PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió por la representación procesal de D. Severino y Dª Elvira demanda de juicio ordinario frente a AIQON CAPITAL LUX S.A.R.L. en ejercicio de una acción que denuncia la vulneración del derecho al honor basada en que los datos de los actores han sido incorporados por la demandada a los ficheros de solvencia patrimonial. Solicita la condena en concepto de daño moral al pago de 30.000 € para cada uno de los actores; y se dictó sentencia desestimando la demanda, absolviendo a la demandada y con imposición de costa a los actores.
Disconforme D. Severino y Dª Elvira se formula recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos d apelación:
1º.- Incongruencia omisiva, al no hacerse referencia en la sentencia a la reclamación dineraria por exceso cobrado a los actores respecto del salario embargado a D. Severino por importe de 9542 €, más intereses legales y eso debió haber provocado al menos la estimación parcial de la demanda, sin imposición de costas.
2º.- El requerimiento en el proceso de ejecución al que se refiere el Juez fue el 13 de enero de 2018 y la inclusión en el fichero se acordó el 29 de marzo de 2017. Por tanto, la inclusión fue previa al requerimiento judicial.
3º.- En cuanto a la supuesta cancelación de la inscripción antes del acuerdo de pago del 20 de julio de 2018, dicen que hicieron una consulta el 20 de julio de 2018 y figuraba D. Severino y el 31 de agosto de 2018, su esposa, en el fichero
4º.- Denuncian que no se tuviera por confesa a la actora al no comparecer al interrogatorio y se vuelve a pedir ahora.
5º.- Justifica la indemnización pedida, indicando que se ha tomado como referencia los arts. 19 de la LOPD y 82.1 y 83 del REPD, donde se contemplan los hechos objeto de la demanda como infracciones graves o muy graves, susceptibles de sanciones de hasta 20.000.000 de € o el 4% de la facturación y por eso se entiende prudente la cantidad de 30.000 € para cada uno de los dos demandantes.
6º.- Pide en todo caso no imposición de costas por dudas de hecho y derecho.
Por la representación de la apelada AIQON CAPITAL LUX S.A.R., se opone al recurso de apelación e impugna la sentencia, por cuanto D. Severino no ha acreditado que sus datos por la deuda hayan sido dados de alta.
Por el Fiscal se solicita la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida.
La demandada se opuso al recurso de apelación e intereso la confirmación de la sentencia dictada.
SEGUNDO.- En lo que se refiere a la primera cuestión, ciertamente la sentencia no ha dado debida respuesta a la misma, pero la actora no pidió complemento de la sentencia, por lo que ahora no puede denunciarse la incongruencia omisiva que relatan.
TERCERO.- En cuanto al segundo motivo de apelación, debemos señalar que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.
-Señala la STS de 17 de febrero de 2022, recogiendo la doctrina del Alto Tribunal en la materia que "La inclusión de datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés ( art. 29.2 LOPD ) en un fichero de información sobre solvencia patrimonial y crédito afecta siempre al honor de su titular, porque existe una valoración social negativa de las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser " moroso" lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación (así lo hemos dicho, por citar solo las más recientes, en las sentencias 245/2019, de 25 de abril , 592/2021, de 9 de septiembre y 845/2021, de 10 de diciembre ).
Ahora bien, que la inclusión afecte al derecho al honor no significa que lo vulnere. Para que exista vulneración la inclusión tiene que constituir una "intromisión ilegítima" (art. 1 LPDH). Y la existencia de esta no se apreciará cuando estuviere expresamente autorizada por la ley (art. 2.2 LPDH). Siendo eso, precisamente, lo que ocurre cuando se cumplen los requisitos de inclusión e información previa de los arts. 38 y 39 RLOPD.
El acreedor o quien actúe por su cuenta deberá asegurarse de la concurrencia de dichos requisitos en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común ( art. 43.1 RLOPD). Además, será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la LOPD (art. 43.2 RLOPD).
