Sentencia Civil 355/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 976/2022 de 14 de abril del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Lourdes, demandada en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 8 de junio de 2.022, interesando de la Sala su parcial revocación en aras a que se eleve la contribución paterna a los alimentos en beneficio de las menores de edad Purificacion y Regina, hijas comunes de los litigantes, a 400 € al mes para cada una de ellas, que totalizan 800 € mensuales a cargo del padre, respecto de los 200 € por descendiente también al mes establecidos; postula al tiempo se reconozca en su favor pensión compensatoria por desequilibrio, al amparo del artículo 97 del Código Civil, en importe de 200 € mensuales, a percibir en periodo de 3 años, y, finalmente, se atribuya a las hijas y a la progenitora como custodio, el uso del domicilio familiar, de titularidad exclusiva del padre, sita en la CALLE000 número NUM002, NUM003, de Madrid.

Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte, solicitando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida.

SEGUNDO.- La pretensión de que se eleve la contribución alimenticia paterna viene abocada al fracaso, pues considera esta Sala modulada la que determina el Juez de origen en beneficio de Purificacion y Regina, como proporcionada a la respectiva capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades de las alimentistas, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas."

En efecto, las necesidades de las hijas comunes han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor:

"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo."

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Purificacion y Regina no resultan por ningún motivo superiores a las de cualquier persona de sus mismas edades, en estado de sanidad, de donde partimos de las generales corrientes, cuando los gastos más elevados en que suele incurrirse para los hijos son los educativos, los que en este caso son módicos al venir escolarizadas las menores en centro de enseñanza pública, con la consiguiente moderación del coste, si bien consideramos los imputables a comedor escolar, uniformidad y otras ropas de colegio y deportivas, libros y material escolar, excursiones y salidas que se proyecten por el centro...etc.

El concepto de alimentos no se agota en dicha formación, sino que es más amplio, pues habrán de computarse los gastos precisos para alimentación en el aspecto meramente nutricional, vestido, calzado, higiene, ocio, médico y medicinas corrientes, en lo que no constituya extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, así como alojamiento, en el que se engloban los de suministros y demás de mantenimiento de la vivienda que se ocupe, si bien estos en promedio y a prorrata, en función del número de moradores, pues en los mismos participa igualmente la madre.

Llegado este punto no puede dejar de mencionarse que en este caso la aportación paterna no se limita a lo meramente económico, puesto que lo hace igualmente con la vivienda en la que se da cobertura a la básica necesidad por hijas y madre, como custodio, en cuya titularidad esta no participa en absoluto.

Es modulada la contribución fijada en la instancia a todas las vistas necesidades, entendidas conforme definición que de las mismas nos ofrece el Código, en función del nivel de vida de la concreta familia que nos ocupa, no elevada en este caso.

La capacidad económica del no custodio, su caudal y medios, han sido correctamente evaluados por el Juez de origen, a la vista de sus recibos de nómina o salario (documentos obrantes a los folios 22 a 28 de las actuaciones, a los que nos remitimos y damos por reproducidos en aras a la brevedad), en los que, por cierto, se contemplan en las más elevadas horas extras y días festivos, cuya realización no depende en exclusiva de la voluntad del operario, sino de las necesidades productivas y facultades directivas y de organización de la empresa a la que preste sus servicios.

Con dichos emolumentos no solo habrá de abonar las pensiones que nos ocupan, sino también atender con igual suficiencia y dignidad el propio sustento.

Por lo demás, la custodio debe también contribuir de manera proporcional a los alimentos de sus hijas, y ha de hacerlo de manera efectiva, sin limitarse a prestarles atenciones personales, materiales y directas, sino incluso económicamente, colmando cualquier carencia que entienda al descubierto con la aportación del padre, cuando dispone de ingresos procedentes del trabajo que realiza por cuenta ajena, sin que la cobertura de la necesidad habitacional por su parte suponga para ella desembolso alguno, al venirse alojando en inmueble de cotitularidad conjunta de Dº. Modesto y progenitor de este, por todo lo cual se encuentra en plenas condiciones de dar cumplimiento a la obligación que a ella misma viene impuesta en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil, aquí de aplicación.

Procede por todo lo expuesto la anunciada confirmación de la sentencia de instancia en lo que respecta a los alimentos, al no advertirse error de valoración del material probatorio obrante en autos, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, y no resultando las inferencias del Juez "a quo" absurdas, arbitrarias o contrarias a las reglas de la más elemental lógica humana.

Permítasenos precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.

Baste como evidencia de la modulación y proporcionalidad de la decisión de instancia, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a una menor de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil), en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace, con total imparcialidad y objetividad, en la alzada se opone al recurso en su escrito de fecha 26 de septiembre de 2.022, sin duda por entender que 200 € al mes por descendiente es aporte que ampara suficientemente los superiores intereses de Purificacion y Regina.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso ha de correr igual suerte desestimatoria que el anteriormente examinado, al no constatarse en el supuesto de autos, pues no lo acredita la parte demandada, en quien recae el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil), desequilibrio que le haya generado la ruptura de su matrimonio, por divorcio, entendido en términos del artículo 97 del Código Civil, esto es, como empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio en relación con la posición de Dº. Modesto, derivada de la quiebra o crisis matrimonial, que en modo alguno ha interferido negativamente en el devenir laboral de aquella.

Y ello por más que la duración del matrimonio y de la convivencia se haya prolongado unos años o que haya 2 hijas comunes que quedan bajo la custodia de la madre, al concurrir otra serie de factores.

En efecto, Dª. Lourdes al tiempo de la ruptura, momento en el que ha de valorarse el efectivo desequilibrio conforme reiterada jurisprudencia, no ha experimentado otro descenso en su nivel de vida diverso del que se detecte en el propio ex esposo, derivado de la segregación de economías por la patología de la familia, al no confluir ya las dos fuentes de ingresos a la atención y pago de gastos comunes.

Dª. Lourdes constante la convivencia ha realizado actividad retribuida, prestando servicios por cuenta ajena también después de la ruptura, con unas bases de cotización de 1.098Ž39 € (documentos obrantes a los folios 211 y siguientes de autos, a los que nos remitimos), de donde su pasada dedicación a las hijas no se puede calificar de intensa, ni de significativamente superior a la del padre, sino similar, en función de la respectiva disponibilidad laboral, quedando atenuada la presente necesidad de atención de las hijas habida cuenta sus edades respectivas, en que disponen ya de superior grado de independencia física, siendo previsiblemente inferior en perspectivas de futuro por la dicha evolución de las menores.

La ex consorte se encuentra en plenitud, tanto por edad, 38 años cuenta a esta fecha, como nacida a NUM004 de 1.984, como por su estado de sanidad, pues no le viene reconocida minusvalía ni discapacidad, ni padece enfermedad invalidante, disponiendo de tiempo suficiente para completar cotizaciones y acceder a pensión del sistema público de la Seguridad Social una vez tenga lugar su jubilación por rebasar la edad laboral.

Tampoco son elevadas sus necesidades, máxime cuando, reiteramos, presenta perfectamente cubierta la básica de vivienda en inmueble en cuya propiedad no participa, y no ha de afrontar otras cargas económicas que no sean la atención del propio sustento y el de sus hijas en lo que no venga absorbido por la aportación paterna.

En definitiva, se encuentra la demandada aquí apelante en iguales condiciones de autosustentarse con suficiencia y dignidad que antes en el matrimonio e incluso que en estado de soltera, sin nada precisar del ex marido, a quien no le une ya vínculo alguno.

Por las razones expuestas, consideramos que el establecimiento de pensión compensatoria en este caso no obedece a las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil, en cuanto su destino o finalidad no es otro que colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo o medios de obtención de recursos, en que se encontraba antes de contraerlo, posición en la que ya se encuentra Dª. Lourdes, recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, la pensión compensatoria no es de automática concesión a toda separación o divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, siendo su finalidad evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( art. 217 de la L.E. Civil, anterior 1214 del C.C.).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de uno y otro con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina al hilo de lo que antecede, afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

Procede en consecuencia la anunciada desestimación del concreto motivo de recurso, con lógica confirmación también en este aspecto de la sentencia apelada, al no haber lugar en este caso a pensión compensatoria en beneficio de la ex esposa y con cargo al ex marido.

CUARTO.- En materia de uso del domicilio familiar es de aplicación lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil, a cuyo tenor:

"1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe."

