Sentencia Civil 468/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 20, Rec. 1212/2022 de 14 de noviembre del 2023

PRIMERO: Frente a la Sentencia de 1 de septiembre de 2.022 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 98 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 1.141/19, por la que estimándose la demanda formulada por la representación procesal de Stonex Show Lighting, S.L. y desestimando la reconvención que contra ella formuló la representación procesal de Teodoro Santamaría, S.L., se declaró la resolución del contrato de obra de fecha 24 de julio de 2.018 que les vinculaba, condenando a esta última entidad a que abonara a la primera la cantidad de 31.493,52 €, se interpone por la demandada recurso de apelación.

Esa cantidad englobaba tres partidas diferentes: a) 24.302,69 €, que era lo que consideraba la actora haber pagado de más por las obras ejecutadas, y habida cuenta los defectos que presentaba y que algunas no llegaron a serlo; b) 4.380 €, como indemnización por el retraso en la ejecución de los trabajos, si bien no llegó a concluirse la obra; y c) 2.810,83 €, por los gastos de almacenaje de los materiales que no fueron retirados de la obra por la demandada.

La demandada formuló reconvención reclamando a la actora, a su vez, la cantidad de 126.107,61 €, que resultaba de sumar las siguientes partidas: 1º) 81.201 €, por las obras ejecutadas y no abonadas (98.201 €, que era el importe de las certificaciones 3ª, 4ª y 5ª giradas y no satisfechas, menos los 17.000 € que en su día la actora entregó a cuenta); 2º) 23.880 € por penalizaciones por el retraso en el pago de las certificaciones 3ª y 4ª giradas, a razón de 60 € por día, y a contar desde el día siguiente a la paralización de las obras por la actora -12 de diciembre de 2.018-, y hasta el 13 de enero de 2.020, fecha de la presentación de la demanda reconvencional; 3º) 4.757,89 € por intereses por tal demora, a razón del 7% y a contar desde el día siguiente a la paralización de las obras por la actora -12 de diciembre de 2.018-, y hasta el 13 de enero de 2.020, fecha de la presentación de la demanda reconvencional; y 4º) 16.268,72 €, como indemnización por la resolución contractual. Con carácter subsidiario redujo su reclamación a 110.929,38 €, por razón de lo estipulado en la cláusula 4ª del contrato de obra que les vinculaba.

El Juzgador de instancia estimó la demanda al dar por acreditado los hechos en los que se fundamentaba, con base al informe pericial aportado por la actora. Por otro lado, desestimó la reconvención al no dar valor probatorio alguno al informe pericial aportado por la demandada, dado que había sido emitido por el arquitecto que formó parte de la Dirección Facultativa, y considerar incompatible haber asumido esa labor fiscalizadora de la obra con la función de perito.

La recurrente adujo los siguientes motivos de impugnación: 1º) Nulidad de actuaciones, al no haberse llegado a practicar una prueba pericial -con perito de designación judicial- que fue declarada pertinente y que consideraba esencial para la defensa de sus intereses; y 2º) Error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO: El primer motivo de impugnación debe ser desestimado.

Efectivamente, no llegó a practicarse la prueba pericial propuesta por la demandada, a pesar de haber sido declarada pertinente en el acto de la audiencia previa, y al no darle más plazo al perito judicial designado para la emisión del informe encomendado, tras demorarse en ello en exceso y las sucesivas prórrogas solicitadas y ya concedidas.

El problema era que de conformidad con lo previsto en los arts. 225 y 227.2 de la LEC, para que se pudiese decretar la nulidad de actuaciones, no sólo era requisito imprescindible que se hubiese causado indefensión, sino que, además, el defecto procesal que se denunciara no fuere susceptible de subsanación. Pues bien, era evidente que, en este caso, la práctica de dicha prueba pericial tuvo que haber sido solicitada en esta alzada, al amparo de lo previsto en el art. 460.2.2ª de la LEC.

Ciertamente el art. 290 de la LEC establece que las pruebas deben practicarse en unidad de acto; pero sólo cuando se pueda. Además, únicamente se puede referir a lo que es el desarrollo del Juicio en la instancia. Lo contrario implicaría dejar sin contenido al art. 460 de la LEC, obligándose a la repetición de toda la prueba cada vez que hubiese de ser practicada alguna en la alzada. El principio de conservación de los actos procesales también quedaría vulnerado. No hay ninguna razón que exija que todas las periciales declaradas pertinentes en las actuaciones debieran realizarse de manera conjunta, ni que de no ser así se pudiese producir algún tipo de indefensión.

TERCERO: Sobre los defectos de ejecución de los trabajos.

En este punto el recurso debe ser desestimado, al no apreciarse error en la valoración de las pruebas practicadas en autos, y más en concreto al tomar en consideración la pericial de la actora frente a la de la demandada.

Debe partirse de la base de que el principio de inmediación que rige en la instancia del proceso civil instaurado por la nueva LEC no puede dejar de tener consecuencias en el ámbito del recurso de apelación; y si bien el Tribunal "ad quem" aborda el caso sometido a su conocimiento con jurisdicción plena -aunque con arreglo al sistema de apelación limitada, que da lugar a una simple "revisio prioris instantiae" y dentro de los cauces marcados por las partes en sus escritos de impugnación-, el hecho de que el Juez que haya dictado la Sentencia en primera instancia sea el mismo que presenció la prueba, confiere un carácter necesariamente limitado a la revisión fáctica que de su valoración probatoria debidamente motivada, se pudiese hacer en la Sentencia de apelación. Dado que la inmediación dota de una posición privilegiada a la apreciación probatoria, sólo cabrá su revisión cuando la prueba sea inexistente, no tenga el resultado que se le atribuya, o cuando las conclusiones fácticas impugnadas no se apoyen en medios de prueba especialmente sometidos a la percepción directa o inmediación judicial -como ocurriría con la prueba documental-, y lo que desde luego no acontece en el caso de autos, de manera que en los demás supuestos, el examen y la revisión han de ceñirse a la razonabilidad y respaldo empírico del juicio probatorio, con arreglo a las reglas de la lógica, de la sana crítica y a los principios de la experiencia, sin entrar a considerar la credibilidad de las declaraciones o los testimonios prestados ante el Juzgador.

Pues bien, en ningún momento la recurrente ha llegado a aportar datos que evidenciaran error alguno en el análisis de la situación y en la solución adoptada por el Juzgador, siendo evidente que parecía pretender que se sustituyera la dada por la propia.

Y es que, por más que insista, ningún valor probatorio podía otorgarse al informe pericial por ella aportado por la demandada. En primer lugar, ante el evidente interés en el asunto del perito que lo emitió, por haber sido quien había asumido la Dirección Facultativa de la obra y, por ende, posible responsable del resultado ( art. 348 de la LEC).

Además, si como quedó acreditado y reconoció en el acto de Juicio, no redactó el proyecto hasta octubre de 2.018, no intervino en el desarrollo de la obra hasta unos dos meses después de iniciarse y tampoco constaba que con posterioridad asistiera a la misma, difícilmente podía haber estado al tanto de lo que hubiese ocurrido y de la evolución y corrección de los trabajos ejecutados. Como también reconoció en el acto de Juicio, la constructora le remitía las certificaciones de obra y él se limitaba a revisarlas, desprendiéndose de su testimonio que prácticamente daba el visto bueno a lo que le pasaban a la firma, tratándose de un visado a meros efectos formales y sin que constase que llegara a contrastar los datos con la realidad de la obra ejecutada. Todo ello quedaba corroborado con lo ocurrido con la 5ª de las certificaciones emitidas. En ella, aparecían numerosas anotaciones sobre distintas partidas o unidades de obra que se decían puestas por él, pero reconoció no haberlas hecho y que incluso ignoraba quién pudiera haber sido su autor. Y algo similar ocurría con las supuestas ampliaciones de obra solicitadas por la actora. En este punto también vino a reconocer que era la demandada, a través del Sr. Emilio, quien se las comunicaba para poder valorarlas y darles el visto bueno. En definitiva, y a la vista de lo expuesto, además, era más que dudoso el rigor técnico del informe emitido.

Tampoco constaba que un existiera un arquitecto técnico que asumiera la Dirección de ejecución de la obra.

Por todo ello, esta Sala se remite al respecto a lo que resulta del informe pericial practicado por la actora, dándose por acreditado los defectos de ejecución relacionados en el mismo y cuyo valor de reparación asciende a 9.232,65 €, IVA excluido.