Sobre el responsable del fichero recae el deber de notificar la inclusión en los términos del art. 40 RLOPD."
La STS de 10 de diciembre de 2001 aborda la cuestión del requerimiento del art. 38.1.c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, señalando " la transcendencia de dicho requerimiento, con las advertencias del art. 39 de dicha disposición reglamentaria, como mecanismo para evitar que inclusiones derivadas de meros errores ajenos a la persona a la que se atribuye la condición de morosa, desconocimiento de los incumplimientos atribuidos u otras circunstancias de similares características, determinen que los datos de un individuo se incorporen a un registro de tal clase, con las consustanciales repercusiones negativas que ello trae consigo. Comunicación que, por otra parte, tampoco es baladí, en tanto en cuanto posibilita el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación, reconocidos en la normativa de protección de datos.
Expresión de la jurisprudencia, al respecto, la encontramos, entre otras muchas, en las sentencias 245/2019, de 25 de abril ; 422/2020, de 14 de julio o 592/2021, de 9 de septiembre , que reproducen la sentencia 740/2015, de 22 diciembre , que señala:
"Por último, tampoco se considera correcta la falta de trascendencia que la sentencia recurrida ha atribuido al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1. c y 39 del Reglamento, consistente en que para incluir en estos ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos.
"No se trata simplemente de un requisito "formal", de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. Se trata de un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con este requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia".
Añade que: " Este mismo tribunal, en la sentencia 672/2020, de 11 de diciembre , señaló:" Esta sala en sentencia 13/2013, de 29 de enero , entendió que se había producido el requerimiento, considerando como argumento principal, que la notificación se había efectuado con anterioridad a la inclusión en el fichero de morosos mediante envío postal, sin fehaciencia en la recepción, pero entendía indiciariamente justificado el recibo de la notificación, dado que posteriormente se recibieron en el mismo domicilio telegramas de cuya recepción hay constancia.
"El supuesto al que hace referencia la mencionada sentencia de esta sala, es diferente de la actual, pues en aquel concurrían otros documentos (telegramas) de los que deducía el conocimiento por el deudor del requerimiento efectuado.
"En el presente recurso se alega la infracción del art. 38.1. c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , de protección de datos, y esta sala debe declarar que se ha efectuado una correcta interpretación del mismo por el Tribunal de apelación, dado que el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos.
[...]
"Por lo expuesto, procede desestimar el motivo, declarando que no se efectuó correctamente el requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero de morosos dado que no consta garantía de recepción de la referida reclamación ( sentencia 129/2020, de 27 de febrero )".
Es evidente que no podemos compartir el criterio de la Audiencia, relativo a que los documentos indicados cumplan los mínimos requisitos acreditativos de la práctica del requerimiento del art. 38.1 c), que no es una mera fórmula ritual que se satisfaga con la remisión en bloque de unas cartas, de las que, una de ellas, es devuelta por destinatario desconocido; y la otra, en la que no figura el contenido de la carta remitida, para determinar el cumplimiento de las advertencias legalmente exigidas en el mentado precepto, es enviada, además, a la misma dirección, de la otra carta con respecto a la cual constaba que el mismo destinatario era desconocido, lo que cuestiona la garantía de la recepción, que niega el demandante.
Con los datos fácticos manejados por los tribunales de instancia, no cabe considerar jurídicamente cumplido el control de legalidad sobre la práctica del requerimiento del art. 38 del reglamento de la LOPD , so pena de considerarlo como un mero trámite formal inocuo o sin consecuencias jurídicas, lo que no podemos avalar en la protección de un derecho fundamental de la persona como es el honor."
El Tribunal Supremo se muestra todavía más exigente a la hora de establecer los requisitos de inclusión al explicar lo que sigue: " El principio de calidad de datos no se limita a exigir la veracidad de la deuda (...) Los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos. Pero no basta con el cumplimiento de esos requisitos para satisfacer las exigencias del principio de calidad de los datos en este tipo de registros. Hay datos que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello pertinentes, pues no son determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados.
Las sentencias de esta Sala 13/2013, de 29 de enero , 672/2014, de 19 de noviembre , y 740/2015, de 22 de diciembre , realizan algunas consideraciones generales sobre esta cuestión, al declarar que la LOPD descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza".
La STS 2 febrero de 2022 recuerda la doctrina indicada pero añade: "El presente caso no puede resolverse con esa declaración. El razonamiento de la sentencia recurrida para considerar practicado el requerimiento no se basa en su simple remisión formando parte de un envío masivo de notificaciones a los acreedores. Los argumentos de la Audiencia, de los que el recurrente se desentiende por completo, no se limitan a eso, sino que van mucho más allá.
Como pone de manifiesto la fiscal, la Audiencia afirma el requerimiento previo de pago y su conocimiento por el recurrente a partir de los siguientes elementos:
"-La carta requerimiento de pago de PRIMROSE PARTNERS LTD con la advertencia de que si no paga en el plazo señalado puede ser incluido en los registros de morosos ASFEF-EQUIFAX (acontecimiento 176 en el expediente digital en el juzgado).
"-La certificación de SERVINFORM, SA en la que hace constar que el día 8 de mayo de 2016 la carta de requerimiento de pago dirigida a Federico y al domicilio señalado por este, (29 de agosto, 49 en Salamanca) fue preparada y se puso a disposición del servicio de correos para su envío (acontecimiento 176).
"-EQUIFAX, prestador del servicio de gestión de cartas devueltas de notificación de requerimiento de pago de PRIMROSE PARTNERS, manifiesta que no consta que la carta de requerimiento previo de pago haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de correos designado al efecto (acontecimiento 176).
"-Circunstancia de no devolución de la carta que EQUIFAX confirma y certifica por segunda vez a requerimiento del juzgado, por solicitud del actor, en fecha 19-12- 2019 (acontecimiento 72).
"-Albarán de entrega en correos por parte de EQUIFAX el 8 de mayo de 2018 y que da fe de la recepción en sus oficinas de aquellas misivas, entre ellas la enviada al apelante. Resaltando la sentencia que es el Servicio público de Correos el que materializa la entrega de la carta-notificación, no aquellas empresas de gestión vinculadas con la recurrente (acontecimiento 176).
"[...]
"A mayor abundamiento añade la sentencia que la notificación de requerimiento de pago se envió al domicilio señalado por el recurrente sin que conste lo haya cambiado "lo que hubiera propiciado, de haber cambiado, dudas al respecto de la real recepción por su parte, como destinatario, de la mencionada carta", domicilio que hasta ahora sigue siendo el mismo, si nos atenemos al que él señala en la diligencia de apoderamiento apud acta que verifica ante el Juzgado a quo, el 31-7- 2019, con el fin de que se diera curso a su escrito de demanda".
"-Alude la sentencia, además, al significado de los emails que la demandada ha aportado al proceso, dirigidos al correo electrónico del demandante.
"Efectivamente en el acontecimiento Nº 174 del expediente del juzgado aparecen numerosos emails enviados al recurrente desde el 31 de mayo de 2018 al 13 de octubre de 2019. Correos dirigidos por Dispon.es a la dirección de correo electrónico DIRECCION000. En dicho listado consta repetidamente en el apartado "asunto", en unos: "Nueva penalización por mora" y en otros "préstamo en mora". En este listado de emails figura como remitente " DIRECCION000.
"Dispon.es es la plataforma a través de la que se formaliza el contrato de préstamo objeto de la deuda, tal como aparece en el contrato de préstamo obrante en el acontecimiento del Juzgado nº 173. En ese contrato constan los datos de Federico, su dirección postal y de correo electrónico "A efectos de notificaciones, el cliente indica como dirección electrónica de contacto la siguiente, DIRECCION000".