Conforme a dicho precepto, ha de ser estimado el motivo de recurso en lo sustancial para acordar, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, la atribución exclusiva y excluyente del uso del domicilio familiar, aquel en el que se residía por la familia al tiempo de la quiebra o ruptura, en este caso el sito en la CALLE000 número NUM002, NUM003, de Madrid, a las menores de edad Purificacion y Regina, y a su progenitora como custodio, si bien hasta el momento en el que por la menor de las comunes descendientes, Regina, se alcance la edad de 18 años, en que quedara extinguido automáticamente sin necesidad de nueva declaración, momento en que corresponderá repetido uso a Dº. Modesto, siendo de cargo del ocupante los gastos propios del uso, como sean los suministros y consumos, debiendo afrontarse por el titular los inherentes a la propiedad.

La atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse en beneficio de las hijas comunes menores de edad de los litigantes, cuyo interés es el necesitado de mayor protección, y no tanto en beneficio de uno u otro de los ex consortes, aunque indirectamente se vea favorecido aquel al que se le haya confiado la guarda y custodia.

Es acertada esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, ya que sus superiores intereses son los que han de hacerse prevalecer en este proceso, y es acertado que atraigan hacia sí al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, evitándose así que la prole inicie tras la separación de sus padres, una peregrinación domiciliaria (en este sentido, sentencia de esta misma Audiencia, entre otras muchas, de 24 de marzo de 2.006).

De hecho, adviértase que es este domicilio el cercano al centro educativo en el que vienen matriculadas las menores.

No decaen los presupuestos de intereses más necesitados de protección en Purificacion y Regina en tanto sean menores de edad por el hecho de que el inmueble en cuestión pertenezca al 100 % a Dº. Modesto, toda vez que la atribución de uso se hace tras la quiebra matrimonial a fines de mero alojamiento, de que se asiente el núcleo necesitado de mayor protección tras la ruptura, sin conferir a los ocupantes superiores derechos a los que deriven del título de ocupación, siendo por completo indiferente la naturaleza privativa, ganancial, mixta, o incluso perteneciente a tercero, de la vivienda.

Ha de garantizarse esa continuidad de la cohesión familiar a la que se hizo antes referencia, con mantenimiento del entorno de Purificacion y Regina en tanto sean menores de edad, permitiendo la conservación del círculo de amigos, compañeros de juego, vecinos...etc., sin que medie aquí reconocimiento alguno por parte de Dº. Lourdes de que no es el de las menores el interés precisado de mayor protección, toda vez que su salida del domicilio familiar fue debido no a una decisión definitiva de esta, sino del dictado de la orden de alejamiento que se le impuso respecto del entonces marido; orden de alejamiento que, en otro orden de consideraciones, en modo alguno se considera incompatible con meritada medida de protección otorgada a Dº. Modesto, puesto que nada impide a este fijar su residencia en inmueble diverso del dicho, radicado en la CALLE000, incluso en el que hasta ahora ha sido ocupado por la madre y las niñas, en cuya titularidad también aquel participa.

Al limitar la asignación dicha observamos el criterio del Tribunal Supremo expresado en sentencias de fecha 5 de septiembre de 2.011 y de 30 de marzo de 2.012, en las que se reseña que la asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, más no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca, sino que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para la adjudicación del uso de la vivienda, puesto que tal necesidad del mayor de edad, habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir no puede considerarse como si ostentase el descendiente algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que su elección conllevará la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. Por tanto, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

Téngase en consideración que la asignación del uso del domicilio familiar es siempre temporal en el marco del derecho de familia, pues concluye en general, en último término, a la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, cauces de los artículos 806 y siguientes de la L.E. Civil, o al de la división de cosa común, o al de la venta extrajudicial, de mediar acuerdo; más nada de ello acontecerá en el supuesto analizado en orden al inmueble que constituye domicilio familiar, pues, como se ha dicho y reitera, en la propiedad de la vivienda familiar no participa Dª. Lourdes.

La solución que damos a la problemática, aun no coincidiendo totalmente con la petición de la recurrente, no va en contra del principio de congruencia que debe regir, dado que se trata de una medida intermedia y ecléctica, acorde al artículo 218 de la L.E. Civil, que se compadece para con el bonum filii, teniendo en consideración el aforismo doctrinal "da mihi factum, dabo tibi ius" y el principio "iura novit curia" que se consagra en repetido precepto 218.1, segundo párrafo, de la Ley formal, en cuya virtud, el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso, no ha lugar a expreso pronunciamiento de condena al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E. Civil.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.