Sentencia Civil 143/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 11, Rec. 183/2022 de 14 de abril del 2023

PRIMERO.- Por DON Enrique y DOÑA Rebeca se interpuso demanda de juicio ordinario contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A., en ejercicio de las siguientes acciones:

1.- Con carácter principal acción de anulación por vicio del consentimiento de los contratos de suscripción de acciones y de derechos de suscripción preferente en las ampliaciones de capital de 2012 y 2016 de Banco Popular, S.A., actual Banco Santander y acción de indemnización de daños y perjuicios por la adquisición de dichas acciones en el mercado secundario debido a la incorrecta información transmitida por la entidad en el mercado sobre la situación patrimonial de Banco Popular Español, S.A. desde comienzos de 2012 hasta la resolución de la entidad el 7 de junio de 2017.

2.- Subsidiariamente, respecto de las acciones y derechos de suscripción preferente adquiridos con ocasión de ambas ampliaciones de capital, se ejercita acción de indemnización de daños y perjuicios por incorrecta información contenida en el folleto de ampliación de capital de 2016 de Banco Popular, así como la transmitida con posterioridad al mercado hasta la resolución de la entidad el 7 de junio de 2017 sobre la situación patrimonial de la entidad.

Tras hacer una exhaustiva exposición de la situación del Banco Popular y su evolución desde el año 2012 y hasta su resolución por acuerdo de la JUR, ejecutada por el FROB el 7 de junio de 2017 se funda la pretensión de los demandantes en el hecho de que Banco Popular, S.A. transmitió a los inversores una información sobre su solvencia y situación financiera que no se correspondía con la realidad y que fue determinante de que decidieran suscribir acciones. Se alega que, tanto la información ofrecida en el folleto de ampliación de capital de 2016, como la que posteriormente Banco Popular fue ofreciendo al público en general y a sus inversores hasta su resolución el 7 de junio de 2017 no cumplió con los requisitos de transparencia y fiabilidad legalmente exigibles, habiendo ocultado la verdadera situación financiera de la entidad.

Los demandantes suscribieron las siguientes acciones el Banco Popular a partir de la ampliación de capital de 2012:

1. A través de una cuenta de titularidad de ambos, 2.000 acciones en mercado secundario el 27 de mayo de 2016 por importe total de 3.334,07 €.

2. A través de una cuenta de titularidad de doña Rebeca, 8.754 acciones por importe de 3.510,35 € y derechos de suscripción preferente por importe de 1.458,98 €, en el seno de la ampliación de capital de 2012.

3. A través de esta misma cuenta, 1.690 acciones por importe de 2.112,50 € con ocasión de la ampliación de capital de 2016.

Tales adquisiciones se hicieron sobre la base de una información ofrecida que no era la real, y que de haber sabido cuál era la verdadera, no se habrían llevado a cabo estas adquisiciones. La parte sufrió por ello un error que vició su consentimiento al obligarse, representándose mentalmente una situación errónea de las finanzas de la entidad emisora de las acciones, determinante de la anulabilidad de las suscripciones de acciones y derechos, y que además conculcaron las obligaciones de información que la ley impone, tanto en la emisión de los folletos de las ampliaciones de capital, como las de las cuentas de la entidad. Se niega la existencia de causa de exoneración de responsabilidad ex artículo 37 del Decreto 1310/2005 y la no subsunción de la indemnización en los supuestos previstos en la Ley 11/2015, de 18 de junio, de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Inversión.

La entidad Banco Santander se opuso a la demanda alegando una serie de cuestiones preliminares; en primer lugar, precisamente la imposibilidad de dirigir acciones de daños y perjuicios, así como de carácter contractual frente a ella en virtud de la referida Ley 11/2015, en relación con la Directiva 2014/59 y el Reglamento UE 15/6/2014, normativa que impide a los accionistas perjudicados solicitar la indemnización por daños y perjuicios derivados de la amortización de sus títulos, acordada el 7 de junio de 2017 por la JUR y que prima respecto de la reguladora del mercado de valores, al ser norma especial, con apoyo en el criterio de distintas Audiencias Provinciales, y en concreto lo sostenido por la Sección 20ª de la de Madrid; en segundo lugar, de existencia de prejudicialidad penal, al seguirse procedimiento ante el Juzgado Central de Instrucción número 4 de la Audiencia Nacional por hechos directamente relacionados con los que ahora se enjuician. Se alegó asimismo la falta de legitimación pasiva respecto de la acción de anulabilidad de las acciones adquiridas en mercado secundario, al no ser parte la entidad bancaria emisora en el contrato.

