Sentencia Civil 431/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 9, Rec. 1264/2022 de 14 de julio del 2023

PRIMERO.- D. Blas y D. Bernardino presentan demanda contra D. Casimiro y la aseguradora CASER, en reclamación de los daños y perjuicios, derivados de su actuación profesional como abogado de los demandantes en los procedimientos de despido, respectivamente interpuestos, contra la empresa TRANSPORTES DEL MUEBLE JUCAR, S.L y seguidos de forma acumulada ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Toledo.

Los incumplimientos de sus deberes profesionales que se atribuyen al demandado, se enumeran en las páginas 22 y 23 de la demanda:

1.- Presentar la demanda de ejecución un año y medio después (el día 19 de marzo de 2014) de que se desestimara el recurso de reposición interpuesto por la empresa (11 de octubre de 2012) frente al auto por el que, estimando la solicitud de ejecución de sentencia, se declaró extinguida la relación laboral que unía a los demandantes con la empresa TRANSPORTES DEL MUEBLE JUCAR, S.L, a la que se condenaba a abonar una indemnización de 9.169,80 euros para D. Blas y de 16.847, 77 euros para Bernardino, más los salarios de tramitación.

Se indicaba en la demanda que tal retraso impidió su personación en el procedimiento de concurso acreedores de la empresa demandada, declarado por Auto de fecha 23 de octubre de 2012, por el Juzgado de lo Mercantil de Toledo y la posibilidad con ello de que fueran reconocidos sus créditos en la lista de acreedores.

2.- El Letrado demandado no formuló alegaciones ni impugnó el recurso de reposición interpuesto por la empresa contra el auto de fecha 30 de junio de 2014.

3.- Tras dictarse con fecha 5 de febrero de 2.015 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Toledo auto por el que se acordaba declarar la nulidad de la ejecución de títulos judiciales desde el Auto de fecha 11 de octubre de 2012 y por causa de haberse declarado a la empresa mediante Auto de fecha 23 de octubre de 2012 en situación de concurso, el demandado: - No comunicó tal circunstancia a sus clientes.- No realizó ninguna actuación.

Como consecuencia de tales incumplimientos se reclamaba la cantidad de 56.981,85 euros en concepto de indemnización por la pérdida de oportunidad, más la cantidad de 3.000 y 6.000 euros, respectivamente para cada demandante, en concepto de daños morales.

Los demandados se opusieron a la demanda por entender, en síntesis, que ningún incumplimiento se ha producido ni se ha acreditado la existencia de un daño, siendo la causa de que de la ejecución contra la empresa no prosperase el que fuese declarada en situación de concurso.

La sentencia desestima la demanda por entender, en síntesis, que la causa de que a día de hoy los actores no han conseguido cobrar su crédito se encuentra en la declaración de concurso de acreedores de la empresa deudora y no en la actuación profesional del abogado demandado. Ello es así por cuanto dicha declaración concursal data del 23 de Octubre de 2012, fecha a partir de la cual ya no podrían haberse abierto ejecuciones judiciales al margen del concurso, para lograr el cobro de deudas a cargo de la sociedad. Es decir, ninguna trascendencia tiene, a partir de ese momento, cuánto tardó el demandado en notificar la sentencia de primera instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Toledo, a los actores, ni cuánto esperó para presentar demanda ejecutiva. De otro lado, niega la existencia de perdida de expectativas para los actores por causa de la acción y omisión del Letrado demandado y señala que ninguna prueba consta para demostrar la imposibilidad de reclamar ahora frente a la empresa TRANSPORTES DEL MUEBLE JÚCAR S.L, ni que encargaran al demandado personarse ante el FOGASA para conseguir un pago parcial, al menos, de éstas.

Recurre la sentencia la parte actora, oponiéndose al recurso los demandados.

SEGUNDO.- La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2021, (nº 375/2021) recoge las reglas que definen las relaciones existentes entre los letrados y sus clientes, que contratan sus servicios profesionales:

(i) Es abogado, conforme a lo dispuesto en el art. 542.1 de la LOPJ, quien ejerce profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, o el asesoramiento y consejo jurídico. De igual forma, se expresa el art. 6 del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española, vigente durante la sustanciación del presente proceso. El contenido de la profesión, según señala el art. 1.2 del Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo, por el que se aprueba el nuevo Estatuto General de la Abogacía Española, que entrará en vigor el 1 de julio de este año, consiste "en la actividad de asesoramiento, consejo y defensa de derechos e intereses públicos y privados, mediante la aplicación de la ciencia y la técnica jurídicas, en orden a la concordia, a la efectividad de los derechos y libertades fundamentales".

Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua abogar consiste en "defender en juicio, por escrito o de palabra", y, en su segunda acepción, "interceder, hablar en favor de alguien o de algo". En definitiva, el letrado asume la obligación profesional de instar, defender, gestionar, preservar los derechos e intereses ajenos por los que debe velar, dada su pericia profesional y conocimiento de las normas jurídicas por las que se rige nuestra vida social y, entre ellas, las procesales, reguladoras del proceso debido, que debe aplicar en la prestación de sus servicios de la manera más favorable para los intereses de su patrocinado. En términos del nuevo estatuto, la abogacía "asegura la efectividad del derecho fundamental de defensa y asistencia letrada y se constituye en garantía de los derechos y libertades de las personas" (art. 1.1).

El derecho de defensa alcanza incluso rango constitucional en los arts. 17.3 y 24.2 de la Carta Magna, y, por su parte, el art. 119 de la misma garantiza el derecho a la justicia gratuita.

(ii) La relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión, que la jurisprudencia construye con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato ( sentencias de 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999; 14 de julio de 2005, rec. 971/1999; 26 de febrero de 2007, rec. 715/2000; 2 de marzo de 2007, rec. 1689/2000; 21 de junio de 2007, rec. 4486/2000; 18 de octubre de 2007, rec. 4086/2000; 22 de octubre de 2008, rec. 655/2003; 282/2013, de 22 de abril; 331/2019, de 10 de junio y 50/2020, de 22 de enero, entre otras).

Se trata de una relación convencional fundada en la recíproca confianza y confidencialidad de la que deriva el deber del secreto profesional. Las personas depositan en manos de sus abogados asuntos en no pocas ocasiones de decisiva trascendencia vital en sus relaciones patrimoniales y personales. La aceptación de una defensa implica la asunción de las obligaciones de velar por tales intereses como si fueran propios, con sujeción a las normas del ordenamiento jurídico aplicable.

(iii) La obligación del abogado consiste en prestar sus servicios profesionales. Es una obligación de medios, también concebida como de actividad o comportamiento, consistente en la realización de un trabajo bajo pericia. El Abogado sólo se puede comprometer a prestar sus servicios conforme a las exigencias de la lex artis, que disciplinan tal actividad humana, sin que, por lo tanto, garantice o quepa exigirle el resultado pretendido, que no depende de forma exclusiva de la actividad desplegada, sino de la lógica propia del Derecho, que no se concilia con verdades absolutas, así como de la estructura del proceso, concebido como una técnica de confrontación entre intereses contrapuestos, que no son susceptibles, en muchas ocasiones, de compatibilidad jurídica, lo que determina necesariamente que uno haya de prevalecer sobre otro.

En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado que la prestación del abogado no comporta como regla general la obligación de lograr una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( sentencias de 14 de julio de 2005, 14 de diciembre de 2005, 30 de marzo de 2006, 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999; 26 de febrero de 2007, rec. 715/2000; 282/2013, de 22 de abril y 331/2019, de 10 de junio, entre otras).

(iv) El deber de defensa judicial asumido por los letrados cuando prestan sus servicios profesionales, debe ceñirse al respeto de la lex artis ad hoc [reglas del oficio], integradas por las reglas técnicas de la abogacía, comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias de cada caso.

La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de la actividad profesional de abogado. Se han perfilado, únicamente, a título de ejemplo, algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( sentencias de 14 de julio de 2005, 282/2013, de 22 de abril y 331/2019, de 10 de junio).

(v) El cumplimiento de las obligaciones asumidas por el letrado requiere que sean prestadas con sujeción a la diligencia exigible según la naturaleza del asunto y circunstancias concurrentes. En todo caso, el patrón de conducta para juzgar el cuidado debido no es el paradigmático de un buen padre de familia ( art. 1719 II CC), sino el propio de una diligencia profesional, que exige actuar mediante la utilización de los medios necesarios para velar por los intereses asumidos, con la pericia y cuidado debidos y con sujeción a las exigencias técnicas correspondientes.

