Sentencia Civil 142/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 443/2023 de 14 de marzo del 2024

PRIMERO.- En el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de MADRID se tramitó procedimiento de juicio ordinario instado por la representación procesal de GENERAL SISTER S.L frente a BANCO DE SABADELL y al Ministerio Fiscal en la que se ejercitaba una acción de vulneración del derecho al honor por haber sido incluido en dos ficheros de morosos, en ASNEF con fecha de alta el 2 de agosto del 2019 y en EXPERIAN el 4 de agosto del 2019. La actora sorprendida de la deuda, pues el legal representante de la empresa, cubrió con transferencias el saldo negativo de la cuenta de la mercantil demandante por las cuotas fijas de la TPV comprobó la inclusión en dichos ficheros, siendo dado de baja el 26 de agosto del 2021, que en todo caso no es acorde con la cantidad por la que está incluido en los ficheros de morosos citados. No se han seguido los requisitos de requerimiento de pago con preaviso de inclusión en fichero de morosos, solicitando una indemnización de 8.000 € atendiendo a que estuvo incluido en los ficheros 26 meses en cada uno habiendo sido consultados por diversas entidades bancarias.

La representación procesal de BANCO DE SABADELL se opuso a la demanda alegando que la deuda era cierta, y conocida por el actor, habiendo sido requerido en diversas ocasiones de pago con apercibimiento de inclusión en ficheros de morosos, causada por descubiertos de la cuenta corriente por impago de intereses y comisiones de la cuenta. También se opuso a la indemnización solicitada.

La sentencia estimó parcialmente la demanda declarando que la inclusión de GENERAL SISTER S.L., en los ficheros de solvencia patrimonial ha supuesto una vulneración de su derecho al honor, CONDENANDO a BANCO DE SABADELL, S.A a excluir a GENERAL SISTER SL, de los ficheros de solvencia ASNEF y BADEXCUG y abonar a GENERAL SISTER S.L., la suma de 3.500 Euros imponiendo el pago de los intereses procesales del artículo 576 de la LEC e imponiendo a BANCO DE SABADELL, S.A. las costas causadas de este procedimiento.

Frente a dicha resolución la representación procesal de BANCO DE SABADELL interpone recurso de apelación alegando:

* El cumplimiento de los requisitos para la inclusión de datos en el registro de deudores (ex. art. 38 del real decreto1720/2007, de 21 de diciembre y ex. art. 20 ley orgánica 3/2018, de 5 de diciembre) en tanto constan cuatro requerimientos previos a la actora con antelación a la incorporación a los ficheros de morosos,

* El daño moral ocasionado y de la cuantía de la indemnización. El error en la cuantía de la indemnización dictaminada, entendiéndola totalmente desproporcionada e injusta, atendiendo a la poca entidad del daño concurrente, y los nulos medios de prueba aportados de contrario acreditativos del mismo. El importe resultante es incongruente, irracional, totalmente improcedente, desproporcionado e injusto; puesto que el daño ocasionado ha sido mínimo e intrascendente.

Solicitando la estimación del recurso y en consecuencia la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación. La representación procesal de la parte actora no presentó escrito alguno.

SEGUNDO.- Como hechos probados tenemos que GENERAL SISTER S.L fue incorporada por el BANCO SABADELL a el fichero ASNEF el de agosto del 2019 por el producto de tarjeta de crédito según el doc. nº 1 de la demanda, así como el 27 de diciembre del 2019 por descubiertos en cuenta corriente, y al fichero EXPERIAN en fecha 4 de agosto del 2019 por una deuda por tarjeta de crédito, y el 29 de diciembre del 2019 por descubierto en la cuenta corriente, que según el doc. nº 3 de la demanda obedecía a cuotas mensuales fijas del ser vicio de TPV así como por comisiones e intereses.

La parte actora reconoce la existencia de la deuda y que fue cubierta personalmente por el representante legal de la empresa, habiendo permanecido en dichos ficheros hasta el 26 de agosto del 2021, constando que en los últimos seis meses los ficheros se habían consultado cuatro veces por el BANCO DE SANTANDER en tres ocasiones y una por el BANCO SABADELL.

TERCERO.- Respecto a la interpretación de la doctrina jurisprudencial relativa a la intromisión ilegítima en el derecho al honor por la inclusión en fichero de morosos, conviene precisar lo siguiente:

a) La inclusión errónea de una persona en un "registro de morosos", sin que concurra veracidad, constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor en los términos de la Ley Orgánica 1/1982, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta contra su propia estimación. La inclusión de los datos de clientes en ese tipo de registros es " una práctica bancaria que exige una correcta utilización, por lo que ha de rechazarse cuando se presenta abusiva y arbitraria". Cuando esa inclusión es indebida, por deuda inexistente, ello supone un desmerecimiento y descrédito en la consideración ajena ( artículo 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982), sobre todo si se trata de una persona no comerciante, y ello por cuanto "esta clase de registros suele incluir a personas valoradas socialmente en forma negativa, o al menos con recelos y reparos, sobre todo cuando se trata de llevar a cabo relaciones contractuales con las misma s" (STS 29-4-2014, nº 225/2014, rec. 2357/2011 ).

b) La propia Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, encaminada de modo primordial a la protección de los derechos fundamentales de las personas físicas y en particular de su honor e intimidad personal y familiar en todo lo relacionado con la utilización de datos de carácter personal registrados en soporte físico susceptibles de tratamiento (arts. 1 y 2 ), enumeraba las circunstancias que debe rodear la inclusión de esa clase de datos en ficheros destinados a ofrecer información pública sobre la solvencia patrimonial y el crédito, comúnmente llamados "registros de morosos"; así, el artículo 29.4 disponía que los responsables del tratamiento de datos " solo podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos".

c) Más concretamente, el artículo 38.1 del Decreto 1720/2007, dictado en desarrollo de la expresada Ley Orgánica, prescribe que los datos a incluir en los ficheros deben responder a " una deuda cierta, vencida y exigible", gozar de una antigüedad no superior a seis años y haber sido requerido su pago previamente, añadiendo el apartado 2 de esa norma reglamentaria que: " no podrán incluirse en los ficheros datos personales sobre los que exista un principio de prueba que de forma indiciaria contradiga alguno de los requisitos anteriores".

En el presente caso la propia parte actora reconoce la existencia de la deuda como cierta en su propia demanda, por lo tanto, la misma existía independientemente de la cuantía de la misma por no ser este el procedimiento en el que se deba de fijar una cuantía exacta de la deuda en cuestión.

También consta que dicha deuda no está sometida a procedimiento alguno en tanto que la propia parte actora reconoce que se hizo frente a la misma por parte del administrador de la sociedad.

La deuda no superaba los seis años desde que se debió pagar la misma, y el único requisito que se discute es si hubo información previa y requerimiento de pago previamente a la inclusión en los ficheros de morosos.

La sentencia 960/2022, de 21 de diciembre, del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo zanja la cuestión de la necesidad posterior del requerimiento de pago y advertencia de inclusión en el fichero de morosos cuando éste se encuentra precedido de esa misma advertencia en el contrato para el supuesto de incumplimiento de las obligaciones en él asumidas.

Al respecto del requerimiento previo, el TS en la sentencia 945/2022 de 20 de diciembre, hemos dicho que:

"El requisito del requerimiento previo de pago establecido en el art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 sigue siendo exigible tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, que no ha derogado aquel precepto reglamentario puesto que no existe incompatibilidad entre uno y otro. Pero ya no es indispensable que en ese requerimiento se advierta al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero de morosos si tal advertencia se ha hecho al celebrar el contrato [...]".

Por lo tanto, la aplicación o no de la LO 3/2018 resulta indiferente en el presente caso, ya que el requerimiento previo de pago establecido en el art. 38 RLOPD sigue constituyendo un requisito exigible para la inclusión de los datos del afectado en un fichero de información crediticia.