En cuanto a los hechos, se opone en esencia a la demanda alegando que nos hallamos ante un producto no complejo, siendo un hecho notorio, tanto el funcionamiento, como los riesgos asociados a una inversión en renta variable; que la acción entablada pretende desplazar al banco el riesgo de la inversión, cuando es el inversor el obligado a soportarla. El descenso progresivo de la cotización de las acciones del Banco Popular se produjo por hechos extraordinarios posteriores a la ampliación de capital, en concreto una drástica retirada de fondos por parte de los clientes, que habían perdido la confianza en la entidad, lo que provocó un problema de iliquidez, pero no de solvencia. Se alega además que no ha existido falsedad u omisión relevante de la información ofrecida, ni relación de causalidad entre la información facilitada, supuestamente errónea y la decisión de invertir. El daño que se reclama no es consecuencia de esa pretendida inexactitud de la información financiera publicada por el Banco Popular, ya que éste, como emisor dela información, en ningún caso puede ser responsable de las consecuencias provocadas por la media de recapitalización interna ( bail in) que adoptó la JUR el 6 de junio de 2016 en el ejercicio de sus competencias ente el deterioro insalvable de la posición de liquidez, que excede del ámbito de protección de la norma relevante a estos efectos. A tenor de la ley 11/2015 y la normativa antes referida, los remedios indemnizatorios están excluidos legalmente ante medidas de recapitalización interna, pues, tales normas impiden a los accionistas perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios derivados de la amortización de sus títulos.

En todo caso, sostiene el demandado que la información ofrecida en ambas ampliaciones de capital fue correcta y que el Banco Popular tras ellas, actuó con total transparencia, comunicando la información que se iba sucediendo sobre su situación financiera. En definitiva, no concurren los requisitos para la viabilidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, ya que el error no recae sobre elementos esenciales del contrato, el error es inexcusable, el Banco cumplió su obligación de facilitar la información necesaria por diversos cauces y el supuesto vicio habría quedado subsanado por su propio consentimiento posterior confirmatorio. Tampoco concurren los presupuestos para atribuir la responsabilidad por folleto del artículo 38 TRLMV, ni de los informes financieros anuales y semestrales del artículo 124 del mismo cuerpo legal.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida hace una exposición de las pretensiones de las partes y deniega la suspensión por la pretendida prejudicilaidad penal. Igualmente estimó no ser de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 37.2 de la ley 11/2015, de 18 de junio, de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión, relativo a los efectos de la amortización y conversión de los instrumentos de capital y recapitalización interna. Igualmente rechazó la alegada falta de legitimación pasiva en el caso de adquisición de derechos de suscripción preferente en mercado secundario. Alude a la falta de legitimación pasiva respecto de las acciones adquiridas en mercado secundario, si bien la misma no alcanzaría a la acción subsidiariamente ejercitada de responsabilidad e indemnización de daños y perjuicios por defectuosa información.

Tras una exposición pormenorizada de los hechos notorios y una serie de consideraciones sobre la acciones como producto de inversión ofrecidas a través de una oferta pública de suscripción y la normativa imperativa aplicable a las mismas, concluyó estimando la demanda en cuanto a la acción principal entablada y declaró la nulidad de la suscripción de derechos y las órdenes de adquisición de acciones de Banco Popular llevadas a cabo por los demandantes, con los efectos de recíproca restitución de prestaciones.

TERCERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la entidad demandada, BANCO SANTANDER, S.A., alegando como hecho nuevo las conclusiones del Abogado General del TJUE en la cuestión prejudicial planteada ante éste por la Audiencia Provincial de A Coruña, abogando por la suspensión del procedimiento hasta su resolución, cuestión que quedó resuelta en trámite del recurso, acordándose la suspensión interesada hasta que fue dictada sentencia por dicho Tribunal el 5 de mayo de 2022.