A dicha diligencia se refiere el art. 42 del Estatuto de la Abogacía de 2001, cuando norma que:

"1. Son obligaciones del abogado para con la parte por él defendida, además de las que se deriven de sus relaciones contractuales, el cumplimiento de la misión de defensa que le sea encomendada con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional.

2. El abogado realizará diligentemente las actividades profesionales que le imponga la defensa del asunto encomendado, ateniéndose a las exigencias técnicas, deontológicas y éticas adecuadas a la tutela jurídica de dicho asunto y pudiendo auxiliarse de sus colaboradores y otros compañeros, quienes actuarán bajo su responsabilidad".

El nuevo Estatuto, en su art. 47.3, señala, por su parte, que el abogado: "En todo caso, deberá cumplir con la máxima diligencia la misión de asesoramiento o defensa que le haya sido encomendada, procurando de modo prioritario la satisfacción de los intereses de su cliente".

Se impone, por lo tanto, en dichas disposiciones estatutarias, una actuación bajo máxima diligencia, que conforma una manifestación de diligencia profesional, que ha de ser acorde además con la entidad de las obligaciones asumidas.

(vi) También hemos declarado -siempre y cuando no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar la imputación del resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial- que si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, se ha producido una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte, suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva, y, por ello, un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual, que consagra el artículo 1101 CC, cabrá la condena del abogado a satisfacer los daños y perjuicios causados, por inobservancia de sus obligaciones en la prestación de sus servicios ( sentencias de 23 de julio de 2008, rec. 98/2002, 282/2013, de 22 de abril y 331/2019, de 10 de junio).

(vii) En cualquier caso, la responsabilidad del abogado no es objetiva o por el resultado, sino subjetiva por dolo o culpa. Los requisitos exigidos para declarar la existencia de una responsabilidad civil, cuales son la falta de diligencia debida en la prestación profesional, el nexo de causalidad con el daño producido, así como la existencia y alcance de éste, corresponden acreditarlos a la parte que reclama la indemnización por incumplimiento contractual del letrado demandado ( sentencias de 14 de julio de 2005, rec. 971/1999; 21 de junio de 2007, rec. 4486/2000; 282/2013, de 22 de abril y 331/2019, de 10 de junio, entre otras), con las consecuencias derivadas de la aplicación del art. 217.1 LEC, en los supuestos de insuficiencia probatoria.

(viii) Con respecto a la determinación y cuantía del daño sufrido por la actuación del abogado, hemos declarado que cuando consista en la frustración de una acción judicial, como en el caso presente por caducidad de la acción deducida, el carácter instrumental, que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva, determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial, si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, mediante el reconocimiento de un derecho o la anulación de una obligación de esta clase ( sentencias 801/2006, de 27 de julio; 157/2008, de 28 de febrero; 303/2009, de 12 de mayo; 250/2010, de 30 de abril; 123/2011, de 9 de marzo; 772/2011, de 27 de octubre; 739/2013, de 19 de noviembre; 583/2015, de 23 de octubre; 50/2020, de 22 de enero y 313/2020, de 17 de junio, entre otras y las citadas en ellas.

(ix) Esta naturaleza patrimonial del hipotético daño sufrido determina que la posibilidad de ser indemnizado no deba buscarse en una cantidad que, de forma discrecional, fijen los juzgadores como daño moral, sino que ha de ser tratada en el marco propio del daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades. El daño por pérdida de oportunidad es hipotético, por lo que no procede el resarcimiento económico cuando no concurre una razonable certeza sobre la posibilidad de que la acción frustrada hubiera sido judicialmente acogida. Exige, por lo tanto, demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para la estimación de la acción frustrada ( sentencias 801/2006, de 27 de julio y 50/2020, de 22 de enero).

En definitiva, en palabras de la sentencia 123/2011, de 9 de marzo, es necesario "urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción, que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades", que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales ( sentencias de 20 de mayo de 1996, RC n.º 3091/1992, 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003, 30 de mayo de 2006, 28 de febrero de 2008, RC n.º 110/2002, 3 de julio de 2008 RC n.º 98/2002, 23 de octubre de 2008, RC n.º 1687/03 y 12 de mayo de 2009, RC n.º 1141/2004)".