CUARTO: Sobre la valoración de la obra ejecutada.

En este punto también hay que atender fundamentalmente al informe pericial de la actora, sin que, por las razones expuestas, pueda darse valor probatorio alguno al aportado por la demandada.

Como se desprende del mismo, a pesar de las distintas certificaciones giradas, y habiéndose tomado en consideración hasta la 4ª, el valor de la obra ejecutada ascendería a 39.026,68 €, IVA excluido. Como indicó el perito, no se le llegó a proporcionar la 5ª y última de las emitidas que, aunque tenía fecha de 10 de diciembre de 2.018, no se había acreditado que le fuera entregada a la actora. La demandada indicó en su escrito de contestación a la demanda, que le comunicó su existencia en una reunión que tuvieron en el despacho de su Letrado en fecha 26 de diciembre de 2.018. Pero sólo constaba que se le transmitiera eso, es decir, su existencia, que no su detalle. Quizás por ello, y ante la falta de entrega y de la presentación al cobro, la demandada no reclamaba intereses por su impago, habida cuenta que, en consecuencia, no constaría que la actora hubiere incurrido en mora.

Aunque la actora no se mostrara conforme y rechazara lo reclamado por la demandada reconviniente por razón de las ampliaciones de presupuesto denominadas A4, A5 y A6 y ante el hecho de no haberlas consentido, lo cierto era que su perito incluyó en la valoración de la obra, y como ejecutadas, determinadas partidas contempladas en la A4, aunque dijese que todo ello a expensas de la aceptación. Pues bien, dado que la actora las tomó en consideración para efectuar finalmente su reclamación de 24.302,69 € como saldo a su favor por la liquidación de la obra, habría que concluir que, al menos, esas partidas las consintió.

La demandada no llegó a acreditar la ejecución de más obra que la valorada por el perito de la actora, ante la falta de cualquier valor probatorio del informe pericial que aportó; es decir, la ejecución del resto de partidas de la ampliación del presupuesto A4, o de las reflejadas en los otros dos. Pero no por el simple hecho de no ser aceptados por la propiedad, sino por no haberse acreditado su ejecución. En definitiva, y por ello, tampoco toda la relacionada o que resultaba finalmente de la 5ª certificación girada.

Adujo la demandada que la actora debía abonar la totalidad de la certificación 3ª con base en lo establecido en la cláusula 4ª del contrato de obra que vinculaba a las partes, y al no haberse opuesto o mostrado su disconformidad a la misma en el plazo de los 7 días que tenía para ello. Tales alegaciones no podían ser atendidas. Efectivamente, la referida cláusula señala que la obra ejecutada se certificará en base al volumen de obra realizada y que las certificaciones de obra serían entregadas a la propiedad, que dispondría de siete días naturales para su comprobación, de manera que, si no manifestase lo contrario, transcurrido dicho plazo se entendería que la certificación de obra presentada era conforme. Sin embargo, hay que partir de la base de que cualquier certificación de obra no es más que un pago a cuenta pendiente de liquidación, y como así lo recoge la propia cláusula citada al establecer en su párrafo 6º que las certificaciones mensuales "se emiten a buena cuenta", excepto la final y en cuanto que implicaría la liquidación de la obra. Por tanto, el hecho de que no hubiese sido discutida una certificación no significaba que se debiera dar por válida y por conforme con todo lo certificado en ella, y al suponer un reconocimiento tácito de la realidad y bondad de los trabajos ejecutados. A lo más, implicaría la obligación de pago de su importe, pero que no impediría que posteriormente, y a la hora de la liquidación de la obra, se pudieran discutir todas y cada una de las partidas incluidas, así como su correcta ejecución. En consecuencia, es evidente que no procedía establecer condena alguna al pago de esa 3ª certificación, habida cuenta que nos encontramos en trance de liquidar la obra al completo. Sólo la habrá y a favor de la reconviniente, en la medida en que resultase finalmente un saldo a su favor, y lo que se abordará a continuación.