Insistió en la inviabilidad de las acciones entabladas, por la procedente aplicación de lo dispuesto en la citada Ley 11/2015. Además, apuntó la falta absoluta de prueba respecto a la presunta incorrección de las cuentas en la ampliación de capital de 2012, específicamente al no haber sido valoradas por los peritos de la parte actora el folleto de la ampliación de capital de 2012; y sostiene la correcta y veraz información financiera ofrecida por la entidad Banco Popular en la ampliación de capital de 2016.

Se alega también como motivo del recurso el error en la valoración de la prueba en cuanto que Banco Popular fue resuelto como consecuencia de una retirada masiva de fondos, que determinaron su falta de liquidez, pero no de solvencia, siendo la causa de la resolución el agotamiento de su posición de liquidez.

CUARTO.- El hecho base de la pretensión de los demandantes no es otro que sí, tanto la información dada por el Banco Popular con ocasión de la ampliación de capital en el año 2012, como la que posteriormente sirvió de base a la ampliación de capital de 2016, y aún la posterior hasta la resolución de la entidad fue, o no, veraz, o en definitiva, no reflejó el estado real de la entidad y ello determinó la adquisición de acciones en ambos períodos en mercado primario, y el posterior mantenimiento de las mismas hasta la amortización total de las mismas, lo que no habrían hecho de conocer la real situación del banco, siendo precisamente esa inveraz información la determinante de la prestación del consentimiento en la compra de las acciones, que de otro modo, no habrían realizado, así como la decisión de su mantenimiento.

Como ya hemos señalado en otras resoluciones, dado el alcance de la resolución del Banco Popular y la amortización de sus acciones este pleito es reproducción de otros muchos en los que se discute la misma cuestión fáctica, en concreto si la entidad financiera, tanto en la oferta pública de venta del año 2012, como en la oferta pública del año 2016, al ofrecer dichos productos incumplió los deberes de información que le impone la legislación especial, y hasta su resolución por el FROB y, en su caso, si fue la conducta de la entidad bancaria relevante a los efectos de inducir a error en el cliente a la ahora de suscribir dichos títulos, y por tanto, dada esta identidad en los hechos relevantes son muchos los pronunciamientos de los tribunales los que han debido resolver esta cuestión de manera en general muy coincidente en lo que respecta a esta Audiencia Provincial.

Respecto de la ampliación de capital de 2012 hay muchos pronunciamientos de esta Audiencia Provincial, incluida esta sección, en los que se concluye que no puede apreciarse que en los años 2011 y 2012 las cuentas de la entidad demandada estuvieran distorsionadas o no presentaran una imagen fiel de su situación patrimonial y financiera que pudiera fundar las acciones de reclamación de daños y perjuicios (en este sentido S.A.P. Madrid sección 14ª del 16 de septiembre de 2019), en la que además, y en relación con la aludida sanción impuesta a PWC por la auditoría llevada a cabo del Banco Popular respecto del ejercicio 2012 señalaba que: en todo caso la citada sanción afecta únicamente al informe de auditoría relativo a las cuentas del ejercicio 2012, no a los ejercicios anteriores respecto de los cuales las autoridades correspondientes no detectaron irregularidad alguna en los trabajos de auditoría, debiendo tenerse en cuenta además que la ampliación de capital, a la que nos hemos de referir en el presente supuesto, se produjo en el último trimestre del 2012 (las acciones se adquieren en los años 2011 y 2012) y por tanto cuando aún no se habían formulado las cuentas correspondientes al ejercicio. Esta misma resolución, en cuanto al folleto y la nota de acciones correspondientes a la ampliación de capital de 2012 señalaba que no resulta acreditado que la información contenida en el folleto y nota de acciones correspondientes a la ampliación de capital de la entidad demandada operada en 2012 incumpliese con los requisitos que al respecto contempla el TRLVM y por tanto que pudiera inducir a error al demandante a la hora de suscribir dicha ampliación de capital ni, por otra parte, generar la responsabilidad contemplada en el actual artículo 38 de dicho texto legal o responsabilidad contractual de ningún género, postura esta que ha sido la mantenida por el tribunal que ahora resuelve. Es también de esta opinión la SAP de Madrid, sección 9ª, de 20 de enero de 2020 que señala: (...) la entidad bancaria en el año 2012, fecha de la ampliación de capital, había superado las pruebas de stress financiero llevadas a cabo por las autoridades europeas, que en esa fecha, en el propio informe pericial aportado con la demanda, la provisión de créditos morosos superaba el 50%, y que es a partir de ese año, cuando se llevan a cabo algunas operaciones como es la compra de otras entidades, cuando se puede poner en riesgo la situación patrimonial de la entidad bancaria, pero sin que existan datos objetivos que permitan deducir que la información suministrada por la entidad bancaria para la ampliación de capital del año 2012, tanto de su situación patrimonial como financiera, no se correspondiera a la imagen fiel de la misma. (...) Debe por lo tanto concluirse que en el año 2012, no cabe concluir como se alega, tanto en la demanda como en el escrito de apelación, que las cuentas y estados financieros de la entidad bancaria estuvieran distorsionadas, y que no representaran la imagen fiel de la situación financiera y patrimonial de la entidad bancaria, que pueda llevar a entender que indujeron a error al actor a la hora de concurrir a esa ampliación de capital, ni tampoco permite fundar la acción correspondiente en la reclamación de daños y perjuicios.

