julio de 1996 (C.D., 96C887); 8 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1824); 31 de diciembre de 1996 (C.D., 96C1819); 27 de febrero de 1997 (C.D., 97C778); 20 de marzo de 1997 (C.D., 97C513); 1 de abril de 1997 (C.D., 97C605); 21 de julio de 1997 (C.D., 97C1396); 21 de julio de 1997 (C.D., 97C1414); 31 de julio de 1997 (C.D., 97C1757); 26 de septiembre de 1997 (C.D., 97C1756); 10 de noviembre de 1997 (C.D., 97C2416); 28 de enero de 1998 (C.D., 98C482); 4 de febrero de 1998 (C.D., 98C399); 11 de aril de 1998 (C.D., 98C618); 11 de mayo de 1998 (C.D., 98C806); 8 de julio de 1998 (C.D., 98C967); 19 de septiembre de 1998 (C.D., 98C1336); 5 de octubre de 1998 (C.D., 98C1343); 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 30 de diciembre de 1998 (C.D., 98C2243); 18 de enero de 1999 (C.D., 99C66); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 4 de mayo de 1999 (C.D., 99C558); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 30 de julio de 1999 (C.D., 99C959); 9 de octubre de 1999 (C.D., 99C1339); 21 de octubre de 1999 (C.D., 99C1338); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 6 de abril de 2000 (C.D., 00C541); 12 de abril de 2000 (C.D., 00C1028); 10 de junio de 2000 (C.D., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488); 24 de julio de 2000 (C.D., 00C1489); 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340); y, 16 de octubre de 2000 (C.D., 00C1596), entre otras- no comporta, pues, y pese a que mayoritariamente se sostiene que la testifical y la pericial es de apreciación libre, la consagración del más irrestricto albedrío ponderativo.

Antes bien, representa una llamada a la utilización obligada -S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821)- de principios y máximas que pese a la amplitud de su noción y a no hallarse tipificadas o delimitadas en precepto alguno que, por lo mismo, pueda aplicarse o infringirse -Cfr., SS.T.S., Sala Primera, de 7 de diciembre de 1981 (C.D., 81C696); 21 de abril de 1982 (C.D., 82C269); 14 de junio de 1982 (C.D., 82C476); 20 de diciembre de 1982 (C.D., 82C769); 10 de febrero de 1983 (C.D., 83C167); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 2 de diciembre de 1985 (C.D., 85C999); 8 de mayo de 1986 (C.D., 86C360); 17 de julio de 1987 (C.D., 87C587); 2 de octubre de 1987 (C.D., 87C737); 7 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1014); 29 de febrero de 1988 (C.D., 88C164); 27 de octubre de 1988 (C.D., 88C1125); 20 de junio de 1989 (C.D., 89C798); 23 de febrero de 1990 (C.D., 90C02079); 1 de octubre de 1990 (C.D., 90C913); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D., 92C242); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C638); 6 de septiembre de 1993 (C.D., 93C762); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 14 de mayo de 1996 (C.D., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D., 96C995); 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488)-, permiten tanto que el órgano jurisdiccional ante el que se presentan y declaran los testigos pueda contrastar los resultados que han de extraerse de las declaraciones, como que otros órganos puedan ejercer un control sobre la valoración efectuada por aquél.

DUODÉCIMO.- En punto a precisar qué sea en último término qué realidad subyace al modelo, norma, patrón o referencia de conducta valorativa -«... en efecto aun admitiendo la laxitud del concepto "sana crítica" (especie de standard jurídico o concepto jurídico en blanco o indeterminado ) que como módulo valorarivo se introduce en determinados preceptos de la LEC, para que así aprecien la prueba testifical los Tribunales, es evidente que, el margen amplio de discrecionalidad enjuiciadora que ese precepto permite a los órganos judiciales se corresponde con la naturaleza no vinculante de la declaración prestada (SS. de 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986, entre otras), y que sólo accedería a un reajuste casacional cuando la "apreciación" practicada contraríe esa "sana crítica" que no es sino, en un lenguaje propio del "logos de lo razonable", si del juicio por el órgano de tal prueba se hubiese alcanzado una afirmación o resultado irrazonable, por ello mismo, o contrario a las más elementales directrices de la lógica humana, y, nada de eso, es evidente, ha acontecido en la función de apreciación del tribunal sentenciador (SS. de 9 de junio, 14 de julio y 5 de octubre de 1988) por lo que el motivo ha de decaer...» (S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990; C.D., 90C167) - denominado «reglas de la sana crítica», la jurisprudencia ha ofrecido una plural variedad de nociones, aunque en definitiva las vinculan ora a principios lógicos, ora a reglas nacidas de la experiencia.

