Sentencia Civil 889/2022 del Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 575/2022 de 15 de diciembre del 2022

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

1 Demanda de separación. Por doña Gloria con fecha 11 de febrero de 2021 se presentó demanda de separación frente a don Jose Carlos, de la que conoció el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Madrid, alegando que los litigantes contrajeron matrimonio en la localidad de Martínez (Ávila) en fecha 29 de diciembre de 1974 del cual nacieron dos hijos que son ya mayores de edad.

Indica la actora que por decisión común el demandado lleva viviendo los 7 últimos años en la localidad de Martínez (Ávila), por lo que ella solicita, entre otras medidas, que se acuerde a su favor la atribución del uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000, planta NUM001, de Madrid; solicita también pensión compensatoria a razón de 950 euros al mes.

2. Contestación. Don Jose Carlos contestó a la demanda y tras manifestar que sus ingresos mensuales netos eran de 2.379,83 euros mensuales, aportando declaraciones para acreditarlo de los ejercicios de los años 2019 y 2020 ( doc. nº 7 y nº 8 de la contestación al folio 112 de los autos), e indicar que el plan de pensiones se suscribió por ambos cónyuges siendo que ella tiene derecho a 20.311,29 euros por ese concepto ( doc. nº 9 de la contestación, al folio 122 de los autos), y que posiblemente tenga la actora derecho a una pensión no contributiva de unos 395,90 euros mensuales, tras indicar tanto en el desarrollo del escrito como en el suplico que está conforme con que la atribución de uso de vivienda familiar de CALLE000 NUM000 planta NUM001 se establezca a favor de doña Gloria, indica también que en todo caso está de acuerdo en abonar una pensión compensatoria a doña Gloria pero en la cantidad de 450,00 euros mensuales , siendo desproporcionada la cantidad solicitada de contrario ( 950 €/mes) por este concepto.

3. Sentencia de fecha 30 de marzo de 2022. El Juzgado de violencia sobre la mujer nº 2 de Madrid dictó sentencia el 30 de marzo de 2022 en cuyo fallo se acordó en lo que ahora interesa, lo siguiente:

"1º.-D. Jose Carlos abonará a la demandante, en concepto de pensión compensatoria y con carácter vitalicio, la suma de 650 € mensuales...".

2º.-Se atribuye el uso del que fue domicilio conyugal y el ajuar familiar sito en el mismo, ubicado en la CALLE000, nº NUM000, NUM001, de manera alternativa a la Sra. Gloria y al Sr. Jose Carlos, por períodos alternativos de un año comenzando el primero en la fecha del dictado de esta resolución, correspondiendo el primer período anual a la actora, debiendo abonar durante los períodos en que cada uno de ellos use del mismo los gastos ordinarios de suministros y mantenimiento, así como gastos ordinarios de comunidad de propietarios, y recayendo sobre ambos los gastos inherentes a la propiedad de aquél.

No se efectúa expreso pronunciamiento en materia de costas"

El Juez razona en la sentencia sobre la concreta atribución alternativa del uso de la vivienda familiar lo siguiente:

"En el presente caso no se aprecia que alguna de las partes haya acreditado que su interés haya de ser protegido con preferencia al de la otra, por lo que procede atribuir el uso del que fue domicilio conyugal y el ajuar familiar sito en el mismo, de manera alternativa a la Sra. Gloria y al Sr. Jose Carlos, por períodos alternativos de un año comenzando el primero en la fecha del dictado de esta resolución, correspondiendo el primer período anual a la actora, debiendo abonar durante los períodos en que cada uno de ellos use del mismo los gastos ordinarios de suministros y mantenimiento, así como gastos ordinarios de comunidad de propietarios, y recayendo sobre ambos los gastos inherentes a la propiedad de aquél.

La existencia de otros inmuebles que podían tener carácter ganancial no empece para el uso alternativo de la vivienda familiar ya que, como se expone en la citada STS de 6 de octubre de 2016 "... sin que ninguna influencia tenga el hecho de que existan otras viviendas al no ser posible fijar en procedimiento matrimonial el uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar, que es al que se refiere el artículo 96 del Código Civil ( sentencia de 9 de mayo de 2012 )."

4. Recurso de apelación. Contra la citada sentencia de 30 de marzo de 2022 se alza doña Gloria, alegando los motivos siguientes:

Motivo Primero.- Infracción procesal y vulneración del principio de congruencia por vulneración del artículo 218 de la LEC , lo que le ha causado indefensión por vulneración del artículo 360 de la LEC .