Estas conclusiones han sido aceptadas por esta Sala que, en sentencia de 7 de mayo de 2021 (recurso número 602/2020), entre otras señaló además que difícilmente podía sustentarse relación de causalidad entre el supuesto error que se dice cometido para la adquisición de las acciones en 2012 y daño alguno sufrido en 2017, lo que descarta tanto la acción de anulabilidad, como la del artículo 38 TRLMV, como la de responsabilidad basada en el artículo 124 del mismo texto legal respecto a adquisiciones en mercado secundario derivadas de la ampliación de capital de 2012.

Distinta es la posición mantenida respecto de la adquisición de acciones en el año 2016. Esta Sala ha partido de la premisa de que las cuentas del año 2016 de la entidad Banco Popular Español, no reflejaban una imagen fiel de la entidad y ha sostenido en numerosas sentencias que concurre error excusable sobre la cualidad esencial del valor que principalmente dio lugar a la celebración del negocio, sin que esa premisa sea desvirtuada por la advertencia de los específicos riesgos de la situación financiera del emisor de los que sí proporciona noticia el folleto informativo; ello es así porque el documento en cuestión difumina de forma intencionada la crisis que realmente atravesaba la compañía calificándola como un problema puramente coyuntural a superar prontamente y sin graves dificultades mediante la implantación del prometedor plan estratégico diseñado por la dirección del Banco, al punto que pronosticaba el regreso al reparto de beneficios a cortísimo plazo. Esa ocultación de la situación real de la compañía generó en el inversor unas infundadas expectativas de beneficio.

En definitiva, todas las sentencias dictadas hasta la fecha por esta sección en relación con la ampliación de capital del año 2016 han concluido con examen de idéntica documentación y muy parecidos informes periciales, casi siempre contradichos por la pericial de la entidad bancaria, o incluso sin la aportación de informe pericial dada la extensión de los hechos notorios en este supuesto, que la ampliación no cumplió los esenciales deberes que le incumbían y no ofreció una imagen fiel de la entidad.

Por otra parte, y en relación con la alegación y motivo del recurso relativo a la improcedencia de estimar la acción ejercitada al amparo de los artículos 38 y 124 TRLMV por aplicación de lo dispuesto en la Ley 11/2015, las conclusiones eran distintas para los dos supuestos enjuiciados, estimando que era de preferente aplicación esta norma en el caso de la ampliación de capital de 2012, mientras que no lo era en el caso de la ampliación de capital de 2016, y así, en la Sentencia referida de esta sección, de 17 de diciembre de 2021 señalábamos lo siguiente:

Ha de rechazarse el primer motivo del recurso en cuanto pretende inviables las acciones ejercitadas por aplicación de la Ley 11/2015 de 18 de junio, con falta de legitimación pasiva de la entidad, pues si bien en los acuerdos de unificación de criterios de las Audiencias Provinciales de Asturias y Cantabria se daría la razón a la recurrente sobre la aplicación de esa norma y sus consecuencias, no es ese el criterio mayoritario de esta Audiencia que también habría sometido a debate y unificación de criterios esta cuestión con el resultado de acordarse no ser aplicable la norma antes dicha en aquellos supuestos en los que se discuta precisamente la anulación de la suscripción de acciones y la subsiguiente condición de accionistas de la entidad, o la indemnización por una adquisición inducida por una información no veraz de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 38 y 124 LMV.

Por el contrario, en el caso de las adquisiciones realizadas con ocasión de la ampliación de capital de 2012 y con posterioridad, antes de la de 2016, señalábamos en sentencia de 7 de mayo de 2021 que era obstáculo a la responsabilidad imputada lo dispuesto en la ley 11/2015, pues de seguirse la tesis de la ahora recurrente todo accionista de la entidad, al margen de la fecha de adquisición de sus acciones, podría reclamar la recuperación íntegra de su inversión por esta vía, algo que la Ley antes referida impide al ser los accionistas quienes deben soportar las pérdidas de la entidad.

QUINTO.- Sentados los anteriores criterios de esta sección, lo cierto es que en parte los mismos han venido a ser desvirtuados por lo recogido en la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala tercera, en fecha 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20) a raíz de la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña mediante auto de fecha 28 de julio de 2020 sobre esta cuestión, que afecta a lo que hasta este momento se venía resolviendo, en la que avala el criterio de la preferente aplicación de la ley 11/2015, como habían venido sosteniendo distintas Audiencias Provinciales, incluida la Sección 20ª de la de Madrid en sentencia de 30 de junio de 2020, recurso 211/2020 (y, entre otras, SAP Cantabria, sección 4ª, número 151/2020, de 21 de abril; SAP Asturias, sección 5ª, de 2 de abril de 2019).

Con arreglo al artículo 4.1.a) de la referida Ley: 1. Los procesos de resolución estarán basados, en la medida necesaria para asegurar el cumplimiento de los objetivos recogidos en el artículo anterior, en los siguientes principios: a) Los accionistas o socios, según corresponda, de las entidades serán los primeros en soportar pérdidas. Por su parte el artículo 37, titular de los efectos de la amortización y conversión de los instrumentos de capital y la recapitalización interna, establece en su apartado 2 que en caso de que se amortice el importe principal de un instrumento de capital pertinente, se producirán los efectos siguientes: (...) c) No se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el art. 39.3. El apartado 4 establece: 4 . Cuando el FROB reduzca a cero el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, éste o cualesquiera obligaciones o derechos derivados del mismo que no hayan vencido en el momento de la reducción, se considerarán extinguidas a todos los efectos y no podrán computarse en una eventual liquidación posterior de la entidad o de otra sociedad que la suceda.

En la referida Sentencia de 5 de mayo de 2022, el TJUE parte de la cuestión planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña, sobre la posibilidad de estimar una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, ejercitada con arreglo al artículo 6 de la Directiva 2003/71 con posterioridad a la conclusión del procedimiento de resolución de la entidad de crédito o de la empresa de servicios de inversión emisora, o una demanda de nulidad por vicio del consentimiento del contrato de suscripción de acciones adquiridas sobre la base de un folleto erróneo en particular con arreglo al artículo 1307 del Código Civil, así mismo tras la conclusión de tal procedimiento. Añade que se puntualiza que el carácter retroactivo de la declaración de nulidad prevista en el Derecho nacional, implica que el contrato de suscripción de acciones nunca produjo efectos, de modo que, en definitiva, aquellos deberían ser tratados como acreedores y no como accionistas de la entidad bancaria de que se trata.

El TJUE, dando respuesta a esta situación planteada, señala que: " es importante recordar, de entrada, que el artículo 34 apartado 1 letras a ) y b) de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas seguidos por los acreedores de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento". Señala además (apartado 33): Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57 de la Directiva 2014/59 , el artículo 53, apartado 1 de ésta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Y este sería el caso de autos.

Por otra parte, señala la sentencia (apartado 36) que el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión (...). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero.

Concluye el alto Tribunal (apartado 37) que: la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia y obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución".

Y entrando a la resolución de la Cuestión planteada el TJUE concluye (apartado 41) que: " Por lo que respecta en particular a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53 apartado 3 de la Directiva 2014/59 e implícitamente del artículo 60 apartado 2 párrafo primero de esta Directiva.

Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda una vez aplicado el procedimiento de resolución (parágrafo 42).

En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 (apartado 43 de la sentencia).

Habida cuenta de lo anterior la aplicación de los artículos 34 apartado 1 letra a) 53, apartados 1 y 3 y 60 apartado 2 párrafo primero letras b) y c) de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones (parágrafo 44).

Y añade el Alto Tribunal (apartado 50, in fine) que: Como señaló el Abogado General en el punto 105 de sus conclusiones, únicamente se garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario. Concluyendo la Sentencia del TJUE literalmente declarando (apartado 51) que : " Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE (del Parlamento Europeo y del Consejo , de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo), deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".

En consecuencia, visto lo expuesto, por la aplicación de la referida Sentencia del TJUE al caso objeto de autos, procede la estimación del recurso planteado, que sostiene la improsperabilidad de la acción entablada por aplicación de la referida ley 11/2015, declarando la falta de legitimación activa de la parte actora para el ejercicio de las acciones objeto de la demanda, (que, por otro lado, puede declarase de oficio) dado que se está ante un accionista que reclama frente a la entidad bancaria de la que forma parte, supuesto este que es la base de la Sentencia dictada por el TJUE, en tanto es precisamente el hecho de ser accionista de la entidad, el que presupone y conlleva que carezca de acción frente al Banco. Se trata además de una acción de anulabilidad y otra de responsabilidad por la información contenida en el folleto y ulteriores, ejercitada con posterioridad al inicio del proceso de resolución de la entidad, pretensión que, en la interpretación del TJUE, se opone a las disposiciones del artículo 34, apartado 2, letra a) , en relación con las del artículos 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 (en este sentido, SAP Madrid, Sección 19ª, de 23 de junio de 2022).

En este sentido, debe además aludirse al auto dictado por el Tribunal Supremo el 20 de julio de 2022 por el que se inadmitió el recurso de casación de dos accionistas del Banco Popular a raíz de la sentencia del TJUE antes transcrita. El alto Tribunal señala lo siguiente:

La sentencia dictada por el TJUE el 5 de mayo de 2022 en el asunto C-410/20 ha resuelto que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución, seguidos de los acreedores, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

El TJUE ha interpretado estas normas a la luz de los considerandos 45 y 120 de la Directiva 2014/59 , de los que resulta, en primer lugar, que los accionistas deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes; y, en segundo lugar, que es posible establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión cuya aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como sucede con la Directiva 2003/71 , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. A juicio del TJUE, este régimen especial es compatible con el derecho de propiedad ( art. 47 CDFUE ) y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 47 CDFUE ), pues ni uno ni otro son derechos absolutos.

En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad".

Concluye el Tribunal Supremo que el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que les es desfavorable se funda en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podrían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido ahora el TJUE, por lo que el presupuesto de la acción y el recurso han desaparecido a raíz de la sentencia. Señala, además: Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación. De donde se infiere, que también en este caso la acción de responsabilidad ejercitada contra Banco Santander no puede prosperar, por haber desaparecido el presupuesto esencia para su ejercicio, y carecer la actora de legitimación activa para actuar.

Termina el Tribunal Supremo indicando que, por mandato del artículo 4 bis LOPJ, debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunc podría ser estimado, y señala: En efecto, "la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , realiza de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor", de donde resulta "que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma" ( STJUE de 14 de mayo de 2020, C-749/18 , y de 12 de mayo de 2022, C-556/20 ).

Procede por lo expuesto la estimación del recurso interpuesto por Banco Santander, y en consecuencia la desestimación de la demanda, resultando ocioso entrar en el examen del resto de los motivos planteados.

SEXTO.- Pese a la desestimación de la demanda, no procede la imposición de costas de primera instancia a los demandantes tal como establece el artículo 394.1 LEC, pues es un hecho claro que sobre las cuestiones planteadas han existido muy diversas posiciones, incluyendo la de este Tribunal, que era acorde con la posición mantenida por la resolución recurrida en cuanto a la adquisición de acciones de 2016, pero difería de la sentencia de instancia respecto de la adquisición de 2012; en todo caso, la solución adoptada por la sentencia de instancia ha venido a ser contradicha finalmente por la sentencia del TJUE antes transcrita, por lo que, en aplicación de la excepción al principio objetivo del vencimiento por existencia de serias dudas de derecho, no procede imponer tales costas a ninguna de las dos partes.

SÉPTIMO.- Por lo que atañe a las costas de segunda instancia, y al amparo del artículo 398.2, dada la estimación del recurso, no procede imponerlas a ninguna de las dos partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,