Sentencia Civil 349/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 101/2024 de 14 de junio del 2024

Se aceptan en parte los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO. - Antecedentes y objeto del recurso.

1.Demanda sobre procedimiento de guarda, custodia o alimentos de hijos no matrimoniales.Por doña Selena, en fecha 8 de noviembre de 2022 se interpuso demanda de guarda, custodia o alimentos de hijo no matrimonial en la que relata que de la relación de pareja que mantuvieron los litigantes desde el año 2009 hasta el mes de septiembre de 2022, nacieron los hijos, Xavier en fecha NUM000 de 2009 y Alén en fecha NUM001 de 2013.

Solicita en la demanda que se adopten por el Juzgado las medidas que indica en su escrito rector y que consideró oportunas.

1. Sentencia de 27 de junio de 2023 dictada en procedimiento de guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales.Por el Juzgado de Primera Instancia nº3 de Coslada se dictó sentencia en fecha 27 de junio de 2023 acordando en el fallo estimar parcialmente la demanda formulada por doña Selena, contra don Facundo, estableciendo las medidas siguientes:

"1. Atribuir la titularidad y ejercicio de la patria potestad sobre los menores Xavier y Alén de manera compartida a Dª Selena y a D. Facundo. Los padres deberán tomar conjuntamente las decisiones relativas a la educación de los menores, sus actividades extraescolares, su formación espiritual y su salud, salvo en caso de urgencia en este último supuesto. En caso de enfermedad grave del menor el progenitor que lo tuviese en su compañía lo comunicará urgentemente al otro progenitor.

2. Atribuir la guarda y custodia de los menores de manera compartida a ambos progenitores conforme al régimen siguiente:

Los menores estarán con cada uno de los progenitores en semanas alternas, de viernes a viernes. El progenitor que inicie la semana de custodia recogerá a los menores el viernes a la salida del centro docente y los tendrá en su compañía hasta el viernes siguiente a la entrada del centro docente, donde los dejará puntualmente antes del comienzo de las clases, siendo recogidos a la salida del centro docente por el otro progenitor. Los viernes no lectivos la recogida de los menores se hará en el domicilio del progenitor que finalice el período de custodia a las 17.00 horas.

El progenitor con quien no estén los hijos menores podrá comunicarse con ellos por cualquier medio. En caso de comunicación telefónica tendrá que respetarse el horario escolar y de actividades extraescolares y el descanso del menor y de toda su familia. Para el caso de que la comunicación dependa de medios físicos que estén en posesión del progenitor con quien estén los menores, este progenitor permitirá siempre la comunicación bilateral entre los menores y el otro progenitor. Ninguno de los progenitores deberá utilizar de forma abusiva este derecho de comunicación.

Las vacaciones de verano,comprenderán desde el último día lectivo del mes de junio a la salida del colegio y hasta el primer día lectivo del mes de septiembre y se distribuirán por mitad y por períodos alternos entre los progenitores de común acuerdo. A tal efecto las vacaciones de verano quedarán divididas en los siguientes períodos: 1) Desde el último día lectivo de junio a la salida del colegio hasta el 1 de julio a las 20 horas; 2) desde el día 1 de julio a las 20.00 horas hasta el día 15 de julio a las 20 horas; 3) desde el día 15 de julio a las 20 horas hasta el día 1 de agosto a las 20 horas; 4) desde el día 1 de agosto a las 20 horas hasta el día 15 de agosto a las 20 horas; 5) desde el día 15 de agosto a las 20 horas hasta las 20 horas del día 1 de septiembre y 6) desde el día 1 de septiembre a las 20 horas hasta el inicio del curso escolar. En caso de falta de acuerdo entre los progenitores en la elección de los períodos a disfrutar, le corresponderán a la madre los períodos 1), 3) y 5) en los años pares y los períodos 2) 4) y 6) en los impares y al padre los períodos 1), 3) y 5) en los años impares y 2), 4) y 6) en los años pares. El intercambio de los menores, salvo al comienzo del período 1), se realizará en el domicilio del progenitor en cuya compañía esté, siendo recogido en dicho domicilio por el progenitor que vaya a iniciar el período vacacional. Después de los períodos vacacionales de verano, se reiniciará el régimen de guarda ordinario, correspondiendo tener a los menores en su compañía al progenitor que no los haya tenido consigo durante el último período vacacional.

