Sentencia Civil Audiencia Provincial de Madrid, de 15 de Noviembre de 2005

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.}

^{SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de MADRID , por el mismo se dictó sentencia con fecha 26 de marzo de 2004, cuya parte dispositiva dice: "Estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Miquel Aguado en nombre y representación de Don Benito contra la DIRECCION000 y en su mérito declaro la nulidad de los acuerdos números 1 y 2 del Punto Cuarto del Orden del día de la Junta General Extraordinaria de propietarios celebrada el día 22 de octubre de 2002 y absuelvo a la demandada de los demás pedimentos de la demanda. Cada parte responderá de las costas causadas a su instancia". Notificada dicha resolución a las partes, por C.DIRECCION000 DE MADRID se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugnó. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 19 de octubre de 2005, en que ha tenido lugar lo acordado.}

^{TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.}

^{Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE.}

^{FUNDAMENTOS JURIDICOS}

^{Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en todo aquello que no sea contradicho por los siguientes:}

^{PRIMERO.- El presente recurso trae causa de la acción ejercitada por DON Benito, propietario del piso NUM000 de la vivienda sita en la CALLE000, nº NUM001, de Madrid, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de referido edificio, en solicitud de que se declare la nulidad del acuerdo adoptado por la Junta General Extraordinaria, celebrada el 22 de Octubre de 2.002, consistente en "Resumen de razones por las que se plantea el despido del portero y alternativas de solución. Votación a mano alzada para decidir si queremos realizar las votaciones relativas al Portero en secreto y sin considerar los coeficientes de participación, evitando así la impugnación de su resultado por D. Benito, Votación sobre despido de portero, votación sobre supresión del servicio de portería".}

^{Frente a la sentencia de instancia, que estima parcialmente la demanda, declarando la nulidad de los acuerdos números 1 y 2 del Punto Cuarto del Orden del Día de la Junta General Extraordinaria de 22 de Octubre de 2.002, absolviendo a la demandada de los demás pedimentos contra ella deducidos, se alza la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS demandada, quien considera que debió de desestimarse la demanda en su integridad, habiendo incurrido la Juzgadora de instancia en error en la apreciación de la prueba y en indebida interpretación del artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal, en relación con los actos propios y en la proscripción del abuso de derecho. Tras significar que el único impugnante de los acuerdos es el Sr. Benito, padre del portero del inmueble, la apelante examina el primero de ellos indicando que la votación del mismo no fue secreta, aprobándose por amplia mayoría, siendo la forma de votación secreta, habitual en la Comunidad, sin que el demandante impugnara acuerdos precedentes, considerando aplicable la doctrina de los actos propios e invocando la proscripción del abuso de derecho. En cuanto al segundo de los acuerdos se mantiene que el mismo se ha adoptado con las mayorías legalmente exigidas, acudiendo para ello a la lista de asistentes y representados, llevando a cabo una serie de cálculos sobre los porcentajes y llegando a la conclusión de que en el peor de los casos, esto es considerando que todos los votantes en contra ostentaban los mayores porcentajes de participación, resultaría que los 28 propietarios que votaron a favor del despido, representarían el 55,71% de las cuotas de participación, ello sin considerar que los restantes comuneros que votaron en contra no han impugnado el acuerdo examinado, que ha de considerarse válido, todo lo cual ha de suponer la modificación de la condena en costas, costas que han de imponerse al demandante.}

^{SEGUNDO.- Entrando en el examen del primero de los motivos de apelación, referente a la impugnación del acuerdo por el que se decidió realizar las votaciones relativas al portero en secreto y sin considerar los coeficientes de participación, necesariamente ha de mantenerse la decisión adoptada por la sentencia apelada, y ello porque la forma de votación acordada, dentro de una Comunidad en la que existen diversos coeficientes de participación, es contraria a la normativa que regula el régimen de la propiedad Horizontal, pues además de tomarse en consideración, a la hora de adoptar los acuerdos, la mayoría de propietarios, también han de tenerse en cuenta las cuotas de participación, duplicidad de cómputo fijada por el artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal, cuando en su regla tercera establece que, para la validez de estos acuerdos es preciso el voto de la mayoría del total de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación, exigencia que también se establece en los caso en que se acude a una segunda convocatoria, en los que se condiciona la validez de los acuerdos, a que sean adoptados por la mayoría de los asistentes, siempre que ésta represente, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes. Este régimen de cómputo de los coeficientes de participación, también se recoge en el artículo 19 de la propia Ley, cuando al establecer la forma en que han de documentarse los acuerdos, se dice que el acta de cada reunión de la Junta de propietarios deberá expresar una serie de menciones, entre otras "Los acuerdos adoptados, con indicación, en caso de que ello fuera relevante para la validez del acuerdo, de los nombres de los propietarios que hubieren votado a favor y en contra de los mismos, así como de las cuotas de participación que respectivamente representen".}