TERCERO.- Como antecedentes necesarios para resolver el recurso cabe citar los siguientes:

1. Los demandantes contrataron los servicios profesionales del demandado para presentar demanda de despido contra la mercantil TRANSPORTES DEL MUEBLE JUCAR, S.L.

2. El procedimiento de despido de ambos trabajadores se siguió ante el Juzgado de lo Social nº 1, que dictó sentencia en fecha 12 de septiembre de 2011 por la que se declaraba la improcedencia del despido y condenaba a TRANSPORTES DEL MUEBLE JUCAR, S.L a readmitir a los demandantes en sus puestos de trabajo en las mismas condiciones o bien a indemnizarles en las cantidades respectivas de 7.395 euros y 15.074, 32 euros, más los salarios dejados de percibir hasta la notificación de dicha resolución.

3.En fecha 30 de noviembre de 2011, se presentó escrito solicitando la ejecución de la sentencia al no haber ejercitado la empresa su derecho de opción en tiempo y forma y tras los trámites correspondientes, en fecha 24 de marzo de 2012, se dicta Auto por el que se estima la solicitud de ejecución, se declara extinguida la relación laboral y se condena a la empresa que abone una indemnización de 9.169,8 euros para D. Blas y de 16.847,77 euros para D. Bernardino, más los salarios de tramitación desde la fecha de notificación de la sentencia hasta la fecha del referido auto, salvo que se acreditara respecto de estos salarios que los trabajadores hubieran percibido otros salarios por la prestación de servicio.

Este auto fue recurrido en reposición por la empresa y mediante Auto de fecha 11 de octubre de 2012 el recurso fue desestimado.

4.En fecha 19 de marzo de 2014, se presentó escrito solicitando la ejecución de la sentencia, que fue acordada, despachándose ejecución en Auto de fecha 30 de junio siguiente. En Decreto de igual fecha se acuerda por el Juzgado el embargo de siete vehículos, de las devoluciones de la Agencia Tributaria y el embargo de saldos en cuentas corrientes a nombre de la empresa.

5.En fecha 23 de julio de 2014 la ejecutada presentó escrito solicitándola nulidad de actuaciones y que fue acordada mediante Auto de fecha 5 de febrero de 2015 por los siguientes motivos: - No constaba la notificación a esa parte del Auto de 11 de octubre de 2012. - La ejecutada había sido declarada en concurso por el Juzgado de lo Mercantil de Toledo mediante Auto de fecha 23 de octubre de 2012 por lo que procedía aplicar el art. 55 LC. Como consecuencia de ello, declaraba la nulidad de todo lo actuado desde el auto de 30 de junio de 2014 despachando ejecución y levantándose los embargos y trabas acordados, archivándose la ejecución y comunicando a la parte ejecutante que para la misma deberá acudir al Juzgado de lo Mercantil.

6.En fecha 17 de octubre de 2016, el demandando cedió la venia a la Letrada que firma la presente demanda.

CUARTO.- En el recurso se alega error en la valoración de la prueba e infracción de los arts. 1101 y 1105 CC, en particular, por lo que respecta a dos cuestiones: A) La conclusión a la que llega la sentencia en el sentido de que no queda acreditado que "el encargo profesional efectuado incluyera seguir con el asunto incluso ante el Juzgado de lo Mercantil o en la jurisdicción penal entendiendo con ello que hubiera requerido un nuevo encargo que no consta realizado y que la parte demandada niega haber recibido"..., o incluso que "ninguna prueba consta de que los mismo se encargaran al demandado personarse ante el FOGASA para conseguir al menos un pago parcial, de éstas..". B) Respecto del hecho de que "haberse personado en el Juzgado de lo Mercantil en el procedimiento de concurso, tampoco hubiera permitido a los actores cobrar su crédito en él, habida cuenta de que la nulidad de la ejecución no se acuerda hasta el 5 de febrero de 2015 cuando el convenio de la concursada con los acreedores que puso fin a dicho concurso data de abril de 2014, de manera que no hubiera sido posible la inclusión ni la extensión de los efectos a los créditos de los demandantes."