Las vacaciones de Navidadse dividirán en dos períodos, uno comprendido desde la salida del colegio el último día lectivo antes de Navidad y hasta las 15 horas del día 31 de diciembre y otro comprendido entre las 15 horas del día 31 de diciembre y el primer día lectivo. A falta de acuerdo entre ambos progenitores, le corresponderá a la madre tener en su compañía a los menores el primer período en los años pares y el segundo en los años impares y al padre el primer período en los años impares y el segundo en los años pares. El progenitor que vaya a iniciar el período vacacional deberá recoger a los menores en el domicilio del progenitor en cuya compañía estén. En el caso del primer período los menores serán recogidos del centro escolar por el progenitor que vaya a tenerlos en su compañía durante ese período. El Día de Reyes el progenitor a quien le corresponda el segundo período tendrá a los menores en su compañía hasta las 17.00 horas, correspondiéndole al progenitor que en ese momento no los tenga consigo estar con los menores desde las 17.00 hasta las 21.00 horas, recogiéndolos y reintegrándolos en el domicilio del progenitor que se encuentre disfrutando del segundo período vacacional. Después de los períodos vacacionales de Navidad, se reiniciará el régimen de guarda ordinario, correspondiendo tener a los menores en su compañía al progenitor que no los haya tenido consigo durante el último período vacacional.

Las vacaciones de Semana Santase dividirán en dos períodos, comprendiendo el primer período desde el último día lectivo hasta el Miércoles Santo a las 17.00 horas y el segundo desde el Miércoles Santo a las 17.00 horas y hasta el primer día lectivo. Después de los períodos vacacionales de Semana Santa se reiniciará el régimen de guarda ordinario, correspondiendo tener a los menores en su compañía al progenitor que no los haya tenido consigo durante el último período vacacional.

En las fechas de cumpleañosde los progenitores y siempre y cuando no estuvieran ese día en su período de guarda y custodia, cada progenitor podrá tener a los hijos en su compañía durante 5 horas, entre las 16.00 y las 21.00 horas, siempre que informe al otro progenitor con, como mínimo, 7 días de antelación. Los días de cumpleaños de los menores, el progenitor que no los tenga consigo podrá estar en su compañía desde las 16.00 hasta las 21.00 horas.

Cada progenitor puede viajar con los hijos durante el tiempo en que los tenga bajo su guarda comunicándolo previamente al otro progenitor. El progenitor que tenga el pasaporte o documento adecuado del hijo se lo deberá facilitar al otro progenitor.

Durante los períodos vacacionales indicados quedará interrumpido el régimen de guarda ordinario, iniciándose el período de guarda ordinaria tras las vacaciones en compañía del progenitor que no hubiese tenido en su compañía al menor durante el último período vacacional.

5. Cada uno de los progenitores se hará cargo de los gastos ordinarios de los menores mientras los tenga en su compañía y contribuirá al 50% a sufragar los restantes gastos ordinarios de los menores como material escolar, uniformes, cuota del AMPA, libros, comedor escolar etc.. A tal efecto ambos progenitores ingresarán el importe que proceda en una cuenta conjunta donde se domiciliarán o cargarán dichos gastos.

6.Ambos progenitores contribuirán al 50% a los gastos extraordinarios de los menores. Son gastos extraordinarios los relacionados con la salud del hijo, tales como intervenciones quirúrgicas, radiografías, análisis y otros exámenes clínicos, tratamientos prolongados, odontología, y ortodoncia, rehabilitaciones y recuperaciones, aparatos ortopédicos, gafas o lentes de contacto, que no se encuentren cubiertos por la Seguridad Social o seguros médicos privados, así como viajes, excursiones o análogos que realice, clases extraescolares y práctica de deportes. La realización de dichos gastos, salvo urgencia, requerirá consentimiento previo de ambos progenitores. Para exigir el abono del 50% al otro progenitor será preceptivo entregarle factura o ticket acreditativo del gasto realizado y copia del justificante de pago. En caso de urgencia el progenitor que realice el gasto lo comunicará inmediatamente al otro progenitor.

7. Se atribuye el uso del domicilio familiar a Dª Selena.

8. No ha lugar a reconocer a Dª Selena en el seno del presente procedimiento una pensión compensatoria ni una indemnización por enriquecimiento injustificado.

9. No quedan revocados por ministerio de la ley los poderes y consentimientos otorgados por cada miembro de la pareja al otro, sin perjuicio de su revocación expresa caso de existir los mismos.

10. Todo ello sin expresa imposición de costas"

2.Recurso de apelación de doña Selena. Por doña Selena se presentó recurso de apelación frente la sentencia de 27 de junio de 2023, aclarada y complementada por auto de 28 de noviembre de 2023, dictados en autos de Guarda y Custodia nº 1008/2022, tramitado en el juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Coslada, donde se fija una custodia compartida y las demás medidas, personales y económicas, inherentes a dichos pronunciamiento. En su recurso, Dª María Josefa, alegando un error en la valoración de la prueba, solicita su revocación y en su lugar se acuerde:

1.-Que se atribuya a la madre la guarda y custodia en exclusiva de los hijos.

2.- Que en el régimen de custodia exclusiva se fije el pertinente régimen de comunicaciones y estancias con el padre, en base a los términos que son de ver en el suplico de su recurso.

3.- Que en régimen de custodia exclusiva, el padre abone una pensión de alimentos de 500 € al mes por cada hijo ( total 1000 euros mensuales), quedando fuera del concepto de alimentos ordinarios el material escolar y deportivo, salidas escolares y actividades extraescolares, así como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social que se abonarán en un 80% por el padre y en un 20% por la madre. Añade que los alimentos que se abonen desde la fecha de interpoisición de la demanda.

4.- Los gastos extraordinarios que sean abonados por el padre a razón de un 80 % y de la madre a razón de un 20%

5.- Mantener la atribución del uso de la vivienda familiar a su favor.

Subsidiariamente, si se mantiene régimen de custodia compartida, solicita:

1.Establecimiento de una pensión de alimentos de 800 euros al mes ( 400 euros al mes para cada hijo)

2. Visitas de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio de los menores hasta el domingo a las 20:00 h. que el padre reintegrará en el domicilio de la madre.

3. Un régimen de vacaciones escolares distribuidas al 50% en verano, Semana Santa y Navidad.

Comunicación diaria a través de teléfono móvil siempre que se respete el horario de descanso y estudios de los menores

3.El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso de apelaciónformulado por la madre y si bien es partidario de que se mantenga la custodia compartida en este caso, no obstante por la diferencia económica de los padres, el Fiscal propone que el padre abone unos alimentos de 250 euros al mes para cada hijo ( 500 euros mensuales ,) en sistema de custodia compartida.

4. Impugnación de la sentencia de don Pablo Trujillo Castellano.Don Pablo Trujillos Castellanos se opuso al recurso formulado de contrario y a su vez impugna la sentencia de instancia en el sentido de que se deje sin efecto la medida acordada sobre atribución de la vivienda familiar sita en la localidad de DIRECCION000, al ser privativa suya.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de doña Selena.

Sobre la petición de guarda y custodia exclusivamente materna.

La sentencia de instancia acuerda un régimen de custodia compartida entre los progenitores respecto de sus dos hijos Xavier y Alén, nacidos en fecha NUM000 de 2009 y NUM001 de 2013.

La progenitora solicita en su escrito de recurso la custodia exclusiva de los menores.

Para resolver la cuestión que se somete a nuestra decisión, debemos partir que, en el presente supuesto , ambos progenitores manifestaron en sus respectivos interrogatorios que les parecía bien que se estableciese un régimen de guarda y custodia compartida.

El padre y el fiscal solicitan que se ratifique la custodia compartida acordada.

Para decidir cuál es el régimen de custodia más favorable, el Tribunal Supremo, en relación a la modalidad de custodia compartida ha venido fijando una doctrina favorable siempre que se den las circunstancias necesarias en el caso concreto que justifiquen que dicho régimen de custodia protege mejor el interés superior del menor frente a una custodia monoparental. Las diferentes sentencias del Alto Tribunal se pronuncian en ese sentido cuando dicen:

1.- La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, está en función y se orienta en interés del menor; y así la jurisprudencia de dicho tribunal viene a concretar la necesidad de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones, de crisis familiar que acaba con un cese de convivencia de los progenitores, se resuelvan en un marco de normalidad familiar, que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del progenitor no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. Sentencias de 19/5/17, 17/2/17, 3/6/16 y 5/12/16 entre otras.

2.- Pese a la redacción del art. 92 del C.C., el régimen de custodia compartida, debe ser considerara como una medida normal, no excepcional, e incluso deseable siempre que sea posible y en tanto lo sea. STS 28/1/16, 28/2/17 y 22/2/17.

3.- Con el sistema de guarda y custodia compartida, si es posible aplicarla, se consiguen diversos objetivos, como dicen, entre otras, las sentencias de 25/11/13, 9/9/15, 17/11/15, 12/9/16y 17/2/17, en concreto:

a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia,

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia. Motivos debidamente valorados y aplicados por la juzgadora de Instancia en su sentencia

Es decir, en esta apelación, no es cuestión de decir si la custodia compartida es mejor que la monoparental, sino de determinar, tras valorar todas las pruebas practicadas, cual es la mejor solución para los menores, desde la perspectiva del Interés Superior del Menor, tal y como está regulado en el actual art 2 de la LO 1/1996 (EDL 1996/13744) y ha señalado el TS entre otras en la reciente sentencia de 10/10/18, que las discusiones sobre guarda y custodia de los menores deben contemplar y resolverse siempre desde el prevalente del interés de los niños.

De hecho, el Tribunal Supremo, en la Sentencia 25/9/18, deniega la custodia compartida y mantienen la monoparental de la madre, al considerar que no se acredita, la necesidad/conveniencia en interés del menor de fijar en ese caso una custodia compartida. También la sentencia del TS de 23/7/18 mantiene la custodia monoparental fijada a favor del padre, en base al interés superior del menor y la valoración ponderada que hace la Audiencia del informe psicosocial que aconseja dicha solución.

En cuanto a las premisas que el Tribunal Supremo considera que deben ser tenidas en cuenta y valoradas, para tomar una decisión, están:

1.- La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor.

2.- Sus aptitudes personales

3.- Los deseos manifestados por los menores afectados.

4.- El número de hijos.

5.- El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos.

6.- El respeto mutuo en sus relaciones personales.

7.- El resultado de los informes previstos por el legislador.

8.- La distancia entre los domicilios actuales de los progenitores.

9.- Plan de parentalidad. 10.- En definitiva, cualquier otra que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Todo ello desde la perspectiva de que cuando la convivencia es armónica, los progenitores se suelen distribuir tiempos y tareas en función de sus trabajos, ingresos y ayudas que tengan de servicio domésticos, abuelos o terceras personas. Sistema que claramente deberá cambiar tras la crisis y cese de la convivencia, pues el progenitor que más se dedicaba a las tareas del hogar y cuidad de la familia, deberá ir incorporándose cada vez más al mundo laboral para obtener ingresos propios, y quien dedicaba más tiempo a la actividad laboral fuera del hogar, deberá dedicar más tiempo al cuidado de los hijos y tareas domésticas ante la nueva situación familiar y personal; por ello la actuación de cada progenitor previa al cese de la convivencia, no puede constituir por si sola un obstáculo o impedimento para fijar una custodia compartida, si a posteriori ha habido una mayor participación e inmersión en las tareas domésticas y cuidado de los menores, por aquel progenitor que antes estaba más tiempo fuera del hogar por motivos laborales.

Es más, el Tribunal Supremo en Sentencia de 7/11/18 dice:

"...Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que se adoptó judicialmente la medida, y siempre partiendo del interés del menor. Y es lo cierto que la sentencia relativiza los cambios producidos desde el convenio regulador hasta la fecha, haciendo prácticamente inviable la posibilidad de cambiar las medidas establecidas con evidente marginación en su motivación del interés y beneficio de la menor en el cambio de custodia interesado".

Por tanto, no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto o desde la situación fáctica creada en su momento por uno o ambos progenitores, en base a unas circunstancias muy concretas, sin atender a los cambios que desde entonces se hayan podido producir. El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida. Por tanto, no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial, sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor.

Y así vemos que el hecho de que la custodia monoparental materna haya funcionado correctamente, no es causa suficiente para no acceder a un cambio de custodia, pasando a fijar una compartida; como dijo el TS entre otras en sentencias de 17/11/15, 16/3/16 o 5/4/19 :

"No se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.".

O en la STS de 20/11/18 cuando fija que:

"Cambios ha habido desde entonces: la edad de la niña, su deseo de estar más tiempo con su padre o el mismo que con su madre y el progresivo cambio jurisprudencial de esta sala respecto a la modificación de medidas acordadas con anterioridad. Lo que hace la sentencia es petrificar la situación de la niña desde el momento del pacto, frente a una decidida voluntad de aumentar la relación con su padre, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Con frecuencia se olvida que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea, 5. Entre estos criterios se deben tener en cuenta los deseos manifestados por los menores y el resultado de los informes exigidos legalmente...",

En la Sentencia más reciente de 26/10/20, dictada en proceso de modificación de medidas, vuelve a insistir en que :

"...al no constar dato alguno que desaconseje el sistema de custodia compartida, debiéndose destacar que no puede pretenderse petrificar lo acordado en convenio regulador, cuando concurren circunstancias que aconsejan su modificación, unido a la constatación de una capacidad de dialogo suficiente por los progenitores y la existencia de una nueva hermana, de la nueva relación del padre, lo que exige primar el contacto entre ambos hermanos ...", acaba ratificando la sentencia de 1ª Instancia que había concedido la custodia compartida revocada luego por la Audiencia. De lo que se deduce que el transcurso del tiempo, puede conllevar un cambio cierto de circunstancias, que exija un ajusta o modificación de las medidas personales previamente fijadas, siempre y cuando dicho cambio resulte beneficioso y en interés del menor."

En definitiva, se puede decir que salvo que concurran circunstancias excepcionales, el régimen normal y deseable es el de la custodia compartida, tal y como indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Decisión de la Sala

Tras valorar las pruebas practicadas, y pese a las alegaciones de la madre de que ella nunca ha manifestado estar conforme con una custodia compartida consideramos acreditado que:

a)La madre, en el min 51š38š del acto de la vista afirmó que estaría de acuerdo con una custodia compartida a preguntas del fiscal

b) Ambos progenitores tienen las debidas habilidades parentales para hacerse cargo del cuidado y atención de los menores,

c) Cuentan ambos progenitores con el apoyo de familia extensa

d) Tanto el padre como la madre están al tanto y participan en las cuestiones sanitarias y escolares de sus hijos.

e) También está probado que, por razones de horarios laborales, ambos progenitores se han venido distribuyendo entre ellos lo cuidados y atenciones de Xavier (que tiene 15 años al haber nacido en NUM000 de 2009) y Alén (que tiene 9 años al haber nacido el NUM001/2013)

f) Existe diálogo y colaboración entre los progenitores, en las cuestiones inherentes a los menores

g) No hay obstáculo, debido a horarios laborales de uno y otro progenitor, para fijarse una custodia compartida.

h) Por parte de la madre, pese a sus alegaciones, no ha acreditado que exista alguno obstáculo para fijase una custodia compartida, o que dicho sistema sea peor para el interés y beneficio de Xavier y Alén, que la custodia materna exclusiva que ella solicita.

En cuanto al reparto de vacaciones por mitad que solicita la parte apelante en su recurso, lo cierto es que ya están distribuidas por mitad en régimen de custodia compartida y así lo expresa la Juez de instancia en los Fundamentos de Derecho de la sentencia que se recurre cuando dice " Por ello a fin de posibilitar la implicación de ambos progenitores en la vida cotidiana de los menores y de preservar los vínculos con ambos progenitores se estima que lo más beneficioso para los menores es establecer un régimen de guarda y custodia compartida de viernes a viernes y distribuir las vacaciones por mitad entre ambos progenitores" y el fallo especifica el reparto de las vacaciones de los menores por mitad de manera correcta, así que nada tiene la Sala que añadir sobre este punto

Y sobre el régimen de comunicaciones con los menores, la sentencia de instancia advierte de manera clara que en la comunicación telefónica tendrá que respetarse el horario escolar y de actividades extraescolares, el descanso de los menores y de toda su familia... sin que ninguno de los progenitores deberá utilizar de forma abusiva este derecho de comunicación, decisión que consideramos acertada

Por los razonamientos expuestos, entendemos que debemos confirmar la custodia compartida fijada en primera Instancia junto con el régimen de vacaciones y comunicaciones que fija la sentencia de instancia.

TERCERO.- Sobre los gastos y necesidades de los menores y cómo deben contribuir los progenitores.

La obligación de prestar alimentos, por los progenitores, como ha dicho reiteradamente el Tribunal Supremo en sentencia de 21/6/18 "... está basada en un principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art 39.1 de la CE . Siendo el de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( STS 5/10/93 y 8/11/13 ). De ahí que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad o no. Pues en el caso de los menores, más que una obligación propiamente alimenticia, lo que hay son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio, con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para dar cumplimiento o del grado de irreprochabilidad en su falta de atención".

Esa obligación de prestar alimentos, recae en ambos progenitores, de ahí que no sea admisible fijar una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio, cuyo importe sea igual o mayor que las verdaderas necesidades y gastos del alimentista. No obstante, también es cierto, que el trabajo personal, de atención y cuidado de los hijos, es una forma de prestar alimentos que debe ser valorado y cuantificado a la hora de establecer el quantum de la citada pensión. Por ello, a la hora de fijar la pensión, se debe tener en cuenta dos premisas: a) el criterio de proporcionalidad, que debe regir a la hora de fijar su cuantía, valorando para ello las necesidades y gastos del alimentista (en estos casos los hijos) y la disponibilidad económica del alimentante (en este caso ambos progenitores) y b) se deberá valorar las atenciones y cuidados personales que tenga cada progenitor hacia sus hijos. Sabiendo que el art 145 del c.c., fija que cuando la obligación de prestar alimentos, recae sobre dos o más personas, se repartirá entre ellos el pago de la pensión, en proporción a su caudal o disponibilidad económica. Y como dice la SAP de Cáceres, sec 1º ª de 14/10/2020 "Para determinar los ingresos de los progenitores habrá de partirse de las percepciones o ingresos netos que uno y otro hayan justificado documentalmente y/o declarado en la Vista, pero también, a los signos externos".

La existencia de una custodia compartida, no es óbice u obstáculo, para fijar a cargo de uno de los progenitores el pago de una pensión de alimentos, si los ingresos de él/ellas son superiores a los del otro.

Por último, en estos procesos de familia, en que los hijos, no son ni se les debe hacer responsable de la crisis de pareja y ruptura de la convivencia familiar, se debe intentar, en la medida de lo posible, que el nivel de vida de esos hijos menores de edad, no varié o varíe lo menos posible. Debiendo ser conscientes los letrados y jueces, que ello es difícil,p ues tras toda separación o divorcio, se produce inevitablemente un aumento de gastos (de una vivienda se pasa a tener que costear dos), que por lo general no conlleva un aumento de ingresos.

Decisión de la Sala.

De lo actuado resulta que el progenitor obtiene un salario laboral neto próximo a los 2.600 en la empresa DIRECCION001. que es donde trabaja pero es que además obtiene unas rentas procedente de su gran patrimonio (vid. fol.94 de los autos ), rentas cuyas ganancias

La madre gana al mes 1.650 euros netos, rentas incluidas.