Motivo segundo. - Sobre el error en la valoración de la prueba y que la Sra. Gloria es la más necesitada de protección por lo que a ella se le debe atribuir el uso de la vivienda familiar sita en Madrid.

Motivo tercero.- Sobre error en la valoración de la prueba porque la pensión debe fijarse en 950 euros y no en 650 euros como establece la sentencia de instancia.

Por todo ello solicita a la Sala en el suplico del recurso de apelación que revoque parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de acordar:

"1.Que el uso y disfrute dela vivienda sita en la CALLE000, n.º NUM000, NUM001, de Madrid, sea concedida a Dña. Gloria.

2. Que la pensión compensatoria que tiene que abonar D. Jose Carlos a Dña. Gloria se fije en 950 € mensuales."

Por medio de otrosí solicitó el recibimiento del pleito a prueba consistente en práctica de prueba testifical solicitada en primera instancia y que fue denegada así como la celebración de vista.

La Sala dictó auto en fecha 22 de septiembre de 2022 acordando no haber lugar a la práctica de la prueba solicitada ni a la celebración de vista.

SEGUNDO.- Decisión de la Sala.

Motivo Primero.- Sobre la Infracción procesal y vulneración del principio de congruencia por vulneración del artículo 218 de la LEC , lo que le ha causado indefensión por vulneración del artículo 360 de la LEC .

Se alega por la recurrente doña Gloria que, sobre la cuestión relativa al uso de la vivienda familiar se ha producido una incongruencia por cuanto en el suplico del escrito de contestación el demandado don Jose Carlos estaba de acuerdo en que se atribuyera el uso de la vivienda familiar a doña Gloria y, en el acto de la vista y de forma sorpresiva, el demandado solicitó el uso de la vivienda familiar de forma alternativa, manifestando que necesitaba estar en Madrid porque ya tiene 73 años, padece enfermedad y su centro de salud está en Madrid, en la zona de la vivienda familiar, siendo que la casa sita en el pueblo de Martínez era la segunda vivienda del matrimonio y allí no tiene condiciones idóneas para vivir, pues no tiene calefacción y como tiene que asistir al centro de salud de Madrid cada 15 días por cuestiones de enfermedad, pide el uso alternativo de la vivienda familiar sita en Madrid. Indica que la actitud del demandado le habría causado indefensión.

En relación con la cuestión de incongruencia en generar ( lo que incluye dar algo distinto a lo pedido que parece que es de lo que se queja el recurrente), la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2022 (rec. 1516-20209 ) aborda la cuestión de la incongruencia indicando lo siguiente:

" Se sostiene vulnerado el deber de congruencia que a las sentencias impone el art. 218 LEC . Como hemos declarado, en múltiples resoluciones, la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 580/2016, de 30 de julio , más recientemente 548/2020, de 22 de octubre ; 87/2021, de 17 de febrero ; 562/2021, de 26 de julio ; 611/2021, de 20 de septiembre y 751/2021, de 2 de noviembre , entre otras muchas).

En consecuencia, ahondando en el contenido que impone el deber de congruencia, hemos señalado, con reiteración, que una sentencia es incongruente, si concede más de lo pedido por las partes ( ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido ( infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte ( sentencias 604/2019, de 12 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero ; 267/2020, de 9 de junio ; 526/2020, de 14 de octubre ; 37/2021, de 1 de febrero y 751/2021, de 2 de noviembre noviembre). "

Para analizar esta cuestión debemos tener en cuenta el iter procesal del presente procedimiento

1. Demanda de separación. Por doña Gloria con fecha 11 de febrero de 2021 se presentó demanda de separación frente a don Jose Carlos, de la que conoció el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Madrid, alegando que los litigantes contrajeron matrimonio en la localidad de Martínez ( Ávila) en fecha 29 de diciembre de 1974 del cual nacieron dos hijos que son ya mayores de edad.

Indica la actora que el demandado lleva viviendo los 7 últimos años en la localidad de Martínez (Ávila), por lo que ella solicita, entre otras medidas, que se acuerde a su favor la atribución del uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000, planta NUM001, de Madrid; solicita también pensión compensatoria a razón de 950 euros al mes.

