PRIMERO. - Frente a la sentencia dictada en la primera instancia, que estima la demanda declarando la nulidad del contrato de tarjeta de crédito nº NUM000, suscrito en fecha 17 de febrero de 2017, por ser usurario, se alza la representación procesal de la entidad demandada, que articula el recurso a través de las siguientes alegaciones:
Previa: grave error en la valoración de la prueba. Inexistencia del contrato de tarjeta revolving. Inexistencia de un contrato con 26,41 TAE.
Primera: consecuencias legales de declarar abusivos los intereses remuneratorios, abusividad o usura.
Segunda: de la falta de control y transparencia. Banco Santander, S.A., ha cumplido con el control de transparencia que se le puede exigir.
La parte contraria se ha opuesto al recurso.
SEGUNDO .- Como "alegación previa" suscita la parte apelante la cuestión del carácter del contrato de tarjeta de autos, pues sostiene que de la página 2 del contrato de tarjeta resulta que la modalidad de pago escogida por el cliente fue la de pago total mensual, no la de pago aplazado, por lo que no estamos ante una tarjeta revolving sino de un contrato de tarjeta convencional.
La naturaleza del contrato de tarjeta es una cuestión que no se planteó en la contestación a la demanda, que se formuló aceptando el carácter de tarjeta revolving de la contratada, y no fue hasta las conclusiones cuando la demandada, con base en el contrato -que no había aportado con la contestación sino en fase de prueba-, se refiere por vez primera a esta cuestión.
Ello supone que se trata de una alegación extemporánea, por cuanto el artículo 412 LEC dispone que, una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Esta prohibición de la mutación de la pretensión ("mutatio libelli") tiene como fundamento la proscripción de la indefensión ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 2008), y es claro que con esta alegación "ex novo" en las conclusiones del juicio ordinario se causa indefensión a la parte actora. La prohibición de cambio de demanda o contestación es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002, 22 de mayo de 2003, 3 de febrero de 2004, 21 de octubre de 2005 y 23 de octubre de 2006; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000, ambas de 10 de julio).
En cualquier caso, aunque inicialmente se eligiera el pago a fin de mes, es evidente que dicho sistema se varió en el curso de la relación contractual, como lo demuestra el extracto de movimientos aportado como documento 2 de la demanda, en el que figura como forma de pago "pago aplazado en cuotas fijas 150,00 €", concurriendo uno de los elementos diferenciadores del crédito revolving, junto con su carácter reconstructivo o revolvente.
TERCERO .- El Tribunal Supremo, en la sentencia de Pleno 149/2020, de 4 de marzo, fijó doctrina sobre el término comparativo a tener en cuenta para enjuiciar si el interés controvertido es notoriamente superior al normal del dinero, en los términos del artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura, señalando que deben utilizarse las categorías más específicas, siempre que estas existan:
"1.- Para determinar la referencia que ha de utilizarse como "interés normal del dinero" para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving , dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio."
Doctrina reiterada en sentencias posteriores, como la 367/2022 de 4 de mayo:
"Al igual que declaramos en la anterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , el índice que debe ser tomado como referencia es el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No puede aceptarse la tesis de la recurrente de que el interés de referencia que debe emplearse para decidir si el interés del contrato cuestionado es "notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso" es el general de los créditos al consumo y no el más específico de las tarjetas de crédito y revolving que es utilizado en la sentencia recurrida".
Señala también la jurisprudencia que las estadísticas del Banco de España son una fuente adecuada para determinar los tipos medios de mercado con los que efectuar la comparación, así la STS 149/2020 de 4 de marzo, citando la STS 628/2015 de 25 de noviembre: " Para establecer lo que se considera "interés normal" puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas".
Por otra parte, la sentencia de Pleno 258/2023 de 15 de febrero, después de reflejar la doctrina recogida en las sentencias anteriores sobre el carácter usuario de los intereses remuneratorios en los contratos de tarjeta de crédito, sienta como doctrina que el índice que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés pactado es notablemente superior al normal del dinero es la Tasa Anual Equivalente (TAE) y que la comparación ha de hacerse con el interés medio aplicable en el momento de la contratación a la categoría que corresponda a la operación, es decir con los contratos de tarjetas de crédito o revolving y que ese interés medio es el publicado en cada momento por el boletín estadístico del Banco de España. Esta sentencia advierte que el interés analizado por el Banco de España es el TEDR (Tipo efectivo de definición restringida) que equivale al TAE sin incluir comisiones, siendo, por ello, un interés ligeramente inferior al TAE, por lo que para hacer una comparación efectiva entre el TEDR publicado por el Banco de España y el TAE del contrato debe sumarse al primero entre 0,20 y 0,30 por las comisiones no incluidas. Igualmente explica que para el caso que el Banco de España no haya publicado el tipo medio de los contratos de tarjeta de crédito y revolving, cosa que sucedía con anterioridad al mes de junio del año 2010, se tomará en consideración el tipo medio de dicho año por ser el más próximo en el tiempo.
El elemento más destacable de la doctrina emanada de esta sentencia es que se considerará que el TAE pactado en el contrato es usurario por ser notablemente superior al normal del dinero cuando supere en seis puntos el TEDR (incrementado en 0,20 o 0,30) que el Banco de España ha publicado como tipo medio de los contratos de tarjetas de crédito y revolving para el año en que se concertó el contrato, o el del 2010 en el caso que el contrato se haya concertado con anterioridad a dicho año.
En el caso de autos, según el contrato, el interés de la tarjeta en este caso de modalidad de pago aplazado en cuotas fijas mensuales es el 26,41% TAE.
La TEDR promedio de las tarjetas de crédito y revolving en el año 2017 era del 20,80%, y si se le añade el incremento por las comisiones, estaríamos en una TAE promedio del 21% o 21,10%, por lo que la diferencia entre el interés pactado y el interés promedio de las operaciones de la misma clase no supera los seis puntos porcentuales (5,41).
El interés pactado, por tanto, no es usurario, por lo que procede estimar el recurso interpuesto.
CUARTO .- Desestimada la acción principal de nulidad del contrato de tarjeta de crédito por ser usurario el interés establecido, procede entrar a conocer de la acción ejercitada con carácter subsidiario, de nulidad por falta de transparencia de los intereses remuneratorios, que ha quedado imprejuzgada en primera instancia al estimarse la acción principal de usura.
En relación con los controles de incorporación y transparencia, esta Sección, entre otras, en sentencia 423/2023, de 9 de octubre, dice: " No es controvertido que se trata de un clausulado predispuesto y que el demandante ostenta la condición de consumidor. Ciertamente tratándose de un elemento esencial del contrato, el precio, la nulidad debe ser abordada desde el doble control de transparencia. Así desde la STS de 9 de mayo de 2013, 241/13 de Pleno ha quedado dicho que el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo, sino que tal cláusula se encuentra sujeta a un doble control: un primer control de transparencia documental, que rige para todas las condiciones generales, que superado permite la incorporación de las mismas al contrato. Y un segundo control de transparencia reforzada o específico para los elementos esenciales del contrato, que ha de permitir que el consumidor pueda conocer con claridad y sencillez tanto la "carga económica" del contrato (el "precio" que debe abonar) como la "carga jurídica" del mismo (la distribución de los riesgos que de él derivan). Así se dice: "201. En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC - "[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -7 LCGC -"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"-.Y en la contratación con consumidores precisa: "...el artículo 80.1 TRLCU dispone que "[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido". Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".
En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.212. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.213. En definitiva, como afirma el IC 2000, "[e]l principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa".214. En este sentido la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, ya citada, apartado 49, con referencia a una cláusula que permitía al profesional modificar unilateralmente el coste del servicio contratado, destacaba que el contrato debía exponerse de manera transparente "[...] de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste [...]"
Pues bien, en orden a la operativa del llamado crédito "revolving" en relación a la transparencia del interés remuneratorio, coincidimos con las conclusiones expresadas en la Sentencia de la Sección 25ª de Madrid , del 24 de abril de 2020 rec. 775/2020 , que tras una exposición de jurisprudencia del TS y TJUE sobre transparencia y abusividad, termina diciendo: "... desde esta perspectiva, el análisis del contenido de las ESTIPULACIONES CONTRACTUALES cuestionadas, lleva a la SALA a concluir que el mismo no permite conocer, de modo claro, adecuado y completo, la verdadera carga económica del contrato, ya que, en primer lugar, no destaca convenientemente que, aunque se efectúe el pago de la cuota pactada, el importe del capital dispuesto que efectivamente se amortice con su pago puede resultar inapreciable -o, incluso, inexistente con la posibilidad de originar un incremento del crédito-, lo que necesariamente implicará, además, la prolongación en el tiempo del periodo de amortización previsible; en segundo lugar, porque no ofrece información alguna, en función de los diferentes escenarios posibles, sobre el importe total que deberá abonar el acreditado en concepto de intereses -verdadera carga económica del crédito-, ni sobre el periodo de tiempo preciso para la completa amortización del importe total de la línea de crédito concedida con el pago de la cuota mensual estipulada -de hecho, no contiene previsión alguna del tiempo en que tardará en reintegrarse el capital dispuesto- y, finalmente, porque no incluye referencia o explicación alguna respecto de las consecuencias de la reutilización del crédito -por efecto del carácter rotativo o renovable del REVOLVING- en el importe de los intereses a pagar y en la determinación del plazo de amortización."