Los gastos de los hijos son los habituales de unos menores de 14 y 9 años, (ropa, comida, telefonía, ocio, trasporte etc.). Además, tienen los gastos de futbol ( supone un coste de unos 1360 euros anuales por ambos hijos), clases particulares (suponen unos 240 euros al mes por ambos hijos), los gastos escolares (libros, material, excursiones/salidas) etc.

Xavier tiene un DIRECCION002 y necesita apoyos y Alén tiene minusvalía del 10% con revisiones cada 2 años por la Comunidad de Madrid.

A la vista de estas premisas, y valorándolas en relación al caso concreto donde se fija una custodia compartida por tiempos iguales, se aprecia que:

1.- Dejando a un lado la mejor situación patrimonial de él, si consideramos que los ingresos netos mensuales del padre, computándose salario y alquileres que percibe, se sitúan en unos 2.600 euros al mes por lo menos; mientras que los ingresos netos de ella, computándose también salario y alquileres, se puede decir que se sitúan en unos 1650euros.

2.- Entendemos que los gastos y necesidades de los hijos, son los habituales de unos menores de 15 y 9 años, (

3.- En los gastos y necesidades de los hijos, se debe computar la parte proporcional de los suministros de la vivienda donde residen.

Por ello consideramos que la sentencia de instancia aún manteniendo la custodia compartida que indica, no obstante debe revocarse en los puntos que se indican a continuación por ser más proporcional, en el siguiente sentido:

a) Cada progenitor se hará cargo de los gastos y necesidades ordinarios de los menores, en los tiempos que convivan en cada uno de ellos.

b) Dados los mayores ingresos del padre, éste deberá abonar a cada hijo una pensión de alimentos de 200 euros mensuales (un total de 400 euros al mes), que se abonará en los cinco primeros días de cada mes, mediante ingresos en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre (cualquier otra forma de pago, salvo cuerdo entre los progenitores, no tendrá efecto liberatorio. Estos alimentos, se actualizarán, siempre al alza, cada mes de enero, según las variaciones del IPC. El primer pago será en julio de 2024 y la primera actualización en enero de 2025, al fijarse en esta sentencia el pago de alimentos en régimen de custodia compartida.

c) Asímismo, el padre abonará el 70 % y la madre el 30 % de todos los gastos de educación (matricula, libros, material escolar, clases particulares, actividad de futbol, extraescolares consensadas por ambos progenitores o autorizadas judicialmente, etc.)

d)Los gastos extraordinarios, no dejan de formar parte de un concepto más amplio de alimentos, y por tanto en ellos también debe regir el principio de proporcionalidad. Y por tanto, a la vista de la diferencia de ingresos y situación patrimonial quenista entre ambos progenitores, consideramos mas ajustado derecho que el padre abone el 70 % de dichos gastos extraordinarios y la madre el 30 %.

CUARTO.- Impugnación de la sentencia de don Facundo.

Queda finalmente resolver lo referente al uso vivienda que la Juez, en custodia compartida, ha atribuido a la madre e hijos menores.

Al respecto debemos traer a colación la doctrina del TS que establece que cuando se fija una custodia compartida, esta controversia se debe resolver no al amparo del art 96.1 del c.c., sino al amparo del art 96.2 y 3 del c.c., debiendo ser dicho uso temporal; máxime si el inmueble es privativo de uno de los progenitores.

Por todo ello, entendemos que la sentencia apelada en este punto, si está infringiendo dicha doctrina, al establecer un uso indefinido de dicha vivienda a favor de doña Selena, entendemos e interpretamos que en tanto en cuanto no alcancen los hijos la mayoría de edad.

En consecuencia, debemos estimar la impugnación parcialmente que formula el padre en el sentido de mantener a la madre en dicho uso de la vivienda hasta que cumpla la mayoría de edad el hijo común Alén (nacido el NUM001 de 2013) y será en ese momento en que cumpla la mayoría de edad el hijo cuando la madre deberá deja libre la vivienda a disposición del padre, que es el propietario exclusivo de dicho inmueble.

SEXTO.- Costas de la alzada.

Debido a que estimamos parcialmente el recurso de apelación y que estimamos parcialmente impugnación, no procede hacer especial imposición de las costas procesales devengadas en la presente alzada ( art. 398 LEC) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,