2. Contestación. Don Jose Carlos contestó a la demanda y tras manifestar que sus ingresos mensuales netos eran de 2.379,83 euros mensuales, aportando declaraciones para acreditarlo de los ejercicios de los años 2019 y 2020 ( doc. nº 7 y nº 8 de la contestación al folio 112 de los autos), e indicar que el plan de pensiones se suscribió por ambos cónyuges siendo que ella tiene derecho a 20.311,29 euros por ese concepto ( doc. nº 9 de la contestación, al folio 122 de los autos), y que posiblemente tenga la actora derecho a una pensión no contributiva de unos 395,90 euros mensuales, tras indicar tanto en el desarrollo del escrito como en el suplico que está conforme con que la atribución de uso de vivienda familiar de CALLE000 NUM000 planta NUM001 se establezca a favor de doña Gloria, indica también que en todo caso está de acuerdo en abonar una pensión compensatoria a doña Gloria pero en la cantidad de 450,00 euros mensuales , siendo desproporcionada la cantidad solicitada de contrario ( 950 €/mes) por este concepto.

3. Providencia de fecha 21 de septiembre de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Madrid.

El Juzgado dictó providencia indicando:

"Con DIEZ DÍAS de antelación a la celebración de la vista, deberán las partes presentar cuanta documental distinta a la adjuntada con los escritos de demanda y contestación pretendan hacer valer en el acto del juicio, aportándolas en formato papel a través de Decanato, toda vez que no se admitirá en trámite posterior ni en el acto del juicio ningún documento, ello con el fin de prevenir o en su caso reducir los posibles riesgos que pudieran plantearse con examen físico de documentos en el acto del juicio. De surgir algún hecho nuevo que se considere relevante para resolver después de este trámite procesal y hasta la fecha de celebración del juicio, se pondrá en conocimiento de la otra parte y del Tribunal por lexnet debiendo acompañarse de la documentación precisa si la hubiere, ello con el fin no solo de evitar traslados y examen físico de documentos en las vistas sino también de evitar disfunciones temporales en su celebración lo que es necesario a fin de dar cumplimiento a las recomendaciones impartidas sobre esta materia.

Se REQUIERE a ambas partes a fin de que al menos, con esa antelación, si no lo hubieren hecho ya, los siguientes documentos:-Declaraciones de la Renta de las Personas Físicas correspondientes a los dos últimos ejercicios, en su caso, declaraciones del IVA o cualquier otra declaración que efectúen en función del régimen fiscal al que estén acogidos. -Seis últimas nóminas originales del año en curso. -Los pensionistas presentarán justificante del INSS acreditativo de la cuantía anual de la pensión. -Los desempleados deberán aportar tarjeta de demandante de empleo, y en su caso, justificante del INEM acreditativo de la cuantía y duración de la prestación o subsidio económico que perciba por dicho concepto.

En relación a la prueba solicitada por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda se acuerda la averiguación patrimonial integral de ambas partes con cinco días de antelación al acto de la vista."

4. Auto inhibitorio de 28 de octubre de 2021. Durante el transcurso del litigio, al haberse producido acto de violencia sobre la mujer, se acordó por el Juzgado de Primera instancia mediante auto de 28 de octubre de 2021 la inhibición del conocimiento del presente procedimiento junto con las medidas provisionales coetáneas y se remitieron las actuaciones al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Madrid que continuó conociendo del asunto.

5. Vista de 14 de marzo de 2022 ante el Juzgado de Violencia nº 2 de Madrid. El día 14 de marzo de 2022 se celebró la vista principal y en ese momento la Letrada del demandado solicitó la modificación del petitum de su contestación, manifestando no estar de acuerdo en que la atribución del uso de la vivienda familiar de Madrid se atribuyera en exclusiva a doña Gloria y aportó prueba para acreditar que el demandado estaba enfermo de diabetes y que se tuviera en cuenta que el demandado necesitaba la vivienda de Madrid porque, por su enfermedad, necesitaba acudir al centro de Salud regularmente que le correspondía, que está cercano al domicilio familiar de Madrid. Por ello modificó el petitum de su contestación en el sentido de que el uso de la vivienda familiar se realizara alternativamente por ambos litigantes. El Juez de instancia aceptó la prueba propuesta por la Letrada del demandado don Jose Carlos para acreditar este extremo y le dio traslado a la parte contraria en ese acto de la vista. A continuación se practicó el interrogatorio de ambas partes litigantes.

El Letrado de la parte demandante (doña Gloria) en la fase de conclusiones alegó hallarse en situación de indefensión porque él no había podido presentar prueba contradictoria para acreditar que doña Gloria era el cónyuge más necesitado de protección. Por ello, a la vista de dicha alegación del Letrado de doña Gloria, se procedió inmediatamente por el Juez de instancia a la suspensión del acto de la vista con el fin de que pudiera dicha parte aportar la prueba que considerase oportuna.