"Y en los acontecimientos 167 a 172 y anteriores aparece información y publicidad enviada por y sobre "dispon.es" y comunicaciones con información sobre el préstamo dirigidas a Federico. En el acontecimiento nº 175 aparece precisamente un mensaje en el que se le comunica que su préstamo vence a fecha 2-4-2018 y que tiene pendiente 164,40 euros con el texto: "Paga cuanto antes y evita penalizaciones por retraso. ww.dispon.es"".
El Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, dice en su art. 9.2 : "Cuando la entrega de los envíos postales no pueda realizarse a su destinatario o persona autorizada, por haber sido rehusado, no retirado en los plazos que establezca el operador postal o resulte imposible y se hayan admitido mediante resguardo justificativo que permita identificar la dirección postal del remitente, dicho operador podrá optar, entre devolver a éste el envío o comunicarle, por cualquier medio reconocido en derecho, las indicadas circunstancias obstativas, disponiendo para ello, en ambos casos, de un plazo máximo de cinco días desde la fecha en que dichas circunstancias se producen". Disponiendo el mismo Real Decreto en su art. 24.2: "Cuando la entrega de los envíos ordinarios en casillero domiciliario, domicilio, oficina u otros medios análogos de entrega no se pueda llevar a efecto, entre otras causas, por ser desconocido el destinatario, haber fallecido sin dejar herederos o haberse ausentado sin dejar señas, se procederá, sin más dilación, a devolverlos al remitente, siempre que conste este dato en los envíos".
La Audiencia, después de considerar todos los elementos a los que hemos hecho alusión siguiendo la exposición de la fiscal, cierra su argumentación diciendo: "Y si, a mayor abundamiento, se certifica, insistentemente, por aquella empresa que la carta litigiosa no aparece como "devuelta", lo racional y razonable, con arreglo a las normas de la sana crítica y a las máximas de experiencia, es concluir que llegó a poder de su destinatario y que éste conoció su contenido, por lo que no puede, ahora excusarse, en un presunto incumplimiento por la demandada de uno de los presupuestos legales que hacen viable la acción que ejercita; incumplimiento que, para la Sala, como para la juez de instancia, no se evidencia".
Pues bien, a la vista de los elementos mencionados y consideradas las normas que acabamos de transcribir la conclusión de la Audiencia debe reputarse correcta.
Por lo tanto, desestimamos el motivo y con él el recurso de casación."
Pues bien, debemos partir de la deuda, derivada del contrato de préstamo concertado en fecha 22 de diciembre de 2010 entre la entidad BANESTO (luego sucedida por Banco de Santander y por AIQON CAPITAL LUX S.A.R.L.), por importe de 31.873,75 €, deuda cierta y exigible que reconocen los actores y respecto de la misma admiten el impago de algunas amortizaciones mensuales.
La cuestión en este pleito se ciñe al requerimiento de pago con advertencia de inclusión en ficheros de morosos. El Juez a quo hace referencia al requerimiento de pago acordado en cumplimiento del despacho de ejecución acordado por auto de fecha 18 de junio de 2014, realizado en el seno del proceso de ejecución de título no judicial nº 651-2014, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada, pero lo cierto y verdad es que la fecha que debe tenerse en cuenta no es la del despacho de ejecución, sino la del requerimiento de pago acordado en aquel. A estos efectos, los actores aportan como documento nº 1 de la demanda, una copia de la cédula de notificación y requerimiento acordada en el Decreto que ejecuta el auto referido de fecha 18 de junio de 2014 y que lleva fecha 20 de diciembre de 2017, requerimiento que dicen los actores se realizó efectivamente el 13 de enero de 2018 y requerimiento que no consta en estos autos. En todo caso, partiendo de la fecha de la cédula de notificación y requerimiento, es decir, 20 de diciembre de 2017, es evidente que esa fecha es muy posterior a la inclusión de los actores en el fichero de morosos, por lo que no podemos compartir la decisión del Juzgador.
La apelada, la entidad AIQON CAPITAL LUX S.A.R.L., hace referencia en su escrito contestando al recurso que hubo un requerimiento extrajudicial previo a Dª Elvira. De lo actuado respecto de esa carta se ha acreditado lo siguiente:
1º.- La carta que contenía el requerimiento de pago y la advertencia de comunicación de los datos al fichero de morosos fue enviada a la dirección que los hoy demandantes hicieron constar en el contrato.
2ª) Hay una certificación de EQUIFAX IBERICA S.L. en la que hace constar que el día 8 de mayo de 2016 la carta de requerimiento de pago dirigida a los deudores y al domicilio señalado por estos en la póliza, fue preparada y se puso a disposición del servicio de correos para su envío y no consta que la carta de requerimiento previo de pago haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de correos designado al efecto.
3º) Se presenta albarán de entrega en correos por parte de EQUIFAX y que da fe de la recepción en sus oficinas de aquellas misivas, entre ellas la enviada al apelante.
Pues bien, de la documentación aportada por AIQON CAPITAL LUX S.A.R.L., no puede considerarse suficientemente acreditado el previo requerimiento, pues, no consta certificada la recepción de la carta. El envío masivo de comunicaciones puede acreditar ese hecho, pero no la recepción en sí misma y por más que a la entidad remitente no le conste la devolución de la carta, ello no permite concluir sin más que tal comunicación haya sido recibida por la destinataria, no existiendo ningún otro dato del que pueda presumirse dicha recepción, teniendo a su disposición la demandada medios a través de los cuales puede acreditarse la misma de manera más o menos cierta. No se puede decir que este criterio desconozca la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2022, que hemos expuesto arriba, porque esa sentencia es respetuosa y parte de la doctrina plasmada en la sentencia del Alto Tribunal de 11 diciembre de 2020, solo que la excepciona en ese caso porque hay bastantes más datos de hecho que el correo masivo, que acreditan la recepción del requerimiento. Aquí esos datos no existen y por eso solo con el sistema de envío no sirve para decir que ha existido requerimiento de pago con advertencia de inclusión del fichero de morosos.
Por todo ello, en este punto debe rechazarse el motivo de apelación que estamos estudiando, sin que quepa ni entrar en la cuestión suscitada en apelación relativa a tener por probados los hechos relacionados en las preguntas formuladas a la demandada.
CUARTO.- Sostiene la apelada en la impugnación que el actor D Severino carece de legitimación activa, porque no se ha acreditado el alta de la deuda a su nombre en el ASNEF. Pues bien, eso no es cierto porque consta que el mismo estuvo de alta en el fichero desde el 27 de noviembre de 2015, por lo que rechaza la referida impugnación.
A partir de aquí, acreditada la realidad del contrato y la existencia de la deuda y no constando requerimiento de pago con advertencia de inclusión en fichero de mohosos la inclusión de los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor en el fichero de información sobre solvencia patrimonial y crédito afecta siempre al honor de los actores, porque existe una valoración social negativa de las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser " moroso" lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación, como dice el Tribunal Supremo.
Por eso debemos declarar que la entidad demandada ha incurrido en una intromisión ilegítima en el honor de los actores.
QUINTO.- En cuanto a la indemnización, partiendo de que constan solo cuatro consultas al fichero, por una sola entidad, WIZINK BANK S.A., ni se ha acreditado la denegación de financiación a los actores, la indemnización interesada, de 30.000 € para cada uno, resuelta absolutamente desproporcionada, considerando la sala que es más que suficiente la indemnización por importe de 1000 € para cada uno de los actores, por las razones expuestas.
SEXTO.- Siendo parcial la estimación de la demandada, de conformidad a lo establecido en el art. 394 de la LEC, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C. al haberse estimado en parte el recurso de los actores, no se hace imposición de costas en este alzada.
Rechazada la impugnación de AIQON CAPITAL LUX S.A.R., se le imponen las costas de la misma en esta alzada.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.