Por idénticos motivos tampoco procedería adelantar la condena a abonar el 80% de la certificación 3ª, de la 4ª o de la 5ª, y con base en lo establecido en el párrafo 3º de dicha cláusula, según la cual, aunque se mostrase oposición o disconformidad con lo certificado, la propiedad debía abonar el 80% de la misma hasta que se subsanasen las deficiencias denunciadas, y en cuyo momento se habría de abonar el resto.

Tales estipulaciones y exigencias carecen de sentido cuando se está llevando a cabo la liquidación final de la obra.

Adujo también la demandada reconviniente que el pago de la 3º certificación fue aceptado por la actora, como se acreditaría con los documentos nº 32 y 33 de la contestación a la demanda. Sin embargo, fuese o no del todo cierto, la realidad era que, si acaso, sólo se habría obligado a realizar en ese momento un simple pago a cuenta de la liquidación final de la obra, que no le impediría, como se dijo, discutir o cuestionar la realidad, el valor y la bondad de los trabajos finalmente ejecutados.

QUINTO: Sobre la liquidación de la obra.

Teniendo en cuenta que la obra realizada en principio fue valorada en 39.026,68 €, IVA excluido; que el coste de la reparación de los defectos acreditados era de 9.232,65 €, IVA excluido; y que la actora había abonado a la demandada un anticipo de 17.000 €, más el importe de las dos primeras certificaciones giradas, y lo que sumó un total de 60.353,91 €, resulta un saldo a favor de aquella de 24.302,69 €, IVA incluido, que debe serle abonado por la demandada, y por lo que en este punto debe ser confirmada la Sentencia de instancia. Ello supone, además, confirmar la desestimación de la reclamación de la reconviniente de 81.201 €, y que era el importe de las certificaciones 3ª, 4ª y 5ª que en su día giró y que no le fueron satisfechas en su totalidad.

SEXTO: Sobre la indemnización por retraso en la ejecución de la obra reclamada por la actora.

Partía de que el plazo de ejecución de las obras pactado era de 90 días naturales. Sostenía que como comenzaron el 30 de julio de 2.018, tendrían que haber concluido el 29 de septiembre de 2.018. El problema surgía, además, porque las obras no llegaron a ser concluidas por la demandada, al quedar definitivamente paralizadas en fecha 11 de diciembre de 2.018 a instancias de la actora, ante los incumplimientos que le imputaba. Consideraba que el retraso acumulado sería de 73 días; y que como se pactó en el contrato una indemnización de 60 € por cada día de retraso, reclamaba por tal concepto un total de 4.380 €.

En este punto el recurso debe ser acogido en los términos que se dirán.

Lo primero que debe ser puesto de manifiesto es que el plazo de ejecución de las obras no era de 90 días naturales, sino hábiles. Así debe concluirse al amparo de lo previsto en los arts. 1.281, 1.282 y 1.285 del CC. Ciertamente la cláusula 5ª del contrato cuando establecía dicho plazo, no especificaba si se trataba de días naturales o hábiles. Pero lo cierto era que cuando en otras ocasiones las partes quisieron referirse a días naturales, lo especificaron. Así ocurría tanto en el párrafo 2º de la cláusula 4ª, al fijar los días en los que la propiedad podía oponerse o mostrar su disconformidad con la certificación que se le girase; como en el párrafo 5º de la misma a la hora de establecer la obligación del pago de intereses por el retraso en el pago de las certificaciones por causas exclusivamente imputables a la propiedad; o en la cláusula 8ª, al tratar los precios contradictorios. En el contrato no existían más alusiones a plazos a contar por días, salvo en la cláusula 6ª, que obviamente guardaba relación con el plazo ya referido en el párrafo 5º de la cláusula 4ª. No está tampoco de más apuntar que cuando se regulaba la suspensión definitiva o la temporal de las obras por más de un mes o la paralización de las mismas por dicho plazo por causas imputables a la constructora como causas de resolución del contrato, se descontaban de dicho mes los días de vacaciones de sus trabajadores; es decir, que, en definitiva, no se atendía al cómputo natural del periodo de tiempo establecido.

Por otro lado, cada vez que las partes firmaron un presupuesto adicional, en todos ellos se pactaba un aumento de plazo de ejecución de las obras, especificándose que se trataba de días hábiles.