6. Vista de 16 mayo 2022. Finalmente, tras la suspensión, se procedió a la ampliación de la vista que se celebró el día 30 de marzo de 2022. El Letrado de la parte demandante, solicitó la práctica de prueba testifical del constructor de la vivienda del pueblo de Martínez (Ávila) así como la de un familiar del pueblo para poder acreditar que esa segunda vivienda en la que vivía por temporadas el demandado reunía las características de habitabilidad.

El Juez de instancia rechazó la práctica de las testificales solicitadas por dicho Letrado porque no las consideró necesarias, siendo que el Letrado presentó recurso de reposición que fue desestimado y formuló la correspondiente protesta.

En esta Segunda instancia, el Letrado de la recurrente doña Gloria, por medio de otrosí, solicitó el recibimiento del pleito a prueba solicitando la práctica de las pruebas testificales denegadas en la instancia. La Sala dictó auto en fecha 22 de septiembre de 2022 denegando el recibimiento del pleito a prueba así como la celebración de la vista solicitada por ser innecesaria.

Del iter procesal precedente podemos afirmar que de lo actuado resulta que ninguna indefensión se ha producido a doña Gloria en Primera instancia por cuanto por el Juzgado se procedió a suspender la vista y se concedió plazo a la ahora recurrente doña Gloria para aportar la prueba oportuna, siendo que la prueba testifical que pretendía aportar la demandante doña Gloria fue denegada por el Juez porque consistía en declaración de testigos aportados por la actora y el juez no consideró oportuno la práctica de esa prueba a los efectos de acreditar la enfermedad de don Jose Carlos, luego no se vulneró el artículo 360 de la LEC.

En consecuencia, el Juez de instancia no ha causado ninguna indefensión a la parte actora, ahora apelante, ni la sentencia ha incurrido en congruencia porque en este caso existe una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Motivo segundo. Sobre el error en la valoración de la prueba y que la Sra. Gloria es la más necesitada de protección.

En cuanto al fondo y sobre la atribución del uso de vivienda familiar , la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2016 recoge la doctrina reiterada por el Alto Tribunal señalando que: "...la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que potencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección..."; asimismo que "...la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guardia y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado"

En el presente caso en el que los hijos de los litigantes son ya mayores de edad , sobre el uso de la vivienda de forma alternativa, considera la Sala, al igual que el Juez de instancia, que los litigantes están necesitados de protección de igual manera, pues como se dice en la sentencia, en el presente caso no se aprecia que alguna de las partes haya acreditado que su interés haya de ser protegido con preferencia al de la otra.

Por ello, procede atribuir el uso del que fue domicilio conyugal y el ajuar familiar sito en el mismo, de manera alternativa a la Sra. Gloria y al Sr. Jose Carlos, por períodos alternativos de un año comenzando el primero en la fecha del dictado de esta resolución, correspondiendo el primer período anual a la actora, debiendo abonar durante los períodos en que cada uno de ellos use del mismo los gastos ordinarios de suministros y mantenimiento, así como gastos ordinarios de comunidad de propietarios, y recayendo sobre ambos los gastos inherentes a la propiedad de aquél, debiendo añadir la Sala que el uso alternativo de la vivienda familiar por ambos cónyuges permanecerá hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

CUARTO.- Motivo tercero.- sobre error en la valoración de la prueba porque la pensión debe fijarse en 950 euros.

Se alega por la recurrente que tal como establece la sentencia, don Jose Carlos cobra mensualmente una pensión de 2.379,83 euros líquidos al mes y es beneficiario de la mitad del plan de pensiones (en total son 41. 182 euros de plan de pensiones) y ellano cobra cantidad alguna, por lo que considera que la pensión compensatoria establecida a su favor en la sentencia ( 650 euros al mes) debe ascender a la cantidad de 950 euros mensuales.

La recurrente olvida que el plan de pensiones es conjunto y que a ella le corresponde la mitad del mismo; por otro lado el uso de la vivienda familiar se establece de forma alternativa anualmente hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales, siendo que la pareja posee una segunda vivienda que también es ganancial y de la que ella percibirá la parte que le corresponda. Por ello, no consideramos que deba ascender su pensión a los 950 euros solicitados, debiendo mantenerse en 650 euros al mes en la forma señalada por el Juez de instancia en la sentencia.

QUINTO.- Costas de la alzada.

Al desestimarse el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia, se imponen las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,