Así, se han identificado con las «más elementales directrices de la lógica humana» -Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183), 10 de marzo de 1994 (C.D., 94C144); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 3 de abril de 1995 (C.D., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); y 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423), entre otras-; con «normas racionales» -Vide, S.T.S., Sala Primera, de 3 de abril de 1987 (C.D., 87C330)-; con el «sentido común» -Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318) y 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821)-; con las normas de la lógica elemental o a las reglas comunes de la experiencia humana -Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938) y 8 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1894)-; con el «logos de lo razonable» -Vide, S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183)-; con el «criterio humano» -Vide, S.T.S., Sala Primera, de 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119)-; el «razonamiento lógico» -Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057) y 30 de diciembre de 1997 (C.D., 97C2223)-; con la «lógica plena» -Vide, S.T.S., Sala Primera, de 8 de mayo de 1995 (C.D., 95C373)-; con el «criterio lógico» -Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 24 de noviembre de 1995 (C.D., 95C917) y 30 de julio de 1999 (C.D., 99C959)-; o con el «raciocinio humano» -Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 10 de diciembre de 1990 (C.D., 90C1257) --que cita, a su vez, las SS.T.S. de 27 de febrero y 25 de abril de 1986; 9 de febrero de 1987; 23 y 30 de mayo de 1987 y 19 de octubre de 1987--; 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145) --con cita de las SS.T.S. de 25 de abril de 19866; 24 de junio y 15 de julio de 1987; 26 de mayo de 1988; 28 de enero de 1989; 9 de abril de 1990--; 22 de febrero de 1992 (C.D., 92C186); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 28 de junio de 1995 (C.D., 95C1347); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673), entre otras-.

DECIMOTERCERO.- Yerra la parte recurrente cuando afirma que la comunidad se constituyó en la escritura pública de 4 de junio de 1987 autorizada por el Notario Don Félix Ruiz- Cámara Ortún. En ésta los comparecientes se limitaban a celebrar un convenio sin efectos registrales por el que los propietarios de una finca única la dividieron en ocho parcelas, que se adjudicaban en la forma que se indicaba; decidían construir una piscina y solarium en el viesto Oeste de los terrenos de las parcelas 5, 6, 7 y 8, así como las servidumbres complementarias; y conceder a los propietarios de las parcelas 1, 2, 3 y 4 «... cuatro octavas partes indivisas del derecho de utilizar con los concedentes, que se reservan cuatro octavas partes indivisas...» del terreno en que se proponían construir la piscina y el solarium.

Que no se constituyó en dicho instante la Comunidad lo revela, sin necesidad de mayores razonamientos, que en la estipulación 3.ª que «... los señores propietarios de las parcelas núms. 5, 6, 7 y 8, aquí comparecientes, se obligan a segregar de sus respectivos terrenos la parte de parcela ocupada por la piscina y solarium, para como nueva finca poderla inscribir en el Registro de la Propiedad a nombre de los propietarios de las actuales ocho parcelas...»; y como se admite, a la reunión de 30 de septiembre de 1989 no asistieron la totalidad de propietarios, de modo que aun debiendo reconocerse la existencia de una titularidad común hábil para regirse por la disciplina legal rectora de la comunidad de bienes ordinaria en el Código Civil, no hay una verdadera y genuina propiedad colectiva de elementos comunes indisociablemente vinculada a la titularidad de elementos privativos característico de la Comunidad de Propietarios en régimen de Propiedad Horizontal sometida a la Ley especial.

Así lo tienen reconocido, además, las SS.A.P. de Madrid, Secc. 12.ª, de 5 de julio de 1994 (Rollo de Ap. 0323/1992); y Secc. 13.ª, de 17 de noviembre de 1997 (Rollo de Ap. 0649/1996).

Por otra parte, la sentencia de primer grado se limita a afirmar, de acuerdo con la prueba practicada, que la Comunidad se dió por enterada a través de su administrador (f. 277 y s.), de la notificación de la renuncia realizada por la demandada en fecha 31 de diciembre de 1999, extremo que excusaba la notificación individualizada a todos los copartícipes. Se impone, pues, asimismo el perecimiento del segundo motivo.

DECIMOCUARTO.- III. Tercer motivo

Tampoco puede compartir esta Sala la intelección subjetiva e interesada de la apelante a propósito de la --que se pretende censurable-- falta de aplicación por la sentencia recurrida de los arts. 24 LPH y 396 C.C.

Sobre deber dar aquí por reproducidos los argumentos de la sentencia recurrida y de las razones expresadas en la presente resolución acerca del régimen jurídico de la Comunidad litigiosa, es preciso recordar que entre los presupuestos para que se entienda existente un conjunto inmobiliario y, por ende, para la aplicación supletoria o directa de la Ley de Propiedad Horizontal se requiere la existencia de dos o más edificaciones o parcelas independientes entre sí, que el destino principal de éstas sea la de vivienda o la de locales, y la existencia de unos elementos separados y subordinados, consistentes en elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios, de los que participen los titulares de las edificaciones «con carácter inherente a dicho derecho, en una copropiedad indivisible» (art. 24.1 LPH).

Si la copropiedad sólo corresponde a parte de los propietarios en tanto que otros titulares de edificaciones privativas tienen únicamente cedido un derecho de uso no concurren los requisitos precisos para que al conjunto se aplique la LPH y sí, solamente, las normas de la Comunidad ordinaria.

DECIMOQUINTO.- IV. Cuarto motivo

La renuncia abdicativa no es sino un acto jurídico unilateral y no recepticio --lo que hace inaplicable el art. 1291 C.C.-- que comporta la pérdida del derecho renunciado para quien la realiza y es válida en tanto que concierna a derechos propios de quien la efectúa y no perjudique a terceros, que es propiamente lo que acontece cuando dicho derecho acrece a los demás partícipes. En el caso de que el derecho se contrajera en virtud de un negocio jurídico bilateral o plurilateral, tampoco será objetable cuando se haya satisfecho la contraprestación convenida, y así consta realizado en el caso litigioso de la escritura de 4 de junio de 1987, debiendo ceder lo dispuesto en el art. 1091 C.C. frente a lo ordenado en el art. 395 C.C., una vez determinada la inaplicabilidad del art. 24 LPH.

DECIMOSEXTO.- V. Quinto motivo

Que la renuncia no es retroactiva lo evidencia que, como se ha razonado, la Comunidad se dice enterada de aquélla en la fecha de la comunicación remitida por la demandada en fecha 31 de diciembre de 1999, con independencia de cuándo fuera participado este conocimiento por el Administrador a la comunicante.

La invocación del art. 14 C.E. es, a criterio de esta Sección, vacua e improcedente, en la medida en que no sólo suscita ex novo una cuestión no controvertida en la primera instancia, sino que se sustenta en conjeturas e hipótesis subjetivas, toda vez que no se ha planteado en el proceso un término hábil de comparación, sin que este Tribunal deba pronunciarse respecto de lo que «en teoría», puedan realizar o no los restantes comuneros.

En consecuencia, se impone la desestimación del recurso interpuesto.

DECIMOSÉPTIMO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398 LEC 1/2000, la desestimación del recurso interpuesto apareja que hayan de imponerse a la parte recurrente vencida las costas procesales ocasionadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

FUNDAMENTOS

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid, en fecha 24 de febrero de 2003, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Doña Eva María de Guinea y Ruenes, en nombre y representación de la DIRECCION000 ambas inclusive de Madrid, en reclamación de cantidad y contra Doña Carina , debo condenar y condeno a dicha demandada a que haga pago a la actora de la cantidad de Mil ochenta y un euros con ochenta y dos céntimos, intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de presentación de la demanda. Debiendo absolver y absolviendo a dicha demandada del resto de las pretensiones de la parte actora contenidas en el súplico de su demanda. Todo ello, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes demandada, quienes responderán de las costas causadas a su instancia y de las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 21 de julio de 2004, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 13 de octubre de 2004.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

FALLO

En méritos de lo expuesto, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la «Comunidad de Propietarios de C/ Dr. Guiu núms. 35 a 49 ambas inclusive de Madrid» frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de los de Madrid en fecha 24 de febrero de 2003, en los autos de juicio declarativo verbal seguidos ante dicho órgano al núm. 307/2001, de los que dimana el presente Rollo, procede:

1.º CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la expresada resolución;

2.º IMPONER a la parte recurrente vencida las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Notifíquese en legal forma la presente resolución a las partes interesadas, previniéndoles que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala núm. 0607/2003 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

VOTO PARTICULAR