Sentencia Civil 515/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 19, Rec. 1018/2022 de 14 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Mariana interpuso demanda en la que se ejercitan dos acciones de condena de los demandados Cristal y Aluminio Noesa, S.L., D. Julio y D. Jenaro; con base en las siguientes y extractadas alegaciones:

El 25 de octubre de 2018 la demandante y la sociedad demandada, como constructora, suscribieron un contrato para la construcción de una vivienda unifamiliar a Dª. Mariana que incluía la organización de la obra, compra de materiales y selección de arquitecto y aparejador directores de la obra que había sido proyectada por el arquitecto D. Amador, quien renunció a esa dirección de obra. Siendo los técnicos contratados por la constructora, el arquitecto D. Julio, y el aparejador D. Jenaro, y el precio pactado por la ejecución 250.741,58 euros, de los que la actora ha abonado un total de 150.265,43 euros, más otros 1.830 euros en concepto de una pequeña modificación de una partida consensuado con el constructor.

Iniciándose la obra en el mes de diciembre de 2018, empezaron las dudas en cuanto a los trabajos y forma de proceder. Exigiendo la constructora, en el mes de julio de 2019, la entrega de más dinero cuando aún no había terminado las fases que previamente habían sido abonadas. Comunicando la constructora, en fecha 25 de julio de 2018, que se paralizaban las obras por la falta de pago de más dinero. Exigiendo la actora su reanudación, si bien, con fecha 8 de noviembre de 2019, la constructora resuelve el contrato, reclamando la cantidad de 31.096,13 euros; por lo que la actora contrató a un arquitecto para que hiciera una peritación y valoración de la obra ejecutada hasta su paralización y defectos constructivos. Valorando la obra ejecutada en la cantidad de 124.873,12 euros, por lo que había pagado de más a la constructora 25.392,31 euros.

Además, se habían realizado modificaciones en la ejecución de la obra con respecto al Proyecto sin el acuerdo de la propiedad en relación a la cimentación de la obra, el muro de medianería y contención y la arqueta de bombeo. Encontrando defectos de ejecución en la zona de losa de hormigón armado, la impermeabilización de los muros y el cerramiento de la fachada de la vivienda, siendo necesaria su reparación. Ascendiendo el coste de las reparaciones y nueva ejecución a un total de 70.000,08 euros.

Alegaciones en las que apoya las dos mencionadas acciones de condena. La primera, al amparo de los artículos 1091, 1098, 1101, 1166, 1258 y 1278 del Código Civil, dirigida contra la sociedad codemandada exigiendo la devolución de lo que había pagado de más por importe de 25.392,31 euros.

En la segunda de esas acciones se interesa, conforme a la Ley de Ordenación de la Edificación, la condena solidaria de todos los codemandados a abonar a la demandante la cantidad de 70.000,08 euros, importe de las reparaciones y nueva ejecución de las unidades de obra mal ejecutadas.

Y, subsidiariamente, para el caso de que no se condenara a rehacer la partida correspondiente al cerramiento de fachada, se solicita una indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la pérdida de volumen en el interior de la vivienda y que se cifran en la cantidad de 40.000 euros.

Demanda a la que se opusieron las respectivas representaciones procesales de los demandados, al tiempo que la sociedad constructora formuló reconvención en la que interesa la condena de Dª. Mariana al abono de la cantidad de 2.630,56 euros, resultante de restar al montante de los daños que se la ocasionaron por la paralización de la obra (14.480,38 euros), con el importe en que cifra la diferencia entre el precio de la obra ejecutada (140.245,61 euros), con el precio entregado a la constructora (152.095,43 euros).

Demanda reconvencional a la que se opuso la demandante reconvenida.

SEGUNDO.- Demanda inicial estimada por la sentencia de instancia, acogiendo las acciones ejercitadas con carácter principal, al tener por acreditado, conforme al informe pericial de D. Bernabe, aportado con la demanda, el exceso de precio abonado por las obras que habían sido ejecutadas hasta la resolución del contrato concertado, así como la modificación del proyecto de obra sin el consentimiento de la demandante y los defectos que presentaba la obra ejecutada. Desestimando la demanda reconvencional.

Frente a esta sentencia se alzan las respectivas representaciones procesales de los demandados interponiendo sendos recursos de apelación.

