Sentencia Civil 396/2022 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 31, Rec. 226/2022 de 14 de diciembre del 2022

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 28 de octubre de 2021 dictada en los autos de Juicio verbal especial sobre capacidad seguidos con el número 42/2020 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 95 de Madrid.

En dicha resolución se estima la demanda formulada por D. Evelio y acuerda fijar medida de apoyo para Dña. Carlota para el ejercicio de su capacidad jurídica consistente en el nombramiento de un curador representativo, cargo que recae en el Sr. Evelio esposo de la Sra. Carlota. Se acuerda también que el curador deberá representarle en la toma de decisiones de carácter personal, de salud, administración y disposición de sus bienes, así como en los actos jurídicos, económicos, administrativos o procesales en los que la Sra. Carlota deba intervenir.

El Ministerio Fiscal impugna la resolución y solicita se mantenga la guarda de hecho que venía ejerciendo el Sr. Evelio. Fundamenta su recurso en que, en atención a las pruebas obrantes en autos, considera que la Sra. Carlota tiene cubiertas sus necesidades con la figura del guardador de hecho ejercida por su marido con el que convive. Considera que la demandada recibe las ayudas necesarias en las actividades básicas e instrumentales de la vida diaria, así como en el ámbito de la salud. Añade que en el ámbito económico-jurídico, administrativo y contractual se entiende que estas actividades son cubiertas también por su esposo máxime teniendo en cuenta que no posee bienes privativos, al ser las propiedades gananciales, y tampoco percibe prestación alguna. Señala que no posee un patrimonio complejo que precise de gestiones continuas y que las que pudieran surgir (como la petición de una pensión, ayudas o la venta de bienes) pueden llevarse a cabo a través de la figura informal de la guarda de hecho ejercida por su marido. Añade finalmente que se ha incorporado a la causa poder notarial otorgado en Madrid en fecha 18 de abril de 2006 por la Sra. Carlota a favor de su esposo, poder amplio para la administración de sus bienes, disposición de los mismos, así como para gestión de herencias, negocios mercantiles y comparecencia en juzgados, y que en el supuesto de que fuera necesario realizar alguna gestión como la venta de algún inmueble o similar, el guardador de hecho siempre puede acudir a la autoridad judicial a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, no considerando necesario en estos momentos judicializar el caso y por tanto adoptar medidas judiciales de apoyo.

La parte apelada se opuso al recurso de apelación interpuesto y solicitó la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Para dar respuesta al recurso interpuesto debe estarse a lo dispuesto en los artículos 249 y ss. del Código Civil tras la reforma operada por la ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

Tal y como se señala en su Preámbulo la reforma operada por la Ley 8/2021 pretende dar un paso decisivo en la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, tratado internacional que en su artículo 12 proclama que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida, y obliga a los Estados Partes a adoptar las medidas pertinentes para proporcionar a las personas con discapacidad acceso al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica. Se señala también en el preámbulo que el propósito de la convención es promover proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, así como promover el respeto a su dignidad inherentes. Ello imponía el cambio de un sistema como el hasta ahora vigente, en el que predominaba la sustitución en la toma de las decisiones que afectaban a las personas con discapacidad por otro basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de estas personas. Se añade en el Preámbulo que "La nueva regulación está inspirada, como nuestra Constitución en su artículo 10 exige, en el respeto a la dignidad de la persona, en la tutela de sus derechos fundamentales y en el respeto a la libre voluntad de la persona con discapacidad, así como en los principios de necesidad y proporcionalidad de las medidas de apoyo que, en su caso, pueda necesitar esa persona para el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás".

La Sentencia del TS de fecha 8 de septiembre 2021 y bajo el título "Aplicación del nuevo régimen de provisión judicial de apoyos" fija el alcance y la finalidad de la nueva regulación al señalar que: La Ley 8/2021, de 2 de junio, constituye una profunda reforma del tratamiento civil y procesal de la capacidad de las personas, que pretende incorporar las exigencias del art. 12 de la Convención de Nueva York, de 13 de diciembre de 2006. La reforma suprime la declaración de incapacidad y se centra en la provisión de los apoyos necesarios que una persona con discapacidad pueda precisar "para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica", con la "finalidad (de) permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad" ( art. 249 CC ). Sin perjuicio de la adopción de las salvaguardas oportunas para asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se acomoda a los criterios legales, y en particular, que atienda a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que las requiera.

La provisión de apoyos judiciales deja de tener un carácter preferente y se supedita a la ausencia o insuficiencia de las medidas previstas por el propio interesado. Y, en cualquier caso, como dispone el art. 269 CC, "las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, respetarán siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias".

Consiguientemente, el anterior régimen de guarda legal (tutela y la curatela), para quienes precisan el apoyo de modo continuado, ha sido reemplazado por la curatela, cuyo contenido y extensión debe ser precisado por la resolución judicial que la acuerde "en armonía con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo" ( párrafo 5 del art. 250 CC )".

La referida sentencia destaca también cuáles son los elementos que caracterizan la nueva regulación al señalar que: "De la propia regulación legal, contenida en los arts. 249 y ss. CC , así como del reseñado art. 12 de la Convención, se extraen los elementos caracterizadores del nuevo régimen legal de provisión de apoyos: i) es aplicable a personas mayores de edad o menores emancipadas que precisen una medida de apoyo para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica; ii) la finalidad de estas medidas de apoyo es "permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad" y han de estar "inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales"; iii) las medidas judiciales de apoyo tienen un carácter subsidiario respecto de las medidas voluntarias de apoyo, por lo que sólo se acordaran en defecto o insuficiencia de estas últimas; iv) no se precisa ningún previo pronunciamiento sobre la capacidad de la persona; y v) la provisión judicial de apoyos debe ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad, ha de respetar la máxima autonomía de la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y debe atenderse en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias".

Del examen de los artículos 249 y ss. del CC se extrae que las directrices que emanan de la nueva regulación introducida en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 8/2021, son las siguientes: a) Las medidas de apoyo a las personas con discapacidad tendrán por finalidad permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad ( artículo 249 del CC). b) Subsidiaridad de las medidas de apoyo de origen legal o judicial respecto a las medias de naturaleza voluntaria. El mismo precepto dispone que "Las de origen legal o judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate". c) Proporcionalidad de las medidas, así el artículo 268 dispone que: "Las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise". d) Respeto a la autonomía y voluntad de la persona afectada al disponer el artículo 268 que las medias respetarán siempre la máxima autonomía de la persona en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias. En este mismo sentido en el párrafo segundo del artículo 250 se dispone que "la función de las medidas de apoyo consistirá en asistir a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica en los ámbitos en los que sea preciso, respetando su voluntad, deseos y preferencias de la persona".

En el caso que nos ocupa existe conformidad en las partes respecto al hecho de que la Sra. Carlota precisa de medidas complementarias de apoyo ya que como se señala en la sentencia de instancia, y no es rebatido por las partes, Doña Carlota es una persona con deterioro cognitivo con grave repercusión a nivel funcional. Se indica en la resolución que necesita de asistencia y apoyo total en el cuidado personal, así como en las actividades instrumentales de la vida diaria, en el manejo de la medicación y en la asistencia al médico. Se añade que no conoce su situación económica y necesita asistencia total en la gestión de sus asuntos económicos, jurídicos y administrativos y en la realización de todo tipo de contratos.

Con relación a las medidas de apoyo que pueden adoptarse tras la nueva regulación surgen tres tipos diferentes. Las medidas voluntarias de auto organización, esto es, las previstas o acodadas por las personas en escritura pública en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica, las medidas judiciales, que se limitan a la curatela y el defensor judicial, y las medidas de apoyo informal, representadas por la guarda de hecho. Las segundas, las de índole judicial, vienen representadas en la actualidad por la curatela y por el defensor judicial (al que se le atribuye una función esporádica o marginal), al haber sido suprimidas en este ámbito tanto la tutela como la patria potestad prorrogada y rehabilitada.

La actual legislación da preferencia a las medidas voluntarias respecto a las de origen legal o judicial puesto que estas sólo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona (artículo 249).

Debemos señalar previamente que si bien la Sra. Carlota otorgó en el año 2006 un poder a favor de su esposo no se trata de un poder preventivo en el sentido contemplado en el artículo 255 del CC, sino de un poder general cuyo valor y subsistencia ahora al menos es dudoso dada la situación de discapacidad de la Sra. Carlota. Efectivamente este precepto dispone que "cualquier persona mayor de edad o menor emancipada en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, podrá prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes".

No existiendo medidas voluntarias en previsión de la falta de capacidad deberá estarse a las medidas de tipo informal que de hecho se hayan instaurado, o deberán adoptarse medidas judiciales. Sin embargo la ley no da preferencia a estas medidas informales sobre las judiciales o viceversa, sino que deberá estarse a las medias adoptadas de modo informal, cuando no existan medidas voluntarias o judiciales, y estas últimas se adoptarán para quienes precisen el apoyo de modo continuado, curatela, o de forma ocasional, defensor judicial, tal y como se dispone en el artículo 250 del CC. Establece el precepto en su párrafo cuarto que "La guarda de hecho es una medida informal de apoyo que puede existir cuando no hay medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente", añadiéndose en el párrafo quinto que "La curatela es una media formal de apoyo que se aplicará a quienes precisen el apoyo de modo continuado". Por otra parte el artículo 269 del mismo texto legal dispone que la autoridad judicial constituirá la curatela cuando no exista otra medida de apoyo "suficiente" para la persona con discapacidad.

Esto es, podrá mantenerse la guarda de hecho cuando por las peculiares características del caso concreto no se precise un especial apoyo para la persona con discapacidad, y deberá constituirse la curatela cuando la persona precise un apoyo continuado y no sea suficiente la guarda de hecho.

El hecho de que la nueva regulación permita mantener una guarda de hecho cuando no existan medias voluntarias o judiciales no significa que esta medida tenga preferencia sobre las medias judiciales. La guarda de hecho puede suplir la falta de capacidad y ser una medida de apoyo válida en determinados supuestos, pero ello no impide que puedan adoptarse otras medidas cuando sean precisas, esto es, cuando la persona precise de un apoyo de modo continuado.

En el caso que nos ocupa la Sra. Carlota no otorgó un poder preventivo en el que expresara cuál era su voluntad para el supuesto de que su capacidad disminuyera, o cuáles eran las medidas que mejor se adaptaban a su voluntad. Y no hecha esta previsión debe examinarse qué medida es más proporcionada y necesaria en este caso concreto. Debe valorarse si es más proporcionada las actuales circunstancias y necesidades de la Sra. Carlota la guarda de hecho que ha venido siendo ejercida por su esposo o lo es la curatela.

Y en este caso se considera que lo procedente es mantener la curatela acordada en la sentencia de instancia. No puede decirse que hasta ahora no haya funcionado correctamente la guarda de hecho, pero ello no impide considerar que en este caso es más conveniente mantener la curatela acordada por el Juzgador de instancia y ello por ser necesario el apoyo de la Sra. Carlota de modo permanente, y no ser suficiente la actuación del guardador en su nombre con el poder otorgado en el año 2006.

Este poder fue otorgado con otra finalidad. Su virtualidad era que su esposo asumiera su representación en los actos previstos en el poder, pero no suplir su voluntad una vez que su capacidad se ha visto disminuida o ha desaparecido. La necesidad de apoyo va a ser continua y por ello no es suficiente la figura del guardador de hecho. Una cosa es que la guarda de hecho pueda funcionar correctamente, en defecto de medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando correctamente, y otra cosa es que pedidas estas medias judiciales, cuando la persona afectada necesita un apoyo o complemento de capacidad de forma permanente, aquella medida tenga preferencia sobre la medida judicial, que en todo caso permite el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad pero no en peores condiciones que la guarda de hecho. La medida judicial acordada no va a proteger con menos eficacia a la persona que precisa medias de apoyo para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica.

La solución apuntada por el Ministerio Fiscal de mantener la guarda de hecho supone mantener una solución estereotipada con carácter general sin atender a las circunstancias del caso concreto. No excluimos que en casos singulares pueda mantenerse la guarda de hecho preferiblemente a la curatela, pero ello no significa que en este caso sea más adecuado mantener la guarda de hecho que constituir la curatela. La guarda de hecho puede resultar apropiada en aquellos supuestos en que sea suficiente por no precisar de decisiones representativas pudiéndose limitar el guardador a adoptar las medidas más convenientes en el ámbito personal, o cuando deba acudirse en contadas ocasiones a realizar actuaciones representativas. Pero en el caso que nos ocupa tanto el guardador de hecho, esposo de la persona afectada por la discapacidad, como sus tres hijas consideran precisa la constitución de la curatela atendiendo fundamentalmente a la envergadura de las decisiones que deben adoptarse en el ámbito patrimonial. No puede mantenerse una guarda de hecho cuando las personas implicadas, el propio guardador de hecho, no la aceptan y solicitan la intervención judicial para constituir otra medida de apoyo. Debemos insistir en que el poder otorgado en su día por la Sra. Carlota no es un poder preventivo, fue otorgado con plenas facultades y para realizar una serie de operaciones mercantiles, pero no era la expresión de su voluntad para el supuesto de que viera su capacidad disminuida. La voluntad que tenía entonces no se puede tener en cuenta para acordar una u otra medida de apoyo.

El poder no se puede hacer extensible a algo que no estaba previsto. No se hizo la previsión de cómo actuar cuando su capacidad hubiera disminuido y tampoco se otorgó el poder para constituir o excluir en el futuro determinadas medidas de apoyo.

Señalaba el Ministerio Fiscal en la vista celebrada en esa alzada que el mantenimiento de la guarda de hecho supone una ventaja sobre la curatela al no precisarse autorización judicial para las distintas operaciones patrimoniales que deban realizarse por contar el guardador con el poder que le fue otorgado por su mujer en el año 2006. Frente a ello debe señalarse que lo que debe prevalecer no es esta comodidad para el guardador sino proteger el interés de la persona discapacitada y consideramos que la constitución de la curatela con la supervisión judicial correspondiente es más adecuado para ello, no debiendo olvidar que también el guardador de hecho precisa autorización judicial para la realización de actuaciones representativas, tal y como dispone el artículo 264 del CC.

La guarda de hecho no supone un apoyo suficiente para la Sra. Carlota por lo que esta Sala considera necesaria la constitución de la curatela, con supervisión judicial de cuantas decisiones que adopte el curador en el ejercicio de su cargo lo requieran. Debe por ello ser confirmada la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

TERCERO.- La existencia de dudas de hecho y derecho en el caso, como ha quedado expuesto en los fundamentos anteriores, conlleva no hacer especial imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los citados artículos y demás de general y pertinente aplicación al caso,