Respecto de la extensión del encargo profesional encomendado al letrado apelado, la Sala comparte la conclusión a la que llega la sentencia sobre esta cuestión por cuanto la relación contractual entre las partes se inicia como consecuencia del despido del que fueron objeto los apelantes, por parte de TRANSPORTES DEL MUEBLE JÚCAR S.L. Este hecho motivó el requerimiento de sus servicios profesionales y el encargo de defender sus derechos en el procedimiento laboral correspondiente y, a la vista de lo antes expuesto, puede decirse que el encargo fue cumplido correctamente, obteniéndose sentencia favorable e instando su ejecución y la adopción de medidas ejecutivas, llegándose a embargar bienes de la ejecutada. Ha sido la declaración de la situación de concurso de la ejecutada la que ha interferido en el desarrollo del procedimiento de ejecución seguido ante el Juzgado de lo Social y que, hasta que se conoció esta circunstancia, se estaba ejecutando con normalidad. La situación de concurso de la deudora constituye una situación totalmente ajena a la actuación profesional llevada a cabo por el apelado y la que motivó que el Juzgado de lo Social declarase la nulidad de actuaciones.

No obstante, en el recurso se defiende que el encargo profesional, el mandato recibido por parte de los trabajadores, se extendía a cuantas acciones fuesen necesarias en defensa de sus intereses, cuando menos ante el FOGASA y también ante el Juzgado de lo Mercantil y la jurisdicción penal. Visualizada la grabación del juicio lo que se aprecia es la existencia de dos versiones, la del demandado y la de los testigos de los actores (un amigo y la pareja del demandante D. Blas) sobre la información proporcionada por el Letrado a sus clientes durante toda la tramitación del procedimiento y, en concreto, sobre las opciones que este les manifestó tras la nulidad de las actuaciones pero, en cualquier caso, tanto la personación en el procedimiento concursal como la de iniciar un procedimiento penal contra el administrador de la empresa o contra el administrador concursal (opciones puestas de manifestó por el letrado demandado), exigían de un nuevo encargo por exceder del inicialmente efectuado referente al procedimiento de despido. Y respecto de la posibilidad de acudir al FOGASA, al margen de que de las declaraciones del apelado y de Dª Almudena resulta que sí que fueron informados, se trata de un trámite que no exige asistencia por parte de Letrado por lo que exigiría un apoderamiento concreto sobre este extremo ( SAP de Valencia de fecha 30 de junio de 2022 (ROJ 2826/2022).

Respecto del segundo apartado B), en el recurso se defiende que el haber esperado año y medio para presentar la demanda ejecutiva (desde el Auto de 11 de octubre de 2014 hasta el 19 de marzo de 2014) constituye una negligencia del apelado de especial trascendencia en la medida que, si la demanda ejecutiva se hubiera presentado antes, los trabajadores habrían tenido la posibilidad de personarse en el concurso con anterioridad a la aprobación del convenio de la concursada con los acreedores, lo que se produjo en el mes de abril de 2014, alcanzando con ello la inclusión y extensión de los efectos del concurso a los créditos de los trabajadores demandados. Se trata del planteamiento de una hipótesis que la Sala no comparte toda vez que la comunicación y la inclusión de los créditos en el concurso tiene su propio cauce en la entonces vigente Ley Concursal (arts. 85 a 88) y se desconoce la causa por la que no fueron incluidos los créditos reconocidos en favor de los apelantes por el Juzgado de lo Social, no pudiéndose hacer responsable de este hecho al demandado. Por los datos que se disponen, ni el Juzgado de lo Social, ni los apelantes, ni el Letrado demandado, tuvieron conocimiento de la situación de concurso de la ejecutada hasta que esta última lo puso de manifiesto en el escrito por el que interesaba la nulidad de actuaciones y que fue presentado en fecha 23 de julio de 2014 y notificado a la parte actora en fecha 24 de septiembre de 2014, cuando ya se había aprobado el convenio en el concurso en el mes de abril de 2014. El que se hubiera presentado la demanda ejecutiva una año y medio después carece de trascendencia respecto del procedimiento laboral como se acredita por el hecho de que se despachó ejecución en el mismo por lo que ninguna responsabilidad cabe atribuir al Letrado demandado por esta causa.

En definitiva, no apreciándose responsabilidad en el demandado el recurso debe ser desestimado.

QUINTO.- En materia de costas la desestimación del recurso comporta su imposición a los apelantes, en aplicación del art. 398.1 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación