Sentencia Civil 90/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 686/2022 de 14 de febrero del 2024

Se rechazan los de la sentencia apelada,que sean contrarios a los presentes.

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

1.- Los demandantes Maximiliano, Lucio, Eulalio y Mariano, todos ellos menores de edad en el momento de la presentación de la demanda, actuando representados por sus respectivos progenitores, y gozando del derecho de asistencia jurídica gratuita, alegaron, en síntesis, que la farmacéutica SANOFI, asegurada por la demandada ALLIANZ GLOBAL CORPORATE & SPECIALTY, produjo y comercializó en múltiples países, y entre ellos España, un medicamento para la epilepsia llamado Depakine, que contaba con ácido valproico o valproato sódico como principio activo.

Desde principios de los años 80 del siglo XX empezó a ser conocido para la ciencia que el ácido valproico era potencialmente un teratógeno, un principio activo causante de graves malformaciones en el feto si fuese administrado a una gestante, produciendo dolencias de carácter somático, retrasos cognitivos y, sobre todo, autismo (TEA, trastorno del espectro autista), produciendo lo que se ha venido a conocer como síndrome de ácido valproico fetal, y que el citado fármaco no ha sido prohibido para las gestantes hasta tiempos recientes, produciendo un grave escándalo nacional en Francia y habiéndose constituido en nuestro país la Asociación de Víctimas por el Síndrome del Ácido Valproico.

Las madres de los actores, epilépticas todas, durante su embarazo, por prescripción médica tomaron el medicamento denominado Depakine elaborado por la farmacéutica SANOFI, para combatir la epilepsia, que contiene ácido valproico.

Los actores sostienen que como consecuencia de que sus madres durante el embarazo tomaron ese medicamento nacieron con taras tarogénicas, y formulan demanda frente a la aseguradora de la farmacéutica, ALLIANZ GLOBAL CORPORATE & SPECIALTY, ejercitan la acción de responsabilidad de responsabilidad por producto defectuoso que establecía el artículo 13 de la derogada Ley 22/1994 de 6 de julio, de responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos, y actualmente el artículo 144 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Protección de Consumidores y Usuarios,y la del art 1902 del CC por responsabilidd extracontractual interesando se dicte sentencia por la que se condene a esta a pagar las siguientes indemnizaciones, en función del grado de discapacidad que tiene cada uno de ellos las siguientes cantidades:

a) A Maximiliano en 1.020.000,00 euros (UN MILLÓN VEINTE MIL EUROS).

A Lucio en 1.300.000,00 euros (UN MILLÓN TRESCIENTOS MIL EUROS).

A Eulalio en 1.440.000,00 euros (UN MILLÓN CUATROCIENTOS CUARENTA MIL EUROS).

A Mariano en 1.250.000,00 euros. (UN MILLÓN DOSCIENTOS CINCUENTA MIL EUROS).

b) Igualmente se condene a la demandada a los intereses sancionadores del art. 20 Ley 50/80 desde la fecha del siniestro hasta el efectivo pago del principal.

c) Y todo ello con imposición en costas a la demandada.

2.- La aseguradora demandada contestó la demanda interesando la desestimación de la misma, alegando:

Falta de legitimación activa de los actores, prescripción de la acción ejercitada por producto defectuoso del art 143 y ss del RDL 1/2007, y la acción de responsabilidad del art 1902 del C.Civil, INEXISTENCIA DE RELACION DE CAUSALIDAD ENTRE EL MEDICAMENTO Y LAS MALFORMACIONES.

3.- La sentencia declara prescrita la acción por productos defectuosos,y estima la demanda respecto de tres de los actores Maximiliano, Eulalio y Mariano, y la desestima respecto de Lucio por estimar que la acción ejercitada del art 1902 del CC está prescrita, y excluye determinados daños respecto de Maximiliano.

4.- La aseguradora demandada apeló la sentencia interesando se revoque la misma, alegando la falta de legitimación activa de los actores y la prescripción de la acción ejercitada del art 1902 respecto de todos ellos.

5- La representación procesal de Lucio apela la sentencia interesando se revoque en la parte que desestima la demanda respecto de este estimando que la acción ejercitada del art 1902 del CC no está prescrita, y por la exclusión de determinados daños respecto de Maximiliano.

6.- Las respectivas apeladas interesaron la desestimación del recurso de adversa.

I

RECURSO DE APELACIÓN DE LA DEMANDADA ASEGURADORA ALLIANZ GLOBAL CORPORATE & SPECIALTY.

SEGUNDO.- Primer motivo: falta de legitimación de los actores.

Sostiene que:

"...una acción como la entablada (conocida como wrongfull life actión) no tiene cabida en nuestro ordenamiento jurídico, lo que determina la falta de legitimación activa de los reclamantes. Conforme a esta doctrina, los únicos que tienen legitimación para reclamar los eventuales daños (morales y, en su caso, patrimoniales) derivados del nacimiento de un hijo con algún tipo de anomalía son los progenitores que, en definitiva, son los que van a soportar las consecuencias financieras derivadas del cuidado de aquellos.

Considera que son los progenitores, que no actuaban en nombre propio en el proceso sino como meros representantes de aquellos, serían los titulares del derecho de asistencia jurídica que les fue reconocido.

Sostiene dicha demandada que la vida de los perjudicados no constituía un mal en sí mismo, y que era a sus progenitores a los que se les habría vulnerado el derecho de ser informados y de tomar la decisión correspondiente, y para ello cita las SSTS de 21 de diciembre de 2005, 23 de noviembre de 2007 y 6 de julio de 2007.

La doctrina científica diferencia, mediante su denominación anglosajona, dentro de las wrongful actions, entre wrongful conception o embarazo injusto/equivocado, wrongful birth o nacimiento injusto/equivocado y wrongful life o vida injusta/equivocada, sobre la nota común de reclamar los daños derivados del nacimiento de una persona, por el hecho de nacer cuando no se esperaba ese acontecimiento, o por el nacimiento de un ser humano con malformaciones no conocidas ni esperadas, o por el hecho de vivir con malformaciones, siempre por causa de una infracción de la lex artis ad hoc.

En el caso de las acciones wrongful birth la legitimación activa corresponde a los padres del nacido, en tanto que en las acciones wrongful life la legitimación corresponde al hijo discapacitado.

La jurisprudencia española admite en general las acciones de wrongful birth y rechaza las de wrongful life. En todo caso, es precisa la concurrencia de los elementos integrantes de la responsabilidad civil, mediante el criterio de imputación por culpa y su relación causal con un daño derivado de mala praxis médica (vid sentencia Sección 14 nº 438/20, recurso 233/20)

En el presente caso no se ejercita una acción wrongfull life, cuya legitimación corresponde a los hijos que reclaman por los daños causados a ellos por el ácido valproico tomado por sus madres durante el embarazo.