Es más, el requerimiento de pago se menciona expresamente en la letra c), del apdo. 1, del art. 20 LO 3/2018 cuando exige, refiriéndose a los requisitos que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la licitud del tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia: "Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe". De lo que se sigue que la norma presupone el requerimiento, que constituye un contenido implícito, constante y codificado. Y que el legislador diferencia entre el requerimiento de pago previo y la información de la posibilidad de inclusión. Siendo, ambos, requisitos necesarios de la mencionada presunción, aunque la información de la posibilidad de inclusión se pueda realizar bien en el contrato o en el momento de requerir el pago al afectado.

La doctrina jurisprudencial de esta sala (por todas, sentencias 660/2022, de 13 de octubre; 609/2022, de 19 de septiembre; 604/2022, de 14 de septiembre; 854/2021, de 10 de diciembre; 563/2019, de 23 de octubre; y 740/2015, de 22 diciembre) parte de la constatación de que el requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero común de solvencia patrimonial no es simplemente un requisito formal cuyo incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito esencial que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro de deudas, sino de datos de personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento previo se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.

Ahora bien, en los últimos años, nuestra doctrina jurisprudencial ha precisado el enfoque funcional del requerimiento y potenciado su valoración en conexión con los fines que le atribuye la ley, lo que explica la diferencia de significación que hemos asignado a su omisión o práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda y la sorpresa para el interesado por la inclusión de sus datos en el fichero, y, por lo tanto, la casuística generada a la hora de determinar su relevancia de cara a la apreciación de la intromisión ilegítima en el derecho al honor, cuya concurrencia, pese a los defectos o falta del requerimiento en algunos casos, no siempre hemos declarado ( sentencias (609/2022, de 19 de septiembre; 422/2020, de 14 de julio ; o 563/2019, de 23 de octubre ).

(...)

De lo que se sigue, por lo que ahora interesa (lo que se refiere a la efectividad del requerimiento previo de pago), que solo pueden ser objeto del recurso de casación las cuestiones relativas a los criterios jurídicos aplicables al cumplimiento de dicho requisito, entre ellos, su carácter recepticio, puesto que el requerimiento no se puede considerar eficaz, atendida su finalidad, por el simple hecho de su emisión.

Si bien, y dado que el art. 38 RLOPD no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo, tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 81/2022, de 2 de febrero, y 436/2022, de 30 de mayo, entre las más recientes) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre, 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre, 672/2020, de 11 de diciembre), lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística.

Pues bien, lo que alega la recurrente desatiende la argumentación de la Audiencia Provincial y su conclusión probatoria, y no se ajusta a nuestra doctrina sobre el enfoque funcional y el carácter recepticio del requerimiento.

Lo primero, puesto que la Audiencia Provincial declaró que el requerimiento previo de pago podía considerarse suficientemente acreditado: (i) porque la recurrida había enviado dos emails, el 8 de febrero y el 8 de marzo de 2019, a la dirección de correo electrónico que había facilitado la recurrente para la concertación y aprobación del préstamo del que traía causa la deuda en la que se fundamentaba la inclusión, en los que se le reclamaba el pago y se le informaba de que, caso de no realizarlo, sus datos podrían ser incluidos en ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias; (ii) y porque no había ninguna constancia de que dicha dirección de correo ya no perteneciera a la recurrente o de que hubiera sido cancelada con anterioridad al envío de los emails o de que no hiciera uso de ella.

Y lo segundo, porque nuestra doctrina sobre el enfoque funcional del requerimiento previo de pago nos ha llevado a restar relevancia a este requisito como elemento determinante de la existencia de una vulneración del derecho al honor cuando el deudor no se ha visto sorprendido por la inclusión en el fichero al tener constancia de la deuda y evidenciar sus actos una actitud totalmente pasiva, que es lo que cabe apreciar en el presente caso, ya que, como también se hace constar por la Audiencia Provincial en la sentencia recurrida la cantidad comunicada al fichero Asnef/Equifax por la demandada coincidía con la que había reclamado en un proceso monitorio en el que la demandante no se opuso ni planteó objeción alguna en la ejecución que se despachó contra ella.

Y, en cualquier caso, porque nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago permite que su recepción se considere fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, por lo que argumenta la Audiencia Provincial y apuntala con sus alegaciones el fiscal al señalar, acertadamente, que el presente caso no es uno de envíos masivos de cartas sin constancia de recepción o contenido, que en el contrato de préstamo que dio origen a la deuda se preveía que las notificaciones se realizaran a través del correo electrónico designado por la prestataria y que dicho contrato se concertó online, lo que denota una cierta pericia en relación con las nuevas tecnologías difícilmente compatible con la carencia de conocimientos al respecto que alega la recurrente.

No pudiendo tampoco equipararse este supuesto con los de las sentencias 854/2021, de 10 de diciembre y 672/2020, de 11 de diciembre, que no se refieren a casos en los que el requerimiento se realizara a través del correo electrónico.

CUARTO.- Criterios que reproducen los recogidos por la sentencia del mismo día 959/2022, también del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, la que también incide en un supuesto idéntico o muy semejante al que ahora nos ocupa cuando analiza un requerimiento previo de pago remitido por correo ordinario al domicilio del deudor con el apercibimiento expreso de la posible comunicación de los datos a ficheros de terceros y que la carta que lo contenía, enviada a su nombre y dirigida a su domicilio, no fue devuelta. Estableciendo:

Y nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.

Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre).

Criterios y conclusión aplicables al supuesto que nos ocupa en el que consta como en el contrato suscrito con la demandada la posibilidad de ser incluido en los conocidos como ficheros de morosos para el supuesto de incumplimiento. Posibilidad que fue seguida de requerimiento de pago, unido a la misma advertencia para el caso de impago; cursado por correo ordinario al mismo domicilio del deudor que éste reflejó en su demanda, sin constancia de su devolución, ni de ninguna otra incidencia que hiciera poner en duda o cuestionar su efectividad.

QUINTO.- Atendiendo a esta Jurisprudencia en el caso que nos ocupa según la deuda por la que se reclama, no es por el producto de la tarjeta de crédito, sino por el descubierto en la cuenta corriente de la actora, y sobre dicha deuda, consta por los documentos aportados con la contestación a la demanda, que BANCO DE SABADELL reclamó la deuda a la parte actora con antelación a la inclusión en los ficheros ASNEF y EXPERIAN- BADEXCUG según los documentos acompañados con la contestación a la demanda por cuatro veces el 8 y 12 julio del 2019 por la tarjeta de crédito y la de 29 de noviembre y 6 de diciembre del 2019 por la deuda que nos ocupa, es decir con anterioridad a la inclusión de la actora en los ficheros de morosos , pues consta que dicha alta se produjo en el fichero ASNEF es de 27 de diciembre del 2019, y en EXPERIAN el 29 de diciembre del mismo año, por tanto el requisito de reclamación previa esta realizado, toda vez que, pues según EQUIFAX servicio que envió las notificaciones fueron remitidas al domicilio del acto, el mismo que figura en su demanda, sin que conste que fueran devueltos o que hubieran tenido alguna incidencia , por lo que se debe presumir que fueron recibidos sin problema alguno. En consecuencia, no se puede considerarse que la inclusión en los ficheros citados produjera una intromisión al derecho al honor de la parte actora, al cumplirse con todos los requisitos exigidos por las normas citadas.

Abundando en ello que además la parte actora ya constaba incluida en dichos ficheros por deudas anteriores en el año 2017 según se refleja en el doc. nº 1 y 2 de la demanda.

SEXTO.- Las costas de este recurso no se hará expresa condena, y respecto a la de primera instancia se impondrán a la parte actora conforme al artículo 394 y 398 de la LEC.