Así, en el de la constructora demandada se articula en torno a los siguientes motivos:

1º) Falta de motivación respecto del contrato de ejecución que se ha de tener en cuenta para resolver la presente litis; vulnerándose lo dispuesto en el artículo 24 y 120.3 de la Constitución, así como el 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en tanto en cuanto la valoración de la obra ejecutada se puede ver alterada en función de cual sea el contrato aplicable.

2º) Error en la valoración de la prueba, en especial respecto a la existencia de defectos constructivos.

3º) Incongruencia extra petita, remitiéndose a las alegaciones formuladas en el motivo tercero del recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Julio en todos sus argumentos.

El recurso de apelación del arquitecto D. Julio denuncia:

1º) Error en la valoración de la prueba documental en relación a la acción ejercitada y la falta de legitimación de mi principal para soportarla.

2º) Error en la valoración de la prueba.

3º) Incongruencia extra petita al no poder mantener la demandante en el acto del juicio su pretensión indemnizatoria principal, por causar un enriquecimiento injusto manifiesto, y, sin embargo, su petición principal es mantenida por el juez ad hoc obviando lo acaecido en la vista.

Por su parte, el arquitecto técnico D. Jenaro estructura su recurso de apelación en torno a los siguientes motivos:

1º) Error en la valoración de la prueba. Inexistencia de vínculo contractual con la actora. Inexistencia de la acción con base en la Ley de Ordenación de la Edificación al no encontrarse acabada la obra.

2º) Error en la valoración de la prueba y en la aplicación del Derecho. Las modificaciones que sufra el proyecto no son responsabilidad del arquitecto técnico.

3º) Error en la valoración de la prueba. No existen los daños invocados en la demanda.

4º) Incongruencia extra petita, remitiéndose también a las alegaciones formuladas en el motivo tercero del recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Julio en todos sus argumentos.

Recursos a los que se opuso la parte demandante, interesando su desestimación, y la confirmación, por sus propios Fundamentos, de la resolución recurrida.

TERCERO.- Las relaciones contractuales entre las partes en este proceso han sido detalladas en las alegaciones de la demanda, recogidas en el primero de los Fundamentos de Derecho de esta resolución, aceptadas por los demandados; consistentes, a modo de síntesis, en el encargo por la demandante de la construcción de una vivienda unifamiliar bajo el proyecto de obra del mencionado arquitecto, que al renunciar a su dirección, la constructora contratada encargó esa dirección de obra y de ejecución a los arquitectos superior y técnico también demandados (documentos 2 y 3 de la demanda).

Surgiendo la primera discrepancia entre las partes sobre cuál fue el contrato de obra finalmente concertado entre la demandada y la constructora, al aportar cada una de ellas contratos distintos, fechados y suscritos en el mismo día. Radicando esa diferencia en el precio final presupuestado, recogido en sus cláusulas tercera. Así, en el acompañado con la demanda se recoge como precio final el de 250.741,58 euros, incluido el 10% de IVA. Mientras que en el aportado por la constructora el precio es el de 225.684,07 euros, incluido ese mismo tipo de IVA.

Ese distinto precio del contrato se origina por los diferentes precios en que se presupuestan en tres partidas, correspondientes a estructuras; cerramientos, aislamientos e impermeabilizaciones y cubiertas.

CUARTO.- Análisis de esos distintos contratos que, en el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la constructora demandada, se dice omitido en la sentencia de instancia y por lo que pretende exclusivamente la desestimación de la demanda, sin haber interesado el previo y necesario complemento de esa sentencia.

Motivo que se adentra en el estudio de la acción de condena ejercitada frente a la constructora con base en el cobro de una cantidad superior a la que se correspondería con el precio de la obra realmente ejecutada hasta la resolución del contrato.

Falta de motivación de la sentencia apelada que no se advierte al decantarse, en esa cuestión y en las restantes que conforman la controversia, por la valoración establecida en la pericial de D. Bernabe frente a las conclusiones de las restantes periciales.

Cuestión distinta es si esa valoración debe considerarse como la ajustada a la realidad de la obra ejecutada, lo que nos lleva a analizar el segundo de los motivos, relacionado con el primero, del recurso de apelación de la constructora, consistente en lo que entiende errónea valoración de la prueba, precisamente de esas periciales.

Ciertamente, tal y como se sostiene en ese primer motivo, la referida cuestión no resulta baladí, en tanto en cuanto la valoración de la obra ejecutada se puede ver alterada en función de cual sea el contrato aplicable.