Aplicando estos argumentos al caso, se concluye que no le resultó posible a la demandante conocer la carga económica del contrato.
Examinada la documentación aportada, especialmente el contrato, se constata que no contiene la más mínima explicación del mecanismo revolvente que genera la forma de pago aplazado con cuota fija.
Es cierto que el contrato expresa la TAE, pero la expresión de dicho dato es insuficiente para este tipo contractual en el que no está establecido, al contrario que en los préstamos de financiación o consumo, un plazo determinado de amortización. En concreto, el contrato de autos es de duración indefinida, de modo que con el dato de la TAE el consumidor podrá hacerse idea del coste anual que supone el crédito y compararlo con otros contratos y productos, pero no de cuándo podrá amortizar el crédito si efectúa sucesivas disposiciones con la tarjeta.
Es cierto que en este caso se proporcionó la Información Normalizada Europea (documento 1 bis de la demanda), lo que permite considerar cumplido el requisito de inclusión que impone el artículo 12.4 de la Ley de Crédito al Consumo, pero las explicaciones que en dicho documento se contienen no son suficientes para considerar superado el requisito de transparencia material, habida cuenta de las especiales características del producto aquí analizado.
Así, en relación con el mecanismo revolving, el documento se limita a decir que el importe total a pagar dependerá en cada momento del importe dispuesto del tipo de operaciones realizadas y de la modalidad de pago elegida y añade que los pagos realizados no producen una amortización correspondiente del importe total del crédito, sino que reconstituyen el capital disponible de acuerdo al límite establecido.
Sin otra explicación adicional, que no consta que la entidad haya facilitado previamente al contrato, es imposible que el consumidor pueda conocer la verdadera carga económica del contrato en la modalidad de pago aplazado, ya que no permite deducir el importe total que se deberá abonar en concepto de intereses, ni el plazo de amortización del capital dispuesto ni qué parte de principal se está amortizando con el pago de las cuotas mensuales fijas, ni incluye explicación alguna respecto de las consecuencias de la reutilización del crédito revolving en el importe de los intereses a pagar y en el plazo de amortización.
La Orden ETD 699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente, que aunque no sea enteramente aplicable al contrato litigioso es muy ilustrativa en la definición de las características esenciales de estos créditos revolving, señala que: " El principal elemento que los caracteriza es que el prestatario puede disponer hasta el límite de crédito concedido sin tener que abonar la totalidad de lo dispuesto a fin de mes o en un plazo determinado, sino que el prestatario se limita a reembolsar el crédito dispuesto de forma aplazada mediante el pago de cuotas periódicas cuyo importe puede elegir y modificar durante la vigencia del contrato dentro de unos mínimos establecidos por la entidad. La cuantía de las cuotas puede variar en función del uso que se haga del instrumento del crédito y de los abonos que se realicen por el prestatario.
Así, el límite de crédito establecido por el prestamista disminuye según se dispone de él, principalmente mediante adquisiciones de bienes o servicios, disposiciones de efectivo, transferencias del crédito concedido o liquidaciones de intereses y gastos. A su vez, se repone con abonos, en esencia mediante el pago de los recibos periódicos o la realización de amortizaciones anticipadas, si bien, en particular en el caso de los créditos asociados a un instrumento de pago, también se pueden producir devoluciones de compras que reponen igualmente el crédito disponible.
Las cuantías de las cuotas destinadas a la amortización del capital que el prestatario abona de forma periódica vuelve a formar parte de su crédito disponible (de ahí su nombre, revolvente o revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática en cada vencimiento, de tal forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente.
Sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado. En ocasiones, si se producen impagos o la cuantía de la cuota periódica es muy baja y no cubre los intereses, estas cantidades se capitalizan mediante nuevas disposiciones del crédito que, a su vez, generarán intereses.
Estos créditos se comercializan mayoritariamente asociados a instrumentos de pago que prevén, de forma exclusiva o junto con otras modalidades de reembolso, la posibilidad de establecer una modalidad de pago aplazado flexible o revolving, lo que facilita su accesibilidad y la inmediatez en la realización de disposiciones del límite por el titular. En estos casos, aunque habitualmente el titular del instrumento de pago tiene la posibilidad de modificar su funcionamiento, pasando a operar alternativamente con la modalidad de pago diferido a fin de mes, las características de estos créditos pueden dar lugar a que la amortización del principal se realice con frecuencia en un período de tiempo muy prolongado, lo que supone el pago total de una cifra elevada de intereses a medio y a largo plazo o incluso el riesgo de que la deuda se prolongue de manera indefinida".