Si todo ello es así, dado que la literalidad del contrato no era suficientemente clara, e indagando en cuál pudo haber sido la voluntad real de las partes al respecto e interpretando en conjunto sus cláusulas, las unas por las otras, sólo se podía concluir que al regular el plazo de ejecución de las obras querían referirse a días hábiles.

Por tanto, las obras no tendrían que haber concluido el 29 de septiembre como sostenía la actora. Tampoco el plazo debería comenzar a computarse desde el día 30 de julio de 2.018, sino desde el día siguiente, 31 de julio de 2.018, como se desprende de lo establecido en el párrafo 1º de la cláusula 5ª y el documento nº 4 de la demanda ( "El plazo de ejecución de las citadas obras será de NOVENTA (90) DIAS contados a partir del día siguiente a la fecha del Acta de Replanteo de las mismas, que será firmada por la PROPIEDAD y el CONTRATISTA").

En principio, el plazo de ejecución de las obras habría de finalizar el 10 de diciembre de 2.018, tras descontar los fines de semana y 5 días más festivos. Ahora bien, como las partes aprobaron tres ampliaciones de presupuesto y se ampliaron, a su vez, los plazos de ejecución en 4, 12 y 10 días hábiles más, respectivamente (documentos nº 5, 6 y 7 de la demanda), ese plazo no tendría que haber finalizado, sino el día 17 de enero, descontando también fines de semana y festivos, y salvo error involuntario.

Pero no es la única ampliación de plazo a tener en cuenta. Y es que en el párrafo 2º de la cláusula 5ª se estableció que también se entendería tácitamente prorrogado "en el porcentaje de tiempo equivalente al porcentaje de mayor valor de Ejecución Material ejecutado con relación al Presupuesto ofertado". Dejando de lado a las 3 ampliaciones del presupuesto antes referidas por acordar expresamente las partes en ellas los días en los que habría que incrementarse el plazo de ejecución de los trabajos, no hay que obviar que, al menos, el presupuesto o proyecto inicial se incrementó también por razón de la ampliación A4 (documento nº 38 de la contestación a la demanda), aunque no lo fuera en la totalidad señalada por la demandada. El perito de la actora consideró acreditado que, por razón de esa ampliación del presupuesto, se ejecutaron obras, antes de IVA, por un valor total de 6.362,15 €. Y a pesar de que la actora negara haber prestado su consentimiento a la misma, lo cierto era que finalmente reconoció tácitamente haberlo otorgado parcialmente, al menos, al efectuar su reclamación por la liquidación de la obra teniendo en cuenta parte de los trabajos en ella referidos.

Por tanto, si el presupuesto inicial ofertado contemplaba obras por importe de 91.104,83 €, IVA excluido, y la ampliación A4 parcialmente aceptada por la propiedad supuso un incremento de 6.362,15 €, es decir, de un 7%, el plazo de finalización de las obras se habría que incrementar también en esa proporción, y lo que suponía 8 días más. Por tanto, el plazo final de ejecución de obras tendría que haber vencido, s.e.u.o, el 29 de enero de 2.019. Aunque en la ampliación A4 se previera un incremento del plazo de 15 días, lo cierto fue que no se había acreditado que la actora la aceptara en su totalidad, ni expresa ni tácitamente.

Habiéndose paralizado las obras por la actora en fecha 11 de diciembre de 2.018, al no permitirle la entrada en el edificio donde se estaban ejecutando, como expuso en su propia demanda; dado que todavía quedaba un mes y 18 días para que venciera el plazo de ejecución de las mismas; y que no se había llegado a acreditar que en ese tiempo no fuere posible finalizarlas y, menos aún, en qué medida o con cuanta demora, la indemnización por retraso reclamada debía ser rechazada y con ello, estimado en este punto el recurso de apelación formulado, siendo evidente que la carga de tales extremos era de la actora ( art. 217 de la LEC).

SÉPTIMO: Sobre la resolución del contrato de obra.

La actora ejercitó la acción resolutoria del contrato ante el incumplimiento de la demandada de concluir las obras contratadas en el plazo y en la forma establecidos y a su total satisfacción, al amparo de lo previsto en el art. 1.124 del CC, y por revestir tales obligaciones de carácter esencial entre las partes. Adujo, además del retraso, que determinadas partidas fueron efectuadas de una manera tan defectuosa, que resultaban inservibles al fin que les era propio, calificando, en definitiva, el incumplimiento de la demandada de total y grave.