En el informe pericial acompañado con la demanda se parte del contrato con ella aportado que recoge un precio superior frente al incorporado por la constructora en su escrito de contestación a la demanda y demanda reconvencional.

Aportaciones que resultarían sorprendentes atendiendo a los intereses económicos de una y otra parte, sin que en la pericial del Sr. Bernabe se refiera a la existencia de otro contrato con disminución de precio en las tres partidas anteriormente relacionadas. Mientras que en la pericial de Dª. Marta sí se analiza esa duplicidad contractual, advirtiendo como tanto en esa pericial como en la valoración efectuada por la propia dirección facultativa se parte del mayor presupuesto.

No obstante, este informe valora la obra ejecutada en un importe incluso inferior, por lo que procede la confirmación del pronunciamiento de condena de la constructora al haber cobrado una cantidad superior al precio de la obra ejecutada.

QUINTO.- El resto de los motivos esgrimidos en los recursos de apelación se refieren a la segunda de las acciones ejercitadas conforme a la Ley de Ordenación de la Edificación, y por la que se pretende la condena solidaria de todos los codemandados a abonar a la demandante la cantidad de 70.000,08 euros, importe de las reparaciones y nueva ejecución de las unidades de obra mal ejecutadas.

Así, las modificaciones que no habrían contado con el acuerdo de la propiedad serían las siguientes:

-La cimentación de la obra no ha sido realizada conforme al proyecto de obras, se ha cambiado parte de la losa de cimentación proyectada en el garaje por una zapata corrida en el muro de medianería y contención.

-El muro de medianería y contención está ejecutado con fábrica de bloque armado sobre un arranque de hormigón armado de 70 cm en vez de hormigón armado completo como figura en el proyecto.

-La arqueta de bombeo del sótano tiene unas dimensiones de 50x50x50cm en vez de 80x80x60 cm como figura en el proyecto.

Mientras que en las obras ejecutadas se encontrarían los siguientes defectos constructivos:

-La zona de losa de hormigón armado in situ de planta baja presenta coqueras que pueden afectar a las armaduras.

-La impermeabilización de los muros de sótano está parcialmente rota, mal fijada al soporte y mal rematada superiormente, lo que hace que se caiga y permita la entrada de agua a través de los muros de sótano.

-El cerramiento de la fachada de la vivienda está mal ejecutada, según el proyecto debe estar compuesto por dos fábricas de ladrillo de 1/2 pie de espesor, una exterior de ladrillo cara vista con enfoscado interior y una interior de ladrillo perforado con una cámara intermedia de aire para la colocación del aislamiento de 8cm de espesor. La cámara solo tiene una media de 6cm de hueco en todos los cerramientos, lo que hace que el aislamiento de la vivienda sea insuficiente según el proyecto. Además, el aislamiento está mal colocado con la barrera de vapor hacia el exterior lo que puede provocar condensaciones en el interior del muro. También existen zonas en la que la cámara de aire que carece de aislamiento.

Motivos que, en lo esencial, sostienen la falta de legitimación de los agentes de la construcción demandados conforme a esa Ley al no haber finalizado las obras ni, por tanto, haberse extendido el correspondiente certificado final de obra.

SEXTO.- Las partes muestran su conformidad con que, tras la paralización de las obras y consiguiente resolución del contrato por la constructora con base en la causa de rescisión recogida en el contrato de la falta de pago de partidas de obra ejecutadas; la propiedad procedió a contratar a una nueva constructora y a otros directores de obra, previa renuncia y venia de los demandados (documentos 5 a 7 del escrito de contestación a la demanda reconvencional). Resolución contractual, por tanto, consentida por la demandante principal.

En el momento en que se resuelve el contrato, las partes también convienen en que la obra no había finalizado, ni se había emitido el certificado final de obra como documento en el que los arquitectos técnicos y el constructor certifican que la ejecución material de las obras reseñadas ha sido realizada bajo su inspección y control, de acuerdo con el proyecto, la documentación técnica que las define y las normas de buena construcción.

Carencias de las que también deriva la falta de recepción, expresa o tácita, de la obra; ni siquiera en alguna de sus fases, por la promotora de la construcción, conforme al artículo 6 de la Ley de Ordenación de la Edificación, cuando sobre la recepción de la obra, establece:

1. La recepción de la obra es el acto por el cual el constructor, una vez concluida ésta, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste. Podrá realizarse con o sin reservas y deberá abarcar la totalidad de la obra o fases completas y terminadas de la misma, cuando así se acuerde por las partes.

2. La recepción deberá consignarse en un acta firmada, al menos, por el promotor y el constructor, y en la misma se hará constar:

a) Las partes que intervienen.

b) La fecha del certificado final de la totalidad de la obra o de la fase completa y terminada de la misma.

c) El coste final de la ejecución material de la obra.

d) La declaración de la recepción de la obra con o sin reservas, especificando, en su caso, éstas de manera objetiva, y el plazo en que deberán quedar subsanados los defectos observados. Una vez subsanados los mismos, se hará constar en un acta aparte, suscrita por los firmantes de la recepción.

e) Las garantías que, en su caso, se exijan al constructor para asegurar sus responsabilidades.

Asimismo, se adjuntará el certificado final de obra suscrito por el director de obra y el director de la ejecución de la obra.

3. El promotor podrá rechazar la recepción de la obra por considerar que la misma no está terminada o que no se adecua a las condiciones contractuales.

En todo caso, el rechazo deberá ser motivado por escrito en el acta, en la que se fijará el nuevo plazo para efectuar la recepción.

4. Salvo pacto expreso en contrario, la recepción de la obra tendrá lugar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor. La recepción se entenderá tácitamente producida si transcurridos treinta días desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito.

5. El cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en esta Ley se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida según lo previsto en el apartado anterior.

Por ello, no se puede exigir responsabilidad conforme a esta Ley al no haberse recepcionado la obra expresamente en el acta correspondiente, ni tampoco tácitamente, al haber puesto de manifiesto la promotora la existencia de determinadas modificaciones del proyecto y vicios en la ejecución de alguna de sus partidas, capítulos o fases.

Además, procede resaltar que las que se dicen modificaciones del proyecto son asumidas por el arquitecto director de la obra como órdenes por él dadas, por su conveniencia y adecuación a las características del terreno. Cumpliendo con las obligaciones que el artículo 12.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación le impone ( Verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno, c) Resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto); por tanto, esa supuesta responsabilidad estaría claramente individualizada, no pudiendo extenderse al resto de los agentes demandados con el carácter de solidaria (artículo 17.2 y 3 de esa Ley).

Igualmente, debe destacarse que ni esas modificaciones, ni los supuestos vicios de ejecución, se acredita que hayan sido advertidos por la nueva dirección facultativa, (precisamente el Sr. Bernabe), ni tampoco ordenados corregir, ni corregidos por la constructora contratada para la continuación de la obra, tal y como reconoció el propio perito Sr. Bernabe en el curso de su interrogatorio. Carencia de la que se deduce que, al menos las modificaciones del proyecto, fueron oportunas al ser asumidas por esa nueva dirección.

Procediendo la estimación de los recursos de apelación interpuestos respecto a la segunda de las acciones ejercitadas y consecuente desestimación, lo que nos lleva al estudio de la acción subsidiaria.

SÉPTIMO.- Se ejercita esta acción para el caso de que no se condenara a rehacer la partida correspondiente al cerramiento de fachada, y por la que se solicita una indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la pérdida de volumen en el interior de la vivienda y que se cifran en la cantidad de 40.000 euros.

Los recurrentes en apelación alegan que la sentencia de instancia habría incurrido en el vicio de la incongruencia extra petita al acoger la acción segunda de condena, cuando en fase de conclusiones y tras la declaración del Sr. Bernabe, sólo se mantuvo la acción subsidiaria.

Alegación que no se corresponde de forma inequívoca con esas conclusiones o con el ejercicio únicamente de esta acción subsidiaria, lo que excluye el vicio denunciado.

Acción, no obstante, abocada al fracaso, al no aportarse una peritación de esa supuesta pérdida de superficie útil, ni su valoración, en coincidencia con el montante económico de su pretensión. A lo que se une, que esa supuesta pérdida ha sido definitivamente incorporada y asumida por la nueva dirección facultativa.

OCTAVO.- Procediendo, por lo expuesto, la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la constructora demandada y estimación de los formulados por los otros dos codemandados y consecuente desestimación de la segunda de las acciones de condena y de la subsidiaria; lo que conlleva, a tenor, respectivamente de lo establecido en los artículos 398.2 y 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la no imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias, a excepción de las originadas por la demanda recovencional, cuyo pronunciamiento se mantiene.

Vistos los artículos y demás de general y pertinente aplicación.