Esta operativa se silencia totalmente en el contrato de autos.
La falta de transparencia del contrato permite efectuar el juicio de abusividad, concluyéndose que en el caso se produce un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, que puede ser consciente de que debe abonar un interés por el crédito pero no de las graves consecuencias económicas generadas por el sistema de amortización que describe la citada Orden de regulación del crédito revolvente, dando lugar a lo que se ha denominado "crédito cautivo".
En cuanto a los efectos de la nulidad, la sentencia 423/2023, de 9 de octubre, dice: " La nulidad que se declara conlleva la nulidad del contrato dado que el contrato no puede persistir sin el clausulado nulo porque su supresión provocaría como consecuencia la modificación de la naturaleza del objeto principal del contrato. Así se apunta en la STS de 19 de mayo de 2022 :"i) El contrato de préstamo bancario de dinero objeto de litigio es oneroso y esa onerosidad es su causa, puesto que el banco es un prestamista profesional que celebra el contrato con ánimo de lucro, por lo que el contrato no puede subsistir sin su precio, que son los intereses remuneratorios. Cuando en un contrato de préstamo se pacta la existencia de intereses remuneratorios, dicha retribución forma parte del elemento esencial del contenido contractual que, a su vez, es la base del consentimiento prestado. La causa del contrato oneroso de préstamo bancario de dinero celebrado entre las partes viene conformada tanto por la entrega del capital como por el interés remuneratorio, por lo que para decidir sobre la subsistencia del contrato ha de atenderse a su objeto y causa en su conjunto ( STJUE de 15 de marzo de 2012, C-453/10 , Perenicová y Perenic)" La cuestión, descartado que el interés del contrato pueda sustituirse por otro supletorio previsto legalmente, se ciñe por tanto a considerar si el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del crédito pendiente de devolución puede suponer al consumidor una penalización desproporcionada. Así se aborda ,con criterio que compartimos, en la SAP de la Coruña de 10 de febrero de 2023 rec. 470/2022 : "Nos recuerda la jurisprudencia del TJUE que, si el juez nacional no pudiera sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional y se viera obligado a el contrato en su totalidad, el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse. En el caso de un contrato de préstamo, tal anulación tendría en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y, por esa razón, penalizaría a este más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas de ese tipo en los contratos que ofrezca ( sentencias de 30 de abril de 2014, Káiser y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 83 y 84; y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 63).Sin embargo, no entendemos tampoco que tales consecuencias puedan aquí predicarse, pues además de que los efectos de la nulidad no va a ser esencialmente distintos a los que provoca la declaración de usura -que, cuando de consumidores se trata, nunca ha sido cuestionada como perjudicial-, la consecuencia de hacer únicamente exigible el capital del que realmente se ha dispuesto sin aplicación de interés ordinario o de comisiones de clase alguna no permite considerar que le pudiera suponer una penalización excesiva, so pena, en otro caso, de no disuadir al predisponente de incorporar esta clase de cláusulas sin sujetarlas a las exigencias de inclusión y transparencia adecuadas.9. En consecuencia, bajo los términos indicados, la pretensión subsidiaria de declaración de nulidad por falta de transparencia de los elementos esenciales del contrato, el interés ordinario y su forma de desenvolverse en el contrato, debe ser acogida".
Así pues no hay óbice para la declaración de nulidad con los efectos señalados, sin dejar de remarcar que la propia demandante ha solicitado como petición principal la anulación del préstamo por usurario...".
En definitiva, procede declarar la íntegra nulidad del contrato, que no puede seguir subsistiendo sin los intereses remuneratorios, y la procedencia de la restitución recíproca entre las partes de las prestaciones realizadas durante la vida de este, con los intereses legales desde la fecha de los pagos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1303 CC, a determinar en ejecución de sentencia.
QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 LEC, procede imponer las costas procesales de primera instancia a la parte demandada, tanto por haber sido estimada íntegramente la acción subsidiaria como por el principio de efectividad, de conformidad con la doctrina contenida, entre otras, en la STS 439/2023, de 29 de marzo.
En cuanto a las costas de la apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC, la estimación parcial del recurso en cuanto a la declaración de nulidad por usura supone que no se haga imposición de las costas procesales de la alzada.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