Por su parte, aunque la demandada no interesó en su reconvención que se declarara la resolución del contrato de obra, sí la daba por hecha, y a su instancia, desde el momento en que reclamaba la indemnización que por tal razón se preveía en la cláusula 9ª del contrato.

Lo cierto fue que, como ambas partes expusieron, la actora comunicó a la demandada la paralización temporal de las obras mediante un correo electrónico de 11 de diciembre de 2.018 (documento nº 15 de la demanda), y a su vez la demandada comunicó a la actora, tres minutos más tarde, la inmediata paralización de las mismas, ante el impago de la 3ª y 4ª certificaciones giradas por causas a ella imputables y con base en la cláusula 6ª del contrato, anunciando además la resolución del contrato de no solventarse los problemas (documento nº 43 de la contestación a la demanda).

La actora justificó la paralización temporal de las obras en su descuerdo con determinadas modificaciones introducidas en el presupuesto de la obra a través de la denominada ampliación A4, al no haber sido solicitadas ni aceptadas; y ante el contenido de la 3ª certificación que se le pasó al cobro, que decía incluir partidas no ejecutadas. La demandada negó cualquier incumplimiento contractual a ella imputable.

Con posterioridad, en fecha 15 de enero de 2.019, la actora remitió a la demandada una comunicación, en la que tras exponer que no dieron el fruto esperado las conversaciones habidas entre las partes para resolver el contrato, lo daba por resuelto con efectos inmediatos, ante "sus reiterados incumplimientos de los parámetros contenidos en dicho contrato, y que hacen referencia tanto a la certificación de partidas no ejecutadas, como la inclusión de obras no aceptadas, así como la mala ejecución técnica de diversas partidas o capítulos y el retraso injustificado en el cumplimiento del plazo de finalización de la obra". En definitiva, y aunque no la invocaba, basaba la resolución en la causa 1ª prevista en la cláusula 9ª del contrato. La demandada contestó a la anterior comunicación en fecha 11 de febrero de 2.019, exponiendo que en ningún caso se trataba de alcanzar un acuerdo de resolución del contrato en las conversaciones mantenidas, sino abordar el impago de la obra ejecutada y de qué manera podía la propiedad garantizar el pago para la terminación de la misma; que la resolución unilateral anunciada estaba injustificada; y que había cumplido todas sus obligaciones contractuales, siendo la propiedad la que no lo había hecho, dado el retraso en el pago de las dos primeras certificaciones y el impago de la 3ª y la 4ª, aludiendo, además, a "[l]a resolución contractual por impago de la Propiedad o unilateral por parte de la Propiedad sin justificación" y por lo que le reclamaba la cantidad de 16.268,72 €, y todo ello con base en la cláusula 9ª.

Pues bien, a la vista de lo expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos, era evidente que no concurrían las causas resolutorias invocadas por la demandada. Por un lado, la suspensión de las obras por la propiedad estaba justificada, ante los defectos de ejecución existentes no solventados. Por otro, no venía obligada a abonar las certificaciones denunciadas como impagadas (3ª y 4ª), al no responder a obras correctamente ejecutadas y que debiera abonar. Y para concluir así, bastaba con atender al saldo que resultaba finalmente a favor de la actora tras la liquidación de la obra. Tampoco se había acreditado retraso en el pago de las dos primeras certificaciones giradas, ya que, independientemente de la fecha que tuvieran, no constaba cuándo fueron entregadas a la propiedad antes de proceder a su pago (documentos nº 10 a 13 de la demanda). Y se podría concluir que no lo hubo, en cuanto que la demandada no reclamaba indemnización alguna por supuestos retrasos en el pago de las mismas, a diferencia de lo que ocurría con las 3ª y 4ª.

Al no acreditarse retraso imputable a la demandada con anterioridad a que la actora paralizara temporalmente las obras, tampoco podría apreciarse, siquiera, la posibilidad de que pudiese concurrir tal causa resolutoria del contrato invocada.

Ahora bien, dada la gravedad del incumplimiento de las obligaciones de la demandada ante la defectuosa ejecución de los trabajos encomendados, sí procedía declarar la resolución de contrato al amparo de lo previsto en el art. 1.124 del CC. Y, en cualquier caso, aunque se pudiere discutir o cuestionar por la demandada esa gravedad o la generación de "una situación de quiebra básica de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los llamados incumplimientos esenciales (imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio, imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato ( STS de 20 de diciembre de 2006 )", que es citada por la STS de 18 de mayo de 2.012, lo cierto era que concurrirían las causas resolutorias 1ª y 2ª previstas en el contrato. La primera de ellas señala que será causa de resolución del contrato el incumplimiento total o parcial de todas o alguna de las cláusulas contenidas en el mismo, si la otra parte la solicita; la segunda, que también lo será la suspensión definitiva de las obras por la propiedad por actos u omisiones imputables a la contratista. Tanto una cosa como la otra se habían acreditado sobradamente. Por otro lado, también es evidente la voluntad resolutoria coincidente de ambas partes, independientemente de la causa en la que la fundaran, estuviese o no justificada. Tampoco se puede perder de vista que las partes otorgaron carácter esencial a las obligaciones establecidas en el contrato, al prever su resolución ante el incumplimiento de cualquiera de ellas, incluso de manera parcial.

OCTAVO: Sobre la reclamación de la actora por los gastos de almacenaje de los materiales que no fueron retirados de la obra por la demandada, que ascendían a 2.810,83 €, según las facturas aportadas como documento nº 30 de la demanda.

En este punto el recurso debe ser desestimado.

Adujo la demandada que las facturas reclamadas no identificaban "en concreto los conceptos almacenados" y por lo que no podía "certificarse que sean de la obra objeto del procedimiento"; pero lo cierto era que en su escrito de contestación a la demanda no negó que se tratara de herramientas y materiales relacionados con la obra. Insistió en que no tenía por qué retirar los materiales -ya que sí procedió a retirar las herramientas-, porque eran propiedad de la actora "al haber sido encargados" a la contratista "y encontrarse incluidos en la 5ª Certificación de obra, la cual se encuentra conformada por el Arquitecto-Director de obra". Pues bien, nada probó en ese sentido con la certeza y detalle que se requiere. Para acreditar la propiedad de todos los materiales aún no retirados no bastaba con que se encontrasen incluidos en una certificación girada por la contratista en base a no se sabe qué criterios. Lo primero sería preciso probar el concreto encargo de la propiedad de todo lo almacenado, y lo que no estaba suficientemente acreditado.

NOVENO: Sobre la indemnización de 16.268,72 € reclamada por la reconviniente, ante la resolución contractual que consideraba se debió a causas imputables a la propiedad (20% del presupuesto inicial ascendente a 81.343,60 €).

En este punto el recurso debe ser desestimado.

Efectivamente, la cláusula 9ª del contrato establece que la rescisión del contrato por causa imputable a la propiedad, dará derecho a la contratista al importe de las obras ejecutadas, revisiones de precios, materiales acopiados y el beneficio industrial de las dejadas de realizar, calculado al 20% del presupuesto inicial. La cuestión era que, como ha quedado expuesto, la resolución del contrato no se ha debido a causas imputables a la propiedad.

DÉCIMO: Sobre la reclamación de penalización e intereses de la reconviniente.

En este punto el recurso también debe ser desestimado.

El párrafo 5º de la cláusula 4ª del contrato establece una penalización de 60 € por cada día natural de retraso en el pago por la propiedad de las certificaciones giradas; pero, para que se devengue, es necesario que se deba a causas sólo a ella imputables. Por otro lado, el último párrafo de la referida cláusula establece que el impago de las certificaciones, salvo que se deba a circunstancias justificadas, devengará un 7% anual de demora.

En este caso, se reclamaban 23.880 € por penalizaciones, más 4.757,59 € por intereses, ante el impago de la 3ª y 4ª certificación emitidas.

Pues bien, dados los términos en que ha quedado liquidada la obra, tales concretas peticiones resultaban improcedentes. A la vista de lo expuesto en los fundamentos 3º, 4º y 5º, el impago de las 3ª y 4ª certificaciones emitidas estaba más que justificado.

UNDÉCIMO: De conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la LEC, no procede expresar condena en el pago de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.