^{En consecuencia, instada la nulidad del acuerdo en cuestión, es patente que la misma ha de acordarse, sin que sea obstáculo para esta declaración el que, con anterioridad, la COMUNIDAD recurrente acudiera a esta fórmula sin que el actor apelado haya impugnado aquellos acuerdos adoptados mediante votación secreta, debiendo dejar sentado que, en ningún caso, cabe derivar de aquella falta de impugnación la existencia de actos propios del actor que impidiera la impugnación de los acuerdos adoptados en ulteriores Juntas por el sistema indicado; no debiendo aceptarse la existencia de abuso de derecho en el proceder del Comunero impugnante del acuerdo, pues como dice la STS. de 10 de Febrero de 1.998, con cita de las de 5 de Junio de 1.972 y 28 de Noviembre de 1.967, "para que el ejercicio de un derecho pueda calificarse de abusivo es menester que en su realización concurran los siguientes elementos esenciales: 1º, uso de un derecho objetivo y externamente legal; 2º, daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y 3º, inmoralidad o antisocialidad de este daño, manifestada de forma subjetiva, cuando la actuación de su titular obedezca al deseo de producir un perjuicio a un tercero sin obtener beneficios propios (SSTS de 14 de febrero de 1944, 25 de noviembre de 1960, 10 de junio de 1963 y 12 de febrero de 1964), es decir, a un "animus nocendi" o intención dañosa que carezca del correspectivo de una compensación equivalente (SSTS de 17 de febrero de 1958, 22 de septiembre de 1959 y 4 de octubre de 1961), no deduciéndose tal resultado cuando sin traspasar los límites de la equidad y la buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle (SSTS de 27 de febrero de 1958, 4 de marzo de 1959 y 7 de junio de 1960), por oponerse a ello la máxima "qui iure suo utitur neminen laedit" (SSTS de 17 de abril y 17 de noviembre de 1965 y 12 de febrero de 1966), salvo, claro está, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad, estimando la inexistencia de "iusta causa litigantis" (SSTS de 4 de abril de 1932, 20 de abril de 1933 y 13 de junio de 1942)". Es patente que en el caso de autos no concurren los requisitos reseñados, máxime si se tiene en cuenta el carácter con el que ha de aplicarse la figura indicada, tal y como indica la STS. de 15 de Febrero de 2.000, cuando dice que "constituye doctrina jurisprudencial la relativa a que la doctrina del abuso de derecho es de índole excepcional y de alcance singularmente restrictivo, como también la concerniente a que no se puede invocar a favor de quién sea responsable de una acción antijurídica".}

^{TERCERO.- El segundo de los motivos de apelación se circunscribe a la validez del propio acuerdo adoptado bajo la forma antes examinada, esto es, en secreto y, por tanto, sin consideración de los porcentajes de participación de los socios.}

^{Una primera aproximación al caso, nos llevaría a considerar nulo el acuerdo en cuestión cuando el mismo va precedido de la nulidad del acuerdo referente a la forma de votar el segundo, mas esta conclusión es un tanto precipitada, ya que junto a tal posibilidad ha de barajarse aquella otra que plantea la parte apelante, y es la de ver si, pese a la forma secreta de la votación, puede comprobarse que su resultado encaja dentro de las exigencias del artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal, es decir, si el acuerdo en cuestión ha sido votado por la mayoría del total de propietarios que, a su vez representan mas de la mitad del valor de las cuotas de los presentes, exigencia esta última que se da en el acuerdo adoptado, cuando pese a atribuir a quienes votaron en contra del acuerdo de despedir al portero, los mayores porcentajes de participación -hipótesis mas perjudicial para la COMUNIDAD-, se evidencia que tal decisión fue adoptada, también, por mayoría de coeficientes, conclusión que no podría mantenerse si del cálculo en cuestión no se diera esta mayoría de cuotas, mas como queda fuera de toda duda, por comprobación matemática, que el acuerdo adoptado contó con la doble mayoría legalmente exigida, ha de ser considerado válido, pese a la forma en que se adoptó, máxime cuando la misma no ha supuesto óbice alguno a su impugnación.}

^{En consecuencia, ha de acogerse este segundo motivo d apelación y revocar la sentencia de instancia, circunscribiendo la nulidad pretendida, al primero de los acuerdos examinado.}

^{CUARTO.- En el ámbito de las costas de la primera instancia, la estimación parcial de la demanda que pese al acogimiento, también en parte de esta alzada subsiste, obliga a mantener el pronunciamiento allí dictado, tal y como establece el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.}

^{En cuanto a las costas generadas en esta apelación, la estimación parcial del recurso obliga a adoptar el criterio anteriormente expuesto, conforme establece el artículo 398, en relación con el citado artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo abonar, cada parte, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.}

^{Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.}

^FALLO

^{Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Plata Corbacho, en la representación acreditad de la DIRECCION000, de Madrid, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de esta Capital, en fecha 26de Marzo de 2.004, en el juicio ordinario de referencia, debemos revocar y revocamos, parcialmente la misma, circunscribiendo la nulidad que en dicha resolución se acuerda, exclusivamente al primero de los acuerdos impugnados, manteniendo la validez del segundo, referido al despido del portero del inmueble; todo ello sin hacer expresa imposición en cuanto a las costas causadas en ambas instancias, debiendo abonar, cada parte, las por ella generadas y las comunes por mitad.}