La Jurisprudencia no admite la viabilidad de la acción conocida como wrongful life, con se refiere en la STS 479/2015 de 15 de septiembre, dictada en el recurso de casación nº 2673/13:

".... la sentencia de esta Sala de 23 de diciembre de 2007 descarta la viabilidad de la acción conocida como wrongful life señalando: 1º) que el daño ocasionado por esta falta de información afecta en exclusiva a los padres demandantes, a los que se ha ocasionado un daño moral al verse privados de la información necesaria para poder tomar de forma adecuada sus decisiones, y 2º) que debe descartarse que se haya producido un daño a la menor, ya que esta Sala ha venido considerando, desde la sentencia de 5 junio 1998 (RJ 1998, 4275) , que no puede admitirse que este tipo de nacimientos sea un mal en sí mismo (así mismo STS de 19 junio 2007 (RJ 2007, 5572) ). Ahora bien, en la demanda no ha sido ejercitada esta acción y la sentencia estima la acción entablada exclusivamente por los padres y a ellos solos indemniza como consecuencia del daño ocasionado, en la que incluye el dolor que sufren como propio por el estado de su hijo, sin que la sentencia haya sido tachada formalmente de incongruente con las peticiones de las partes."

El presente caso los actores, menores de edad al tiempo de interponer la demanda, reclaman por daños propios, causados en su cuerpo, en carne propia, como refiere la sentencia apelada.

Las sentencia en las que se apoya la demanda se refieren a supuestos de falta de información a la gestante, que en su caso le impidió decidir sobre la interrupción del embarazo etc.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Segundo motivo del recurso: La prescripción de la acción del art 1902 del CC.

A.-Sostiene la apelante que existe en autos prueba suficiente de que es posible fijar el dies a quo para el ejercicio de la acción en fechas muy anteriores a las resoluciones administrativas de concesión de los respectivos grados de discapacidad de contrario por haber prescrito la acción de reclamación en el caso de cada uno de los reclamantes.

Alega que:

" Maximiliano remitió una primera carta de reclamación el 26 de diciembre de 2017 (Documento nº 27 de la demanda) y en ella ya se hacía referencia a un alegado DIRECCION002 con DIRECCION003 y otros graves daños.

Lucio, remitió su primera reclamación extrajudicial en fecha 11 de junio de 2018 (Documento nº 41 de la demanda), en la que se refiere estar afectado por DIRECCION002 con DIRECCION003 y otros.

Eulalio remitió su primera reclamación el 24 de julio de 2017 (Documento nº 49 de la demanda) solicitando una indemnización por DIRECCION004 y otras.

Finalmente, Mariano remitió su primera reclamación extrajudicial en fecha 6 de junio de 2016 (Documento nº 59 de la demanda), en la que se describen con detalle las alteraciones morfológicas diagnosticadas al nacer, y se recoge el diagnóstico médico del reclamante.

En definitiva, en el concreto supuesto de autos resulta del todo artificial e improcedente vincular la fijación del diez a quo a la resolución administrativa emitida en el marco de un procedimiento de naturaleza administrativa de reconocimiento del grado de minusvalía o discapacidad, dado que existe evidencia documental que demuestra que el diagnóstico médico de los Reclamantes se estableció mucho antes de la emisión de las citadas resoluciones administrativas.

De hecho, de la revisión de las historias clínicas de los Reclamantes, es posible identificar perfectamente el momento en que se diagnosticó cada uno de los trastornos, dolencias o malformaciones de los

Reclamantes, de manera cabal y con el suficiente detalle que les permitió medir su trascendencia mediante un pronostico razonable.

Respecto de Maximiliano , desde como mínimo abril de 2006 se le diagnostica de un DIRECCION005 que se mantiene constante hasta la actualidad, con la únic a concreción, a partir del año 2010, que dicho trastorno es del tipo DIRECCION006. Y dicha calificación es exactamente la misma ( DIRECCION005) que se utiliza en los procedimientos administrativos iniciados por los padres de Maximiliano para obtener un grado concreto de discapacidad según se desprende de los Documentos nº 24 a 24 ter de la demanda. Por lo que se hallaría perfectamente justificado que se fijara el diez a quo en cualquier de dichos momentos (2006 o incluso 2010), pues en cualquiera de ellos se tenía cabal conocimiento sobre el daño de Maximiliano a nivel cognitivo ( DIRECCION005, DIRECCION006) y su trascendencia.

De hecho, aquel debió ser el diagnóstico médico que se tuvo en consideración a la hora de iniciarel oportuno procedimiento administrativo que resultó en la resolución de 28 de mayo de 2015 deconcesión de un grado de discapacidad del 45%, según se desprende del Documento nº 24 de la demanda. Por lo tanto, si se va a mantener el criterio de que el dies a quo para el ejercicio de la acción debe fijarse teniendo en consideración la fecha de la oportuna resolución administrativa, en el concreto caso de Maximiliano no existen motivos por los que no debiera fijarse el 28 de mayo de 2015.

En definitiva, existe en autos información suficiente que demuestra que Maximiliano (o sus progenitores) tenían cabal conocimiento sobre los daños por los que se reclama indemnización en fechas muy anteriores a la resolución administrativa de fecha 25 de abril de 2019 que sirve de base al Juzgador de instancia para fijar el diez a quo para el ejercicio de la acción (Documento nº 24 ter de la demanda).

A Eulalio ya en junio de 2006 -a los 4 años de edad-, según resulta de un Informe de Consultas Externas

del Hospital DIRECCION007 (página 6 del Documento nº 45 de la demanda) se refiere que Eulalio presenta " DIRECCION004 como las motoras del bebe), problemas con la prensión -de las manos- y "detección de sordera ". De ahí que se iniciara el correspondiente expediente administrativo que resultó en la resolución de 17 de noviembre de 2006 por el que se concedía un grado de discapacidad del 65% por DIRECCION008, DIRECCION009 y problemas en el aparato respiratorio (Documento nº 46 bis de la demanda).

No existen motivos para no tomar dicha fecha como referencia para fijar el dies a quo.

En junio de 2016 Africa, profesional médico que según se afirma trataba a Eulalio en el Hospital DIRECCION010, emitió un informe en el que se recogían los problemas neuroconductuales que padecía Eulalio así como la DIRECCION008 a que nos hemos referido, lo que resultó en la emisión de un informe del mismo Hospital en el que se recogía, como diagnóstico, DIRECCION003 y DIRECCION008 (página 11 del Documento nº 46 de la demanda).

Aunque no figuran entre los trastornos por los que se concede grado de discapacidad alguno y, por lo tanto, no son objeto de la acción de indemnización ejercitada de contrario, debe decirse que el cuadro DIRECCION013 que padecería Eulalio, consistente en la DIRECCION011, con heterotopias neuronales y dilataciones de los ventrículos laterales aparecen referidos ya en junio de 2005, en el informe emitido por el Dr. Carlos Miguel de la Clínica DIRECCION012, a resultas de la resonancia magnética a la que se le somete (página 5 del Documento nº 45 de la demanda); diagnóstico que se reitera posteriormente en diversas ocasiones desde el 20 de noviembre de 2015 en adelante (páginas 10 a 23 del Documento nº 45 de la demanda).

Finalmente, también existen referencias en la historia clínica de Mariano que evidencian que los trastornos y anomalías que padece y por el que se concede el grado de discapacidad que sirve de base para el cálculo de la indemnización reclamada ( DIRECCION013, DIRECCION005 y DIRECCION014) se diagnosticaron médicamente en fechas muy tempranas.

En concreto, ya al momento de nacimiento de Mariano - NUM001 de 2004- se le diagnosticó DIRECCION015 y DIRECCION016 (páginas 1 a 4 del Documento nº 53 de la demanda). A partir de entonces, las referencias a estos trastornos que padece Mariano son constantes e incluso el Reclamante es intervenido en diversas ocasiones para tratar de corregirlos.

Según resulta del Informe Final d'Atenció (página 17 del Documento nº 53), desde que el actor tenía 17 meses -enero de 2006- empezaron a identificar problemas en su desarrollo, hasta el punto que se aconseja llevar al niño a un centro educativo especial. Los informes que se emiten a partir de entonces identifican los problemas de desarrollo mental que padece Mariano (páginas 18 a 36).

De hecho, este diagnóstico médico de Mariano fue lo que motivó el acto conciliación que se instó, en fecha 29 de septiembre de 2014, frente a ZURICH INSURANCE PLC, Sucursal en España, en calidad de entidad aseguradora del Dr. Norberto y del Dr. Ramón, neurólogo y ginecólogo respectivamente de la madre de Mariano (Documento nº 60 de la demanda y páginas 96 a 98 de la demanda). El hecho de que dicha conciliación no se dirigiera frente al laboratorio que comercializó el fármaco o frente a mi principal, en su condición de compañía aseguradora, es absolutamente intrascendente, pues lo relevante del inicio de este expediente de conciliación es que, como tarde, en ese momento (septiembre de 2014) el actor (o sus progenitores) tenían cabal conocimiento de los trastornos que Mariano padecía y estaban en disposición de iniciar las oportunas acciones legales. De hecho, estas fueron las concretas dolencias consignadas en el acto de conciliación."

B.-La STS nº 544/2015 de 20 de octubre, dictada en el recurso de casación nº 3140/2014 dice:

" 5.- El día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata non praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004 ; 24 de mayo de 2010 (RJ 2010 , 3714) ; 12 de diciembre 2011 (RJ 2012, 3524) ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.

Aunque la jurisprudencia retrasa el comienzo del plazo de prescripción en supuestos de daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida hasta la producción del definitivo resultado, también matiza que esto es así cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida ( STS 14 de junio 2011 ).

El daño permanente es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado, pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente, el plazo de prescripción comenzará a correr "desde que lo supo el agraviado", como dispone el art. 1968. 2º CC , es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la prescripción ( SSTS 28 de octubre 2009 (RJ 2009 , 5817) ; 14 de junio 2001 (RJ 2001, 4973) ).

Nos encontramos en presencia de daños permanentes, pero con independencia de que sean permanentes o continuados los ciertos es que tenían perfecto conocimiento los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar. Mucho antes de la fecha de las distintas resoluciones administrativas que les reconocen el grado de incapacidad con arreglo a los cuales se interpuso la acción del art 1902 del CC.

TERCERO.- Irrelevancia de las ultimas resoluciones administrativas que fijan el grado de incapacidad para determinar el dies a quo para iniciar el cómputo de la prescripción,sin tener en cuenta las primeras y los dictamenes médicos de los facultativos que asistieron a los pacientes,debiendo en su caso estar a las primeras resoluciones administrativas.

La sentencia apelada desestima la prescripción respecto de tres actores tomando como dies a quo del plazo de un año del art 1968 en relación con el 1902 del CC , el día en que se dicta la ultima resolución administrativa estableciendo el grado de minusvalía del afectado,las de 2019,excepto la de Lucio que establece el dies a quo en una de 2015.

En este sentido el juez a quo argumenta:

"Por tanto, el plazo de un año para el ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual necesariamente habrá de ser computado desde el momento en que se dictó la correspondiente resolución fijando de forma definitiva el grado de discapacidad de cada uno de los menores demandantes, y esto ocurrió:

i) el día 25 de abril de 2019, en el caso de Maximiliano (vid. documento número 24 ter de la demanda del CD aportado; la copia en papel aportada se refiere a una resolución anterior).

ii) el día 10 de agosto de 2015 en el caso de Lucio (vid. documento número 38 bis de la demanda).

iii ) el día 26 de marzo de 2019, en el caso de Eulalio (vid. documento número 46 de la demanda).

iv) el día 4 de marzo de 2019, en el caso de Mariano (vid. documento número 55 ter de la demanda).

El criterio mantenido por la sentencia apelada supone dejar en manos del interesado el dies a quo, pues bastaría con pasar repetidas revisiones para que la acción no presriba .

Se discrepa del criterio mantenido por el juez a quo, por los siguientes motivos:

1º.- El procedimiento administrativo, al amparo de RD 197/1999 de 23 de diciembre, es voluntario y solo puede iniciarse a instancia del perjudicado o de sus representantes legales.

En el presente caso existen diversos informes administrativos de los actores en los que se fija el grado de discapacidad, tomando el juez como referencia el último de ellos,cuando se debe de tener en consideración el primero de ellos,y los informes médicos en que se basa.

2.- El objetivo del procedimiento del grado de discapacidad o minusvalía no es fijar un diagnóstico médico, sino conceder un grado de discapacidad concreto para la obtención de " los beneficios o derechos económicos y servicios que los organismo públicos conceden (art. 1 del Real Decreto 1/1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía).

El grado de discapacidad se fija en función de los diagnósticos médicos que se han hecho previamente del afectado por parte de los profesionales médicos que le han tratado.

Con la aplicación de ese RD y con los sucesivos reconocimientos la acción se convertiría en imprescriptible, y en tal sentido la sentencia nº 544/2015 de 20 de octubre dice:

"En este caso de daño duradero o permanente, el plazo de prescripción comenzará a correr "desde que lo supo el agraviado", como dispone el art. 1968. 2º CC , es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la prescripción ( SSTS 28 de octubre 2009 (RJ 2009, 5817) ; 14 de junio 2001 (RJ 2001, 4973"

De ahí que se deba de estar,en su caso ,a las primeras resoluciones administrativas que fijan el grado de discapacidad,y a los informe médicos en que se basan.

CUARTO.- Prescripción de la acción de responsabilidad civil al amparo del art 1902 del CC ejercitada por los representantes legales de Maximiliano.

La actora aporta la historia clínica de la madre de Maximiliano, Dª Sagrario, como doc. 21.

De la misma se deduce que Sagrario tenía una epilepsia generalizada para la cual era tratada con Depakine.

En 2001, a pesar de manifestar al neurólogo su deseo de ser madre, no se le retiró el medicamento y continuó con la toma de Depakine 900 mg/ 24 horas durante el embarazo.

En fecha de 24 de mayo de 2002 tuvo lugar el parto mediante cesárea

En el informe de consulta del Hospital DIRECCION017 de 16 de marzo de 2006 (doc. nº 22 de la demanda, en su página 20 ) se afirma que Maximiliano "padece un trastorno codificable dentro de la clasificación intencional DSM-IV como un DIRECCION018. Las características de su estilo de relación y su necesidad de control omnipotente está dificultando el desarrollo del niño. Creemos necesario el abordaje específico para evitar una intensificación de los rasgos de aislamiento y una mala evolución de sus capacidades cognitivas. "

El Servicio de neurología del mismo hospital en fecha 21 de mayo de 2006 diagnostica a Eulalio un DIRECCION019 (pág. 23 dc 22).

El informe del Hospital DIRECCION017 de Madrid de fecha 14 de agosto de 2007 le diagnostica que padece un DIRECCION020. Trastorno depresivo no especificado según la clasificación internacional DSM-IV-YT( (pág. 32 doc. 22 demanda).

El informe de 11 de julio de 2011 del de H. DIRECCION021 (folio 42 ,doc,22 demanda ) se diagbostic a a Maximiliano de un trastorno generalizdo del desarrollo con rasgos tipo DIRECCION006,y se le prescribe concerta.

El informe de 26 de diciembre de 2013 del- Hospital DIRECCION021 (al principio de la pag 51. del documento- 22) consta:

"ENFERMEDAD ACTUAL:Varon de 11 años. Diagnosticado de DIRECCION006 y tratado con Concerta".

El informe de 20 de febrero de 2015 del Hospital DIRECCION021 le diagnostica de DIRECCION006, tratado con concerta (pag 64, doc 22 demanda)

En el mismo hospital, el 1-11-2016 se le diagnostica una leve escoliosis dorsal de convexidad izquierda, DIRECCION022 (folio 67 informe 22).

El informe de 17 de noviembre de 2016 del H. DIRECCION021 diagnostica a Maximiliano de DIRECCION003 (pág. 68 doc. 22) ( Los DIRECCION003) son discapacidades del desarrollo causadas por diferencias en el cerebro. Las personas con DIRECCION003 con frecuencia tienen problemas con la comunicación y la interacción sociales, y conductas o intereses restrictivos o repetitivos .)

El informe de H. DIRECCION021 de 17 de noviembre de 2016,hace constar que esá dignosticado de DIRECCION003

El 11 de mayo de 2017 se le vuelve a diagnosticar de DIRECCION003) por el H. DIRECCION021 (pag. 71 doc. 22).

El doctor Epifanio, documento 23 de la demanda,realiza su informe basado en:

a.- Exploración del estado actual y valoración del paciente el día 8-1-2019.

b.- En el informe resumen de historia ambiental emitido por el Doctor Evaristo en su informe realizado el 15 de febrero de 2019.

c.- Documentos aportados por Dª Sagrario, madre de Maximiliano que incluye documentación del historial médico del niño y de ella misma e identificados como "Historia Clínica numerada desde la página 1 a la 172.

Aquel incorpora el realizado por el Doctor Ismael efectuado el 15 de febr. de 2019,el cual como reflexión final afirma que Maximiliano está afectado de un DIRECCION002, por los síntomas trastornos del neurodesarollo que presenta y algunos rasgos y características faciales menores asociadas con la exposición al valproato.

El doctor Epifanio en su informe valora el trastorno generalizado del desarrollo tipo DIRECCION006. DIRECCION023, DIRECCION024 y escoliosis lumbar por DIRECCION025 y déficit heterocigótico de factor VII, otorgándole 55 puntos por discapacidad.

Este informe carece de virtualidad para interrumpir la prescripción dado que se basa en los informes emitidos por los facultativos que atendieron a Maximiliano.

El DIRECCION006 ya fue diagnosticado en el año 2011 por el Hospital DIRECCION021 (vid supra).

En la propia historia clínica de Maximiliano se relacionan las malformaciones de la columna vertebral con la DIRECCION025, que nada tiene que ver con la exposición al fármaco (pág. 74 doc. 22 demanda, informe de 15 de diciembre de 2017).

Respecto del déficit heterocigoto de Factor VII de la coagulación187 (diagnosticado en informe H. DIRECCION021 de 3 de enero de 2019, doc 23 demanda ,pag 2023)), el informe pericial de la demandada emitido por el Doctor Epifanio (doc 23 demanda ,pag 19 )indica que es un DIRECCION026

Se caracteriza por niveles reducidos o nulos del factor de coagulación VII (FVII), lo que resulta en diátesis hemorrágica de gravedad variable. No guarda relación posible con la exposición prenatal al VPA, y es una alteración genética por mutación en el gen F7 (13q34).

El informe pericial de la entidad demandada indica que este déficit heterocigoto es un DIRECCION026 poco frecuente. Se caracteriza por niveles reducidos o nulos del factor de coagulación VII (FVII), lo que resulta en diátesis hemorrágica de gravedad variable. No guarda relación posible con la exposición prenatal al VPA, y es una alteración genética por mutación en el gen F7(13q34)

El resto de anomalías congénitas indicadas en dichos informes ( DIRECCION027, paladar ojival, orejas de implantación baja) se diagnosticaron en un informe del año 2006 y otro de 2013(pág. 13 y 51 del documento 22 demanda).

El informe del doctor Epifanio no evidencia a ninguna anomalía o déficit nuevos, sino todas las que describe ya fueron puestas de manifiesto mucho antes por los informes médicos de los doctore que asistieron a Maximiliano entre 2006 y 2013, por lo que en el año 2013 los representantes de Maximiliano ya tenían un cabal conocimiento del daño y su alcance de este.

En la demanda se indica en virtud de lo expuesto por el Dr. Epifanio en el informe de 13 de marzo de 2019, (doc 23 demanda), las patologías padecidas por Maximiliano y que resultan relevantes en la valoración de discapacidad, son las que siguen:

"- Trastorno generalizado del desarrollo tipo DIRECCION006. DIRECCION023.

- DIRECCION024 y escoliosis lumbar por DIRECCION025.

- Déficit heterocigótico de factor VII.

Además, hay que tener en cuenta la afectación estética propia del fenotipo de los afectados por el DIRECCION028."

.

Según el informe del Doctor Epifanio ( doc 23) La DIRECCION025 es la causa mas frecuente de hipercifosis torcica o taracolumbar - estructural progresiva asociado a la dolescencia,lo cual nada tiene que ver con el acido valproico( según pericial demandada)

El informe pericial de la demandada afirma:" el informe de neurología del Hospital DIRECCION017 (Madrid) de 16 de mayo de 2006 precisa, por un lado, "no dismorfias, no discromía. Cráneo de forma normal" y, posteriormente, "Exploración pediátrica general normal. No dismorfias ni visceromegalias. Cráneo y cuello normales...", y el Informe de Pediatría del Hospital DIRECCION021 de 14 de junio de 2010 en el que se considera que no tiene anomalías fisionómicas y que es fenotípicamente normal1)Vid pag 10-24, y 42 doce 22 de la actora.

La pericial de la actora no asocia estos trastornos al acido valproico.

El Déficit heterocigótico de factor VII es hereditario.No relacionado con el acido valproico.

Respecto de Maximiliano el equipo de valoración y orientación nº 4 de la Comunidad de Madrid, en su junta celebrada el 1 de febrero de 2019,( doc. 24 de la demanda).reconoce que en el momento o del reconocimiento presentaba :

: TRASTORNO DEL DESARROLLO, ALTERACIÓN ALIN .C.VETCON LIMIT FUNCIONAL POR CIFOSIS.ENFERMEDAD DE SANGRE Y ÓRGANOS HEMATOPYY".

Esta resolución del grado de minusvalía, se basa en otra de 25 de mayo de 2015,en la que se le concede el grado de discapacidad del 45% así la parte dispsotiva de esta resolución de 2019 dice:

" Resuelvo

CONSIDERAR las alegaciones formuladas y modificar la valoración de fecha 28 de mayo de 2015,estableciendo el grado de discapacidad del interesado en un 45%,segúnse refleja en el dictamen técnico adjunto(no se acompaña),y se le concede un grado de discapacidad de del 45 %,siendo negativo el baremo de movilidad."

El doc.24 ter de la demanda referido Maximiliano,es la valoración que la junta hace de este el 12 de abril de 2019,en el dictamen se hace constar que padece TRASTORNO DEL DESARROLLO,ALTERACIÓN ALIN .C.VETCON LIMIT FUNCIONAL POR CIFOSIS.ENFERMEDAD DE SANGRE Y ÓRGANOS HEMATOPYY", y se le reconoce un 51 % de incapacidad.

El trastorno generalizado tipo DIRECCION006 fue diagnosticado el 11 de julio de 2011 (doc. 22,folio 42 demanda,)siendo a partir de esta fecha cuando comienza el dies a quo para el ejercicio de la acción del art 1902 y 1968 del CC.,sin que conste que fuera interrumpida ,por lo que prescribio el 12 de julio de 2012

Interpuesta la demanda el 27 de septiembre de 2019 la acción estaba prescrita.

QUINTO.- PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE RESPONABILIDAD CIVIL AL AMPARO DEL ART 1902 DEL CC EKERCUITADA POR LOS representantes legales de Eulalio.

De conformidad con el Informe Resumen Historia Medioambiental Pediátrica ,de fecha 2 de agosto de 2018,elaborado por el Dr. Ismael, del Hospital DIRECCION029, los defectos congénitos persistentes que afectarían a Eulalio serían los siguientes:

A.-Cuadro polimalformativo consistente en:

DIRECCION011 con patrón de atrofia subcortical, heterotopias neuronales y dilatación de los ventrículos laterales, DIRECCION008 bilateral moderada con malformaciones de los conductos semicirculares, DIRECCION030 y DIRECCION031 en ambas manos, mamilas en posición baja, raíz nasal ancha, paladar ojival, labio superior fino sin filtrum, DIRECCION011 de ceja medial, narina algo antevertida;

B.- DIRECCION003)

La DIRECCION011 con patrón de atrofia subcortical, heterotopias neuronales y dilatación de los ventrículos laterales.

Eulalio nace el NUM000 de 2003 por parto vaginal de madre primigesta sin abortos previos, en presentación cefálica y sin signos de hipoxia intraparto (pH de cordón 7.31) Pág. 2 y 6 Doc. 40 de la demanda.

Es moderadamente prematuro, puesto que nace a las 36 semanas de gestación, y los datos que presenta al nacer son propios de su edad gestacional: peso 2415gr, talla 46.5cm y perímetro cefálico 33cm. El Apgar fue de 8-9, con hipotonía, necesitando maniobras de resucitación superficial. Tuvo distress respiratorio, y permaneció en incubadora de Cuidados Medios durante 15 días.

El cuadro polimalformativo que padecería Eulalio, consistente en la DIRECCION011, con heterotopias neuronales y dilataciones de los ventrículos laterales aparece referido ya en junio de 2005, en el informe emitido por el Dr. Carlos Miguel de la Clínica DIRECCION012, a resultas de la resonancia magnética a la que se le somete (página 5 del Documento nº 45 de la demanda); diagnóstico que se reitera posteriormente en diversas ocasiones desde el 20 de noviembre de 2015 en adelante (páginas 10 a 23 del Documento nº 45 de la demanda).

En 27 de junio de 2016 Africa, profesional médico que según se afirma trataba a Eulalio en el Hospital DIRECCION010, emitió un informe en el que se recogían los problemas neuroconductuales que padecía Eulalio así como la DIRECCION008, lo que resultó en la emisión de un informe del mismo Hospital en el que se recogía, como diagnóstico, DIRECCION003 y DIRECCION008 (página 11 del Documento nº 46 de la demanda).

Así, ya en junio de 2006 -a los 4 años de edad-, según resulta de un Informe de Consultas Externas del Hospital DIRECCION007 (página 6 del Documento nº 45 de la demanda) se refiere que Eulalio UN DIRECCION004" PROBLEMAS CON LA PRENSIÓN DE LAS MANOS Y), problemas con la prensión -de las manos- y " detección de DIRECCION008 POR patc BILATERAL.

Iniciado el correspondiente expediente administrativo se dictó la resolución de 17 de noviembre de 2006 por el que se concedía un grado de discapacidad del 65% por hipoacusia severa, retraso madurativo y problemas en el aparato respiratorio (Documento nº 46 bis de la demanda).

Con arreglo al documento nº 46 bis de la demanda la primera resolución de reconocimiento de grado de discapacidad es de fecha 17 de noviembre de 2006 en la que se le concede un grado de discapacidad del 65%,y el equipo de valoración en su reunión de 17.11.2006 indica que Eulalio presenta:

1.-Discapacidad :hipoacusia severa.Diagnostico: erdida neurosensorial de oído.Etiologia :congénita.

2.-Discapacidad :melatia de aspecto respiratorioi.Etiologia :congénita.

3.-discapacidad DIRECCION009.diagnosticomsin especificar.Etiologia congénita.

Una segunda resolución de situación de dependencia fecha 22 de junio de 2016(doc., 47 demanda), y una tercera de fecha 26 de marzo de 2019( doc. 46 demanda).

El documento nº 47 de la demanda es la resolución del grado de discapacidad de Eulalio en la que se le reconoce una grado de discapacidad del 66%,sin especificar cuáles son las discapacidades.

El documento nº 46 de la demanda es otra resolución de 26 de marzo de 2019 que otorga a Eulalio una minusvalía de 72 %,y que Eulalio en el momento del reconocimiento presenta:

1.-Discapacidad :Limitación funcional bimanual.diagnostico:Agesia o defic.longitudinal membre sup.Etiologia :congénita.

2.-Discapacidad :Discapacidad expresiva .Diagnostico:perdida(perdua) neurosensorial de oído.Etiologia Congenita.

3.-DISCAPACIDAD:HIPOACUSIA PROFUNDA .DIAGNOSTICO PERDIDA NEUROSENSORIAL DE OIDO.ETIOLOGIA CONGENITA.

4.-DISCAPACIDAD:TRASTORNODE DESEVOLUPAMENT.DIAGNOSTICO SENES ESPECIFICAR.ETIOLOGIA CONGENITA.

En el caso de Eulalio el dies a quo para el inicio de la prescripción de la acción del art 1902 del CC se fija en el 17 de noviembre de 2006,fecha de la primera resolución administrativa ya referida ,momento en que ya se tenia conciencia clara del alcance de los daños mediante un pronostico razonable,sin que el plazo de un año conste interrumpido,por lo que la acción prescribió el 18 de noviembre de 2007,por lo que la acción al interponer la demanda estaba prescrita.

SEXTO.- PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE RESPONABILIDAD CIVIL AL AMPARO DEL ART 1902 DEL CC EJERCITADA POR LOS REPRESENTANTES LEGALES Mariano.

Mariano nació el NUM001 de 2004, a las 36 semanas y 2 días (moderadamente prematuro), por cesárea de urgencia por distocia de presentación podálica. Requirió de estimulación física y administración de oxígeno con mascarilla, además de incubadora. Su peso al nacer fue de 2545gr, talla 48cm y PC 33cm (Pág. 7 Doc. 51 de la demanda).

Fue intervenido en marzo-abril de 2005 de DIRECCION032 mediante DIRECCION033 y remodelación ósea. (Pág. 10 Doc. 53 de la demanda.)

En el momento del nacimiento se le diagnóstico de DIRECCION034 (4 del Documento nº 53 de la demanda).

El documento nº 60 de la demanda es la papeleta de conciliación de los padres de Mariano de fecha 23 de septiembre de 2014,promoviendo acto de conciliación frente a a la aseguradora Insurance ,sucursal España ,como aseguradora de la responsabilidad del doctor Norberto y Ramón neurólogo y ginecólogo respectivamente de la madre de Mariano (Documento nº 60 de la demanda),que evidencia que em esa fecha tenían cabal conocimiento de los trastornos que Mariano padecía y estaban en disposición de iniciar las oportunas acciones legales,y en dicha papeleta consignaban las concretas dolencias de Mariano,a saber :

" Las consecuencias de todo ello es el nacimiento de un hijo con las siguientes residuales :Comunicación interventricular con hipertensión pulmonar . DIRECCION035,prominencia frontal,microftalmos,base nasal amplia ,pabellones auriculares dismorficos y DIRECCION031 en 2º dedo de ambos pies. DIRECCION034(anomalía de los surcos cerebrales).Actividad epileptiforme y paroxística fronto-temporal bilateral alternante,mioclonías en tratamientos con Depakine.Alteración de la visión(miopía y astigmatismo) DIRECCION009(psicomotor,comunicación,lenguaje,autonomía personal,social)con necesidad de educación especial y dependencia de tercer persona."

Mariano remitió su primera reclamación extrajudicial en fecha 6 de junio de 2016 (Documento nº 59 de la demanda), remitido a SANOFI en la que se describen con detalle las alteraciones morfológicas diagnosticadas al nacer, y se recoge el diagnóstico médico del reclamante: DIRECCION034; PREMATURIDAD MODERADA. DIRECCION016, COMUNICACIÓN INTERVENTRICULAR, HIPERTENSIÓN PULMONAR, FOSA OVAL PERMEABLE, DIRECCION036 Y DIRECCION031. En dicho burofax, recibido por el destinatario el día 8-6-2016, SE MANIFESTABA QUE LOS PADRES DE Mariano pretendían ser indemnizados por la Sanofi y/o su aseguradora por lo que se le requería para que contactara a tal efecto con su abogado.

A la vista de este burofax se evidencia que ya tenía un cabal conocimiento del daño y mediante un pronóstico razonable.

En autos constan dos informes periciales sobre Mariano remitidos por el Doctor Ismael del Hospital DIRECCION029 de Murcia, de fecha 14-10-2016, el primero (doc. 57 demanda), y de 15 del 10 de 2018, el segundo, (doc. 58 demanda) que es un calco del primero.

En primer informe de este doctor en sus reflexiones finales literalmente se dice:

"Reflexiones finales

En mi opinión, y aplicando el mejor juicio científico para errar en la parcela de la precaución en base a las evidencias disponibles, el paciente está afectado de un DIRECCION002, por los síntomas que presenta, la plausibilidad temporal y de dosis > 1000 mg/día que incrementa el riesgo y severidad de algunas anomalías asociadas, la probable interacción gene-ambiente referida. Además no se ha podido aportar otra hipótesis al juicio clínico etiológico. Por lo tanto:

1. Comunico al Servicio de Farmacovigilancia de la Región de Murcia la sospecha de efectos teratogénicos por exposición a valproato y considerar su inclusión en el registro de casos. Esta red autonómica está integrada en el registro Nacional de Farmacovigilancia. El padre del paciente aporta recetas en las que se prescribe el fármaco y la dosis a tomar. También prospectos de época.

2. Sería conveniente completar historia para aportar datos de crecimiento (perímetro cefálico, peso y talla) desde el nacimiento y completar estudio dismorfológico detallado en hospital de origen. Quizás recuperar información de serie ósea de extremidades para completar estudio podría estar bien. Realizada Eco-cardio (CIV Roger), Eco abdominal (normal). Serie de RMN cerebrales.

3. Solicitó consentimiento informado a los progenitores/niño para obtener fotografías de uso c4. Envío copia de este informe al hospital DIRECCION037, Neurología-Pediatría, Dra. Natalia. Y entrego copia a los padres doble, para que entregue una a su pediatra de Atención Primaria."

En el segundo se dice:

" En mi opinión, y aplicando el mejor juicio científico para errar en la parcela de la precaución en base a las evidencias disponibles, el paciente está afectado de un DIRECCION002, por los síntomas que presenta, la plausibilidad temporal y de dosis > 1000 mg/día que incrementa el riesgo y severidad de algunas anomalías asociadas y la probable interacción gene-ambiente referida.

Además no se ha podido aportar otra hipótesis al juicio clínico etiológico. Por lo tanto:

1. Se comunicó al Servicio de Farmacovigilancia de la Región de Murcia la sospecha de efectos teratogénicos por exposición a valproato y considerar su inclusión en el registro de casos nacional. Esta red autonómica está integrada en el registro Nacional de Farmacovigilancia.

El padre del paciente aporta recetas en las que se prescribe el fármaco y la dosis a tomar. También prospectos de época.

3. Solicito consentimiento informado a los progenitores/niño para obtener fotografías de uso clínico y científico.

4. Se envió copia de este informe al hospital DIRECCION037, Neurología-Pediatría, Dra. Natalia. Y entrego copia a los padres doble, para que entregue una a su pediatra de Atención Primaria."

Dada la fecha que constan en estso informes ,son irrelevantes a efetos de determinar el dies a quo

El informe pericial que consta en autos con el nº 54 de la demanda, emitido por el Doctor Epifanio, en el que manifiesta que recibe el encargo de hacer el informe el 17-9 de 2018, es irrelevante pues se basa en los informes emitidos por, los doctores que con anterioridad atendieron a Mariano.

En atención a lo expuesto se fija como dies a quo para el inicio de la prescripción de la acción del art.1968 y 1902 del CC ejercida por los representantes legales de Mariano ,el día 23 de septiembre de 2014,fecha de la papeleta de conciliación ya referida(doc.60 de la demanda) sin que exista contancia de que está fuera interrumpida en el año siguiente,por lo que la acción prescribió el 24 de septiembre de 2015,y al tiempo de interponer la demanda el 27 de septiembre de 2019,la acción estaba prescrita.

II

RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA PARTE ACTORA.

SEPTIMO.- Interesa se revoque la sentencia para dar todo lo pedido en la demanda, a saber, que se condene a la demandada a indemnizar a los actores en las siguientes cantidades: A Maximiliano en 1.020.000,00 euros (UN MILLÓN VEINTE MIL EUROS); A Lucio en 1.300.000,00 euros (UN MILLÓN TRESCIENTOS MIL EUROS); A Eulalio en 1.440.000,00 euros (UN MILLÓN CUATROCIENTOS CUARENTA MIL EUROS); y A Mariano en 1.250.000,00 euros. (UN MILLÓN DOSCIENTOS CINCUENTA MIL EUROS); que Igualmente se condene a la demandada a los intereses sancionadores del art. 20 Ley 50/80 desde la fecha del siniestro (fecha de nacimiento de cada uno de ellos) hasta el efectivo pago del principal; y todo ello con imposición en costas.

Alega los siguientes motivos de recurso:

1º: INFRACCIÓN DEL ART. 1969 CC Y DOCTRINA AD HOC DEL TS.

Respecto del actor el menor Lucio, la sentencia desestima su demanda por entender prescrita la acción, y con ello infringe el art. 1969 CC y la doctrina ad hoc del TS, así como por añadidura se aparta del modo en el que se está juzgando el caso Depakine internacionalmente.

2º: INFRACCIÓN DEL ARTS. 348 Y 370.4 LEC. ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA RESPECTO DE Maximiliano.-

3º: INFRACCIÓN DEL ART. 1902 CC Y DE LOS PRINCIPIOS DE PLENA INDEMNIDAD Y RESTITUTIO IN INTEGRUM.-

Recurre también la valoración del daño por no respetar el principio de plena indemnidad. En la demanda de forma detallada en el hecho decimocuarto -al que me remito por economía procesal- se hizo justificación de por qué se pedían 20.0000 euros por punto.

4º: INFRACCIÓN DEL ART. 20.6 LCS Y 405 Y OTROS DE LA LEC. LA JURISDICCIÓN CIVIL ES A INSTANCIA DE PARTE. EL JUZGADOR NO PUEDE SUPLIR LA INACTIVIDAD DE LA DEMANDADA.-

5º: COSTAS.- La estimación de la apelación deberá llevar consigo la condena en costas de la instancia por los argumentos expuestos en el fundamento de derecho VII de la demanda. Incluso en el caso de una estimación parcial (sustancial) de la demanda, dado el tipo de pleito que se plantea también procedería la condena en costas.

Primer motivo del recurso: Respecto de Lucio : infracción del art. 1969 CC y doctrina ad hoc del TS .

Alega que : "Respecto del actor el menor Lucio, la sentencia desestima su demanda por entender prescrita la acción, y con ello infringe el art. 1969 CC y la doctrina ad hoc del TS, así como por añadidura se aparta del modo en el que se está juzgando el caso Depakine internacionalmente.

El padre de Lucio podía sospechar que su hijo fuera afectado por el Depakine en tanto la madre lo había consumido durante la gestación y el pequeño padecía dos enfermedades típicas, el autismo, que es el daño más común que causa el ácido valproico, y la agenesia renal; pero en absoluto disponía entonces de un elemento indispensable para ejercitar la acción, que era un diagnóstico etiológico, diagnóstico que no obtuvo de la medicina pública, previa derivación del SIFCO, hasta el 1 de abril de 2019 (doc. 40).

Es aquí donde la sentencia yerra como resolviese que el niño -a través de su padre- dispusiese de los elementos para demandar antes de tener dicho diagnóstico etiológico, lo que es contrario al art. 1969 CC y a la doctrina citada. Además es incoherente en tres sentidos: por un lado, porque como se puso de relieve en la audiencia previa el nexo causal, o sea, la condición como afectados de los niños, era uno de los hechos clave controvertidos, y mala defensa tendría el actor ( art. 24.1 CE ) sin un informe médico que lo avalase en este sentido; segundo...

...porque como se desprende a lo largo de toda la sentencia el informe etiológico de la Unidad de Medicina Medioambiental Pediátrica del Dr. Ismael resulta del todo pieza indispensable para haber estimado la demanda; tercero, porque si el juez entiende que cuando podía haber ejercitado la acción fue cuando el burofax de junio de 2018 (doc. 41 dda) ¿Por qué tiene por prescrita la acción, si con el mismo se interrumpió la prescripción, y luego se enviaron los burofaxes notificados el 25 de julio de 2018, 13 de diciembre de 2018, 20 de febrero de 2019, 16 de mayo de 2019, 11 de junio de 2019 y 6 de septiembre de 2019, respectivamente (docs. 28 a 33 dda)".

El juez a quo desestima la acción del art 1902 del CC respecto de Lucio, dado que :

"...en el caso del menor Lucio consideramos que se habría producido la citada prescripción, pues fue en fecha 10 de agosto de 2015 cuando se valoró en un grado de 65% su discapacidad, en cuanto que en la resolución posterior, de fecha 5 de febrero de 2019, simplemente se mantuvo tal grado de discapacidad, por lo que debe entenderse que la acción pudo ser perfectamente ejercitada desde el año 2015.

Debe tenerse en cuenta que en la propia demanda se destaca, como principal dolencia del menor Lucio causada por el medicamento un DIRECCION038 ( DIRECCION003), y así lo constató también la perito judicial Médico- Forense, que expuso en su informe que el citado menor no presenta rasgos fenotípicos de la afectación por ácido valproico,.."

Según se recoge en el Informe Resumen Historia Medioambiental Pediátrica elaborado por el Dr. Ismael, El 1 de abril de 2019, Jefe de la Unidad de Salud Ambiental Pediátrica del Hospital DIRECCION029, Lucio padecería DIRECCION039, paladar ojivaly cierta macrocefalia desde el nacimiento, además de un DIRECCION003 (documento 40 de la demanda).

Concluyendo que aquel tiene un DIRECCION038 ( DIRECCION003) por exposición prenatal a valproico.

Según el informe pericial de la aseguradora demandada no existe en la historia clínica evidencia que demuestre que los defectos congénitos sufridos por Lucio sean el resultado de su exposición al valproato. De hecho, y a pesar de no contar con un estudio completo de su genoma, existen datos que parecen indicar que su origen fue hereditario.

Lucio nació el NUM002 de 2007, tras un embarazo a término (41 semanas y 5 días) y finalizado con fórceps.

Los datos al nacer son normales APGAR 9-10-10 y peso 3.689gr, talla 53.5cm y PC 37cm240. Su perímetro cefálico al nacimiento estaba en el percentil 97. No necesitó reanimación al nacer, pero estuvo 2 horas en la incubadora por extrema palidez. Se confirma la DIRECCION039 (ecografía 21-8.2008 pág. 1 documento 37 demanda)

Se confirma la DIRECCION039 diagnosticada en una ecografía de control de julio de 2007, pero no se refiere ninguna otra malformación, en donde se concluye que "paciente monorreno al igual que en la ecografía abdominal de 9 de febrero de 2018242 y en otra anterior de 16 de junio de 2016. (Pág. 81 Doc. 37 demanda) (La DIRECCION039).

En los informes posteriores a su nacimiento, se le evalúa siempre como un niño normal, sin anomalías o defectos. Así, por ejemplo, el 2 de diciembre de 2007 es visto por el pediatra que no describe ninguna alteración somática; el 29 de diciembre del mismo año lo evalúan en pediatría como fisonómicamente normal; el 17 de julio de 2016 se vuelve a consignar un " aspecto normal"; y, finalmente, el 26 de enero 2017 se reitera ese aspecto norma (Págs. 12, 38, 39 y 85, Doc. 37 de la demanda).

Ni la macrocefalia patológica ni tampoco el paladar ojival se diagnostica al nacimiento o durante su fase perinatal, luego no son defectos congénitos, sino adquiridos, ni tampoco se aportan sus mediciones a la fecha de la exploración.(pericial entidad demandada, página 63).

Si en la página 1º del documento nº 37 de la demanda de fecha agosto de 2010 ya aparece la DIRECCION039, ni la macrocefalia ni el paladar ojival, ni diagnostica si tiene un DIRECCION038 ( DIRECCION003) por exposición prenatal a valproico, estos síntomas cuando aparecen en principio no parece que sean consecuencia de haber tomado la madre, (que padecía epilepsia) de haber tomado el depakine durante la gestación.

En un informe de 2 de febrero de 2011,( doc 37 demanda,pag. 37) emitido por la Unidad Especializada en Trastornos del Desarrollo de DIRECCION037 se diagnostica:

" La información que aporta la familia y la escuela, la observación durante las sesiones de valoración y los resultados de las pruebas clínicas, nos sugieren, a la espera de los resultados de la valoración neuropediatra, que la conducta de Lucio es compatible con el diagnostico de DIRECCION003 según criterios del DSM.IV.TR."

El documento 38 bis de la demanda es una resolución de 10 de agosto de 2015 de la Generalitad de Cataluña que le evalúa por un DIRECCION005, concediendo un grado de discapacidad del 65%, estando prevista la nueva revisión para el 10 de agosto de 2019.

El documento nº 38 de la demanda es un documento de 5 de febrero de 2019 de aquel organismo le reconoce un grado de discapacidad de 65%, sin necesidad de valorar el concurso de otra persona para los actos esenciales de su vida diaria, estableciendo la nueva revisión el abril de 2024.

En este documento de 2019 se fija el mismo grado de discapacidad para determinar la prescripción de la acción ejercitada por Lucio, sin que este se pueda tener en cuenta a efectos de determinar el dies a quo por lo que el juez tiene en cuenta el de 2015 para declarar prescrita la acción.

No obstante lo anterior desde el 2 de febrero de 2011 ya se sabía que aquel padecía el DIRECCION003, y respecto de la DIRECCION039 se conocía desde agosto de 2010,por lo que procede fijar el dies a quo para el ejercicio de la acción del art 1968 y 1902 del CC el 2 de febrero de 2011,que prescribió el 3 de febrero de 2012.Interpuesta la demanda el 27 de septiembre de 2019,la acción estaba prescrita.

En la demanda, en la página 73 se alega:"

"No ha sido hasta el 1 de abril de 2019 cuando se ha hecho un diagnóstico etiológico por primera vez, en concreto por una unidad de referencia nacional, cual es la unidad de salud medioambiental del Hospital DIRECCION029 de Murcia, en particular en informe resumen historia medioambiental pediátrica dictado por el Dr. Ismael (doc. 40)."

Esta alegación es irrelevante y parece un diagnóstico ad hoc para soslayar la prescripción.

El motivo se desestima.

Desestimado el motivo anterior , y dada la estimación del recurso de la parte demandada, el resto de los motivos de la actora se desestiman.

OCTAVO.- La estimación del recurso de la demandada supone la desestimación de la demanda, por lo que las costas de la primera instancia se imponen a la parte actora, a la que se imponen las causadas por su recurso que se desestima ( art 394 y